违约金酌减规则研究

杨茂 盛亚州

摘要：《合同法》第114条第2款规定，“约定违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”这一权利被界定为违约金酌减权，属形成诉权，当事人通过司法程序来实现个案公正。但违约金酌减制度毕竟是对私法自由的干预，法院必须张弛有度，要公正、中立的行使自由裁量权。特别需要指出的是，违约金酌减制度并非一般規定，法院必须审慎行使此项权利。

关键词：违约金酌减权；酌减因素；释明；证明责任

中图分类号：D923.6

文献标识码：A

文章编号：1003-9031（2018）04-0044-07

在交易实践中，由于合同履行的不确定性以及风险的不可估性，交易双方常会在合同订立时约定违约金，预先分配交易风险，担保合同履行。但违约金制度并未全然得到法律的肯定评价，我国《合同法》第114条第2款也明确规定：“约定违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院和仲裁机构予以适当减少”。随后，最高院通过《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）和《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）逐步完善丰满违约金酌减制度。但是，我国现行的违约金酌减规则以具体问题为着眼点，“头痛医头，脚痛医脚”，缺乏规范、完整的规则体系。本文在对违约金酌减规则性质、价值和正当性分析的基础上，综合各种裁判因素，明晰违约金酌减启动模式、释明和责任分配，逐步完善违约金酌减规则。

一、违约金酌减规则概述

（一）违约金酌减的概念

约定违约金酌减最早在13世纪由教会法法学家提出，但直到今天，学术界对约定违约金司法酌减规则的概念仍未达成共识。仅笔者查到的表述就有“违约金数额适当减少请求权”、“变更违约金请求权”、“违约金调减权”和“违约金酌减权”等。笔者以为，对概念的确定要以其性质为逻辑起点。违约金司法减少是债务人所享有的形成诉权（下文会详述），而非请求权，因此，以请求权为后缀的表述并不妥帖。违约金酌减权和违约金调减权相比，两者均能反映约定违约金减少这一本质，不过，酌减相比调减而言，更具斟酌、严谨的意味。违约金是合同双方合意的结果，司法要尊重当事人的意思自治，坚守有限干预原则，以合同自由为原则，以司法干预为例外。基于此，违约金酌减权的表述更恰适。

（二）违约金酌减规则的性质

根据法理学对一项规则的一般研究进路，在界定完概念后，就进入到性质分析阶段。目前学界对违约金酌减权的性质尚未达成共识，主要存在“诉权说”、“请求权说”和“形成诉权说”三种观点。

“诉权说”认为，违约金酌减权本质是民事诉权。《合同法》第114条第2款规定，约定违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院和仲裁机构予以适当减少。通过对条文文义的简单分析，可得违约金酌减权明显具有民事诉权的权利外观。也有学者提出仅从文义解释出发，违约金酌减权似乎也在请求权的射程内。但这其实是一种误判，上文也有提及。请求权的实质是请求对方当事人作为或不作为；而违约金酌减权是请求法院迳行裁判，酌减违约金。不过，“诉权说”并没有解决一个重要问题，即诉权作为一种程序性权利，是因为当事人的实体性权利受到侵害时，才得以请求人民法院裁判案件定纷止争。如果将违约金酌减权认定是诉权，那么作为诉讼前提的实体权是何者？

“请求权说”认为，违约金酌减权是请求权。首先法条中明确使用“请求”一词；其次，请求权本质上是对原权利受到侵害时的救济，这与违约金的内涵不谋而合。对于“请求权说”的观点，笔者并不能苟同。首先，“请求”一词虽然是请求权的一项要素，但并没有“请求→请求权”规范模式。况且“请求”一词是法律文本中的高频词，在合同法中也被多次使用。比如《合同法》第54条规定当事人有权请求人民法院变更或撤销合同，基于“请求权说”的观点，该权利应该是请求权。显而易见，这是错误的，因为合同撤销权是形成诉权。

“形成诉权说”将违约金酌减权界定为形成诉权，笔者也持同样的观点。首先，《合同法》第114条第2款中的“请求”一词，具有双重属性，一是当事人认为违约金过高时能有权提出酌减的救济措施；二是该项权利只能请求法院和仲裁机构通过司法程序行使。其次，违约金酌减权的行使，使得原合同中违约金条款的合意被否定，不是简单的形式上表现的违约金数额的高低变化，而是对原有的法律关系违约金条款的变更，是一种新的法律关系的形成。这无一不体现违约金酌减权的形成诉权属性。再者，从违约金酌减权的权利目的和行使方式来看，违约金酌减制度是以变更违约金条款为目的，希望通过诉讼手段实现个案正义，维护交易公平，因而，当然是形成诉权。

（三）约定违约金酌减规则的价值

违约金是当事人基于意思自治而设定，为预防合同履行障碍时责任纠缠而预先设定的风险分担机制。违约金条款秉承当事人的合意，基于私法自由原则，司法不得强制干预，而应当尊重当事人意思自治的结果。但违约金条款是承载合同履行担保功能而生，为了履约担保功能的有效发挥，人们往往约定过高的违约金作为威慑。这就导致在合同违约时，违约人往往要承担过分的违约责任，而守约人却会不当得利，导致不公平的结果。这也与合同自治中内蕴的公平理念相违背。因此，需要保护违约人的合法权益，限制过高违约金。

违约金酌减规则实质上就是以保护违约人为出发点，在尊重意思自治的基础上，从形式正义、抽象正义递进到实质正义、个案正义。从表面上看违约金酌减规则是对合同自由原则的破坏，是对当事人意思自治的否定，但从本质上而言，违约金酌减规则对过高违约金的适当限制是合理的、正义的，是对合同公平和合同自由的价值平衡。合同自由并非没有限度，合同自由要以合同公平为界限，违约金主要是使守约方获得损失弥补而非获利。违约金酌减权本质上是以利益衡平为价值向度，是公平原则的实质延伸。

二、违约金酌减规则的正当性

私法领域一贯强调意思自治原则，申言之，法律必须尊重和保障当事人的意思自由，维护契约精神。在违约金产生之初的很长一段时间内，法院对畸高的违约金都采取肯定评价，英国法还一度主张当事人的愚蠢不值得保护。以上种种，无疑不在强调，司法权对违约金条款的介入必须是谨慎的、合理的，违约金酌减制度的正当性证成也就变得尤为重要。

（一）意思自治

意思自治原则是民法的帝王条款，合同领域的契约精神引申到违约金制度上，即合同当事人有自行约定违约金内容的权利，且“依法成立的契约对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力”。但古典合同自由制度的建构前提是当事人的意思自治是合理的，符合市场经济原则。然而绝对合同自由会产生垄断、格式条款等情形，其意思自治反而是不自由的。法律只注意到形式自由，而忽视实质自由。当事人意思自治之合意应当是在综合考量各项因素的基础上达成的，双方在合同的订立和履行上应处于平等地位。个人本位的“形式自由伦理”早已经让位于社会本位的“实质自由伦理”，国家有权通过立法和司法的形式对社会经济生活进行干预，推动实质公平的发展。过高违约金条款实质上就是对合同自由规则的违反，会让一方当事人不成比例的过分承担违约责任。因此，出于对意思自治的尊重，对自由的保障，也应当酌减过高违约金。

（二）诚实信用

诚实信用原则是市场经济中一项基本道德准则和法律原则，它要求人们在经济生活中恪守信誉，遵守承诺，积极行使权利，主动履行义务，在不损害他人合法权益的前提下追逐利益。从19世纪末开始，垄断资本主义的盛行，社会问题丛生，社会价值的个人本位逐渐被社会本位所取代，包含诚信、善良、公平等价值的诚实信用原则从交易道德上升为法律原则。德国联邦最高法院就曾在判例中将德国民法中规定的酌减违约金制度解读为诚信原则之效果，在诚实信用原则下不受允许之权力行使，作为限制权利人主张违约金债权之依据。简言之，当事人在订立合同时约定违约金，待违约事由发生时，由守约人取得违约金债权。通常情况下，当事人设置的违约金数额与未来合同违约所遭受的损失大致相当。但违约金毕竟是对未来损失的预估，当事人的一般理性所确定的违约金不一定是合理的。当违约金约定过高时，债权人取得违约金即具有不当得利之嫌。基于诚实信用原则，理应可以酌减违约金。

（三）合同正义

正义是法的实质和宗旨，是法律价值体系中金字塔尖般的存在，而合同正义则是合同法的价值指引，是合同法苦心孤诣的追寻目标。合同正义要求合同内容是正义的，合同实质履行或者不履行所产生之后果，也必须是正义的。上文提过，违约金制度是对合同不履行之损害赔偿预定，它以当事人理性为假设。但是，人的理性是有限度的，对于未来的揣测只能凭借经验和逻辑，没有人能对未来合同不履行之后果作精准的预判，更遑论多数情况下合同当事人并不具备丰富的经验和缜密的逻辑。其次，法律之所以允许当事人自行约定违约金数额，是相信只有当事人才真正清楚自己需要什么。但是，过高违约金的存在，实质上背离了违约金制度初衷，阻碍经济发展，限制交易效率。社会总存在这样一部分人，通过钻法律的空子而攫取高额利润，而完全自由的违约金制度又为他们提供丰富的机会。因此，法院酌定适当减少过高违约金既是对法律漏洞的弥补，也是司法对正义的彰显。

（四）合同公平

公平原则是民法的基本原则，公平原则最核心的本质是“得其应得”，他提倡私法行为应当“各得其所、各得其值”。引申到合同法上的违约金制度，就要求违约金条款能够体现价值衡平的理念。《合同法解释（二）》第29条明确提到，“根据公平原则予以衡量”，表明立法者在价值选择时，天平倾斜在公平原则上。当然，就违约金酌减规则而言，其所追求的公平并非一般意义上的公平，只能是在违约金过高显失公平时司法裁判上的个案公平。违约金条款不同于普通的民事合同，具有浓厚的商业色彩，而商业交易行为不同于一般民事行为，并不要求绝对的等价有偿，允许存在合理的商业风险和高额利润。因此，合同法文本才将违约金酌减规则落脚在“过分高于”一词上，体现出立法者对合同法语境下“公平”的准确把握。但合同公平也不能跳脱到公平原则基本框架外，过高违约金仍可能会对公平价值不成比例的违反，因此，违约金酌减规则是合同公平的自然延伸，是正当的。

三、违约金酌减的综合衡量因素

（一）造成的损失和实际损失

违约金是否合理或者说是否需要酌减，主要看违约损失。《合同法》第1 14条和《合同法解释（二）》第29条分别着眼于“造成的损失”和“实际损失”①，不同的表述应当如何解读？有学者认为，《合同法解释（二）》是《合同法》最权威、明确的官方解读，通过条文之间的对应，《合同法解释（二）》第29条提到的“实际损失”和“预期利益”共同构成《合同法》第114条提到的“造成的损失”。但也有学者提出，“实际损失”和“造成的损失”应做同一理解，对于违约所造成的损失包括直接损失和间接损失，预期利益也应囊括在违约损失之中，并以不可预见为限。笔者以为，我们聚焦“实际损失”和“造成的损失”的区别意义并不大，应该着眼于如何确定损失数额。况且，《指导意见》第7条也提到，“人民法院调整过高违约金时，以违约造成的损失为基准”，这就表明立法者是将“实际损失”和“造成的损失”作同一理解的。同时，从上述略显不严谨的表述中也可推测，立法者的重心是放在“违约损失数额计算范围”上，主要关心违约金数额是否“过高”。因此，我们应当在违约金过高认定标准上着墨。

（二）违约金过高的认定标准

①《合同法》第114条：“约定违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”；《合同法解释（二）》第29条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础”。

违约金酌减规则的核心无非是两点：“是否减”和“减多少”，而这两点都以约定违约金数额是否过高为前提。如何确定违约金数额过高，《合同法解释（二）》第29条给了我们一个既肯定又模糊的答案。肯定答案是，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失”；模糊答案是，“人民法院应当兼顾综合因素予以衡量”。而《指导意见》则再次要求“应当根据案件的具体情形，综合衡量多项因素”，明确提出“避免简单地采用固定比例等‘一刀切的做法”。但在实践中，百分之三十的硬性标准仿佛成了认定违约金过高的唯一标准，占据“统治”地位造成这样的结果逻辑上很容易解释，因为案情、证据、交易习惯等原因，准确计算违约损失是一件相当困难的事情，但法院又不得且必须在有限的时间内（出于诉讼效率的考量）對当事人的诉讼作出裁判，在双重压力挤压下，法官不得不向百分之三十的硬性标准“逃逸”，这是对司法解释和最高院审判指导精神公然违背。况且，百分之三十的标准本身就缺乏正当性，为什么不是二十或五十，最高院根本未做解释。事实上，因为案件性质、标的以及主观过错程度不同，百分之三十标准存在合理和不合理两种截然不同的情形，因为违约金分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。最高院既设置百分之三十的标准，又在审判指导意见中提出不允许固定比例一刀切的方式，这种自相矛盾的做法，无疑给法官在具体适用时增添困难。在现代立法中，出于对法官的自由裁量权的尊重，多数情况下立法者并不会直接规定具体数额标准，我国也应顺应这一趋势，摒弃百分之三十的标准。

（三）违约金酌减的具体要素

既然需要摒弃百分之三十的认定标准，那么违约金酌减时具体的参考要素是什么？《合同法司法解释（二）》和《指导意见》答案大致相同。综合来看，除造成的损失以外主要有以下几个要素：预期利益、当事人过错程度、合同履行情况。

1.预期利益

预期利益又称预期可得利益或可得利益，是指如果合同顺利履行完毕当事人能够获得的收益。在衡量当事人的损失时兼顾预期利益是因为，当事人在确定违约金数额时往往会将预期收益纳入考量，继而确定违约金数额。这时，违约金就包含守约人对合同履行的期待，对合同顺利履行收益的预估，虽然这些收益很难被客观量化，但法院不能忽视守约人对正当利益的合理期待。况且，《合同法解释（二）》第29条也特别强调预期利益的规范地位，凸显法律对当事人意旨的尊重。

2.当事人过错

当事人过错分为违约人过错和守约人过错。对于违约人过错有人提出不需讨论，《合同法》采取严格责任归责原则，只要出现违约事由，不论违约人是否有过错，均应承担违约责任。但这过于绝对，当违约金具有惩罚性功能时，就必须要求违约人具有过错。至于守约人过错，则是按过错大小适当比例减少违约人的违约责任。对于守约人故意引诱违约人违约借以获取违约金的情形，属于《合同法》第45条规定“不正当地促成条件成就”的极端情况，此时债务人无须承担违约责任，亦无酌减问题。

3.合同履行情况

合同履行情况包括合同未履行、合同部分履行和合同履行不適当。对于合同未履行情况，债务人按照合同规定承担违约责任，无需纠缠。但合同部分履行或履行不适当的情形则比较复杂。基于公平原则，债务人已经部分履行的，债权人应当适当削减违约金，国外也有相关立法例。问题的焦点在于，酌减比例如何确定。相对于按照合同履行比例而言，笔者更倾向于按照合同履行债权人实际获利比例为标准。因为，获利或者反过来讲损失，和合同履行比例并非一一对应关系，违约金酌减应当以债权人实际获利或损失为直接依据而非仅看合同履行程度。台湾地区“民法”第251条“债务已为一部履行着，法院得比照债权人因一部履行所受之利益，减少违约金”也即是上述理念的实践。我国《合同法解释（二）》第29条规定，违约金酌减以实际损失为基础，以合同履行情况为参照，亦有异曲同工之妙。

四、违约金酌减的程序问题

（一）违约金酌减的启动

违约金酌减，本质是司法权介人民事合同领域，对意思自治进行理性规制，但介入有主动和被动之分，其暗含之价值取向也有明显之别。纵观各国立法，违约金酌减启动模式大约分为法院依职权启动和债务人依申请启动两种。

法院依职权启动模式，是指在个案中不需要当事人申请，只要法官综合衡量相关情事后，认为违约金设置不合理，即可依法径行判决酌减违约金。法国和我国台湾地区立法遵行上述模式①。

债务人依申请启动模式，则与之相反。违约金酌减必须以债务人向法院申请为前提，法院只能被动的审理而不能主动介入。德国、荷兰和我国等均采用这一模式。我国《合同法》第114条第2款规定“当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”。虽然我国在诉讼中采取职权主义模式，但基于对合同自由的尊重，对诉讼双方平等地位的保护，以及民事诉讼处分原则的要求，我国坚持采取债务人依申请启动模式，严格禁止各级法院在无当事人申请的前提下介入到违约金酌减纠纷中。

在违约金酌减规则启动时，还需特别注意，不需要以当事人证明“违约金过分高于造成的损失”为前提。债务人申请违约金司法酌减，是行使形成诉权的表现，不应当设置前提条件。当事人只要认为违约金过高，均可提出违约金酌减之诉。“违约金过分高于造成的损失”是后续庭审需要证明的要件，不能提前至诉讼受理阶段。

（二）违约金酌减释明权

释明权又称法官释明权，是指当事人在诉讼过程中意思陈述不清楚、不充分时，或提出的陈述或声明有不当之处时，法官主动提醒当事人的权利。释明权最早出现在《德国民事诉讼法》中，是为克服法国民事诉讼制度上的自由放任倾向而创设。释明权真正运用到违约金酌减制度中的时间并不久，但已饱受争议。

违约金酌减释明权在我国的发展也是一波三折。2009年5月颁布的《合同法解释（二）》对违约金酌减规则有详细规定，但对违约金酌减释明却只字未提，此时推定最高法对违约金酌减释明采取否定态度。但同年7月颁布的《审理民商事合同指导意见》中又提出，“人民法院可以就当事人是否主张违约金过高问题进行释明”，违约金酌减释明作为法官的一项权利出现。而2012年颁布的《买卖合同司法解释》又规定，在特定情况下，人民法院应当就是否需要主张违约金调整就行释明。此时，违约金酌减释明又变更为法官的义务。虽然规则一直在变，但不变的是最高法对违约金酌减法官释明逐渐明确肯定的态度。

①台湾地区“民法”第252条规定，“约定之违约金额过高者，法院得减至相当之数额”。

也有学者提及，违约金酌减不能适用法官释明制度。首先这是对当事人自由的违背，违约金酌减释明不应当是法官的事项范围，违反裁判中立性；其次，违约金酌减的释明和时效抗辩的释明相类似，既然法院禁止对时效抗辩进行释明，也就不应肯定违约金酌减释明。

笔者以为，违约金酌减释明并未超出法官的事项范围。首先，随着对传统辩论主义的突破，法官的释明的事项范围本来即有不断扩张的趋势。况且，违约金酌减释明并不违背诉讼双方平等，反而有助于实现双方诉讼地位的“实质平等”。诉讼双方平等具有理想化成分，现实往往并非如此。法官释明对诉讼进行辅助和指引，实质上弥补双方了双方诉讼地位不平等。其次，诉讼时效释明会使得被告直接获得时效利益，但违约金酌减释明则不然。当事人通过释明提出违约金酌减申请后，能够获得酌减是不确定的，需要法官根据证据依法裁判。

（三）举证责任的分配

关于证明责任分配，这里主要想讨论债权人是否需要承担证明责任。从法律性质上讲，违约金适当与否是法律问题而非事实问题，和其他法律问题一样，直接由法官依职权判断，并不存在举证责任负担问题。

但法官在判定违约金是否酌减时，需要综合考量各项因素，而这些因素采纳与否，采纳多少，就需要证据作支撑。按照证据法“谁主张，谁举证”一般原则，应由违约人承担举证责任。但事实上，违约人又很难证明违约金过分高于实际损失，且违约金酌减本事也是为维护违约人合法权益，倘若因此简单判定违约人承担举证不能的不利后果，则完全背离违约金酌减制度的初衷。“对于可以证成违约金数额较高的事实，如损害程度巨大，则由债权人提出并证明。否则，法官无从以此作为衡量因素。”在具体实践中，最高法也秉承这一思路，《指导意见》第8条明确提出，“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”

最后，笔者还想郑重申明一点，违约金酌减制度并非是兜底性条款，其适用应当有严格规定，必须控制违约金酌减规则滥用的趋势。法院在适用违约金酌减规则时，必须坚持以不酌减为原则，以酌减为例外。

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