中国商业保理法律制度体系化建设研究

【摘要】商业保理属类金融行业，从上海、天津试点开始至今，经历了长达5年的发展过程。本文对商业保理法律制度进行描述、解释、预测和评估，更好地分析了制度现状和法律制度统一化、体系化的障碍，并提出适当的建议以建立商业保理监管制度、法律适用规则以及完善行业促进措施，引导商业保理企业为中小企业提供保理服务、并充分利用外资发展国际保理业务，促进我国商业保理行业在规模上的良性发展。

【关键词】商业保理 法律制度 建设研究

一、引言

2009年3月3日商务部、财政部、人民银行、银监会、保监会联合发文，推动信用销售①健康发展，首次提到“开展商业保理业务试点，促进应收账款流转”。②2009年5月18日，商务部发文进一步推进商务领域信用建设，提到“开展商业保理业务试点，促进应收账款流转和融资”③。商业保理试点工作进入了长达三年的“酝酿期”。

2012年6月，商务部同意在天津滨海新区、上海浦东新区开展商业保理试点④；2013年8月，商务部批准在重庆两江新区、苏南现代化建设示范区、苏州工业园区开展商业保理试点工作。2013年1月1日起，经商务部决定，允许香港、澳门服务提供者（以下简称港澳服务提供者）在广东省深圳市、广州市试点设立商业保理企业。至此，我国的商业保理试点工作全面铺开。2015年4月20日，广州市南沙区、深圳市前海区蛇口片区、珠海横琴区的部分区域被批准作为广东省自贸区，自贸区总体规划中强调促进商业保理行业发展。“三市三区”试点至此形成，其内商业保理企业注册数量占全国总量的95%以上，其内商业保理行业已形成一定的规模，具备法制建设的需求与基础，但其不同地域的商业保理的发展规模与业务需求实际上各有特点，各类纠纷频发，各地区内产生了对监管与被监管关系、交易关系的研究需求，并形成了很多研究样本，由于商业保理更倾向服务于跨地域交易，故其对规则统一提出了更高要求。

二、中国商业保理法律制度现状

（一）市场准入

2012年商务部开启商业保理试点，当年注册的商业保理企业为44家，此后每年呈高速递增状态（见图7）。截至2015年12月31日，全国注册成立的商业保理企业（含分公司）共计2514家，其中法人企业2340家，分公司174家。

关于设立条件：目前，商业保理企业的设立的程序及条件对中外资本仍普遍存在区别对待的现象（见图8）。广东省广州市、深圳市最开始是作为港澳服务提供者介入大陆商业保理行业的试点地区，市级相关商务主管部门也出台了外资商业保理企业设立及审批办法。后在商务部默许下，广东省自贸区内允许设立内资商业保理企业，但目前为止未针对内资商业保理企业出台专门的管理办法。

关于备案、变更程序：商业保理企业市场准入环节还涉及到企业的备案、变更规则。商业保理行业不在我国企业市场准入负面清单规则所规范的范围内，目前备案、变更的程序和条件较为简单。2016年3月2日前，广东省内内资商业保理企业设立和变更无需审批，仅需备案。

（二）业务监管与行业监管

商业保理的监管制度分为业务监管与行业监管两部分，业务监管主要涉及对商业保理企业单笔商业保理业务行为的规范与监督，行业监管主要是针对商业保理企业总体经营情况的规范与监督。目前，我国并未出台全国性商业保理管理办法，仅部分地区出台的商业管理办法中仍有许多差异。广东省内广州市出台了针对外资商业保理企业的管理办法，仅针对外资商业保理企业的设立与审批做了规定，珠海市无针对商业保理企业的规定。另外，2017年年底，深圳市内将商业保理行业监管权交由各级金融办。商业保理业务监管的内容主要包括基本规则、业务范围、四大服务内容、权属登记等内容。商业保理行业监督规则主要包括对于风险规则、增信措施、重大事项报告以及业务信息报送规则。

（三）商业保理合同纠纷的司法现状与适用法律情况

商业保理合同纠纷案件的案由有“借款合同纠纷”、“合同纠纷”与“其他合同纠纷”，并不统一。商业保理合同纠纷案件的诉讼请求不一，商业保理企业作为原告时，诉讼请求有“返还保理融资款”、“支付溢价回购款”、“支付债权回购款”、“偿还/清偿融资本金”、“回购应收账款”等，表述各异。虽然原告最核心的诉讼请求是希望取回自己之前交给债权人的融资款，但在法律上是属于应收账款转让人“回购”并支付对价，还是属于“返还”融资款。商业保理合同纠纷案件主要涉及的业务模式是有追索权保理，隐蔽型保理和公开型保理参半。商业保理企业一般将保证担保作为签订商业保理合同的前置条件。但涉及抵押、质押的担保情况极少，很大程度上是因为拥有标准抵押物的资金需求方往往倾向于向利息更低的银行进行贷款。此外，在管辖、当事人、保理合同的效力、应收账款转让、保理商的权利救济、债务人的抗辩权和抵销权、登记公示和权利冲突中法律适用仍存在争议。

三、中国商业保理法律制度的不足及成因分析

（一）市场准入条件不一且与上位法相违背

商务部首次确定商业保理试点时将商业保理企业的最低注册资本限额设为5000万元，且为实收资本，该规定于2012年10月被删去[参见2012年10月09日商务部《关于商业保理试点实施方案的复函》（商资函〔2012〕919号）。]。2013年《公司法》修改取消了注册资本限制，并规定“法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。”，但各地的管理办法仍要求商业保理企业最低注册资本为5000万元，与上位法相悖，且不属于例外情况。此问题亟待解决。

全国性商业保理管理办法从2014年起就一直处于征求意见的阶段，目前仍未出台主要是因為：其一，商业保理的概念、定义难以确定，各方都处于摸索阶段；其二，管理办法涉及面广，包含行业管理和业务管理两个方面，各地区的管理办法差异较大，难以糅合；其三，我国处于高频改革时期，新颁布了许多政策。

（二）行业及业务监管措施不明，行业自律性有待发展

该问题产生的原因如前文所述，主要是商业保理公司是否属于金融机构，是否应该通过细化规定明确其商务服务的行业性质，商业保理业务是否属于金融服务，是否应强化其商务服务的属性。这类问题仍未解决。由于性质存在争议，监管的主体、方式、力度上难以统一。且现阶段由于各地商业保理企业规模不平衡，导致各地监管机关的负担不一致和规则不一致。

商业保理作为新兴的类金融服务，我国在地方上只有广东省商业保理行业协会、深圳市商业保理行业协会两个商业保理协会。通常来说，行业协会是引领该行业发展的风向标，同时也是行业自律的组织保证。

（三）保理合同纠纷争议解决适用法律不一致

现行相关的民商事规则中关于商业保理业务适用法律不明且具体规则不妥当，强行法存在疏漏及矛盾之处，不利于业务开展。商业保理合同法律关系的界定在法律上存在空白，应收账款涵义的界定与辨析不明晰，商业保理企业在基础合同中的法律地位不明确，相关强行法规范和任意法规范未臻齐备。多数裁判文书援引的是《合同法》第八条和第六十一条，即充分尊重当事人的意思自治。但由于商业保理企业相对于中小企业而言往往作为资本提供方而享有优势，双方往往也通过企业制定的格式条款进行服务；中小企业对于商业保理的服务了解甚少，本身以融资作为主要目的，无法充分对条款进行谈判和考量。相对于银行保理法律关系和借贷法律关系而言，商业保理的强行法规范和任意法规范都未臻齐备，无法给商业保理合同法律关系提供有效补充。

四、完善中国商业保理法律制度的对策与建议

（一）中国商业保理法律制度完善的总体思路

由于法律制度是商业保理总制度最重要的一环，法律制度建设可参考法律体系上的完善原则，从内部体系和外部体系两方面出发，充分理解内外制度共建的重要性，在此基础上提出对于我国商业保理法律制度建设的指导性原则，即解决问题的总体思路。

1.宏观层面的考量。如前文所述，商业保理制度的推进应分阶段进行，从近处目标来看，在我国在规模化上的推进进程较理想，在一定规模化的基础上要实现专业化，在初期阶段必然要尽可能固定其内涵与外延，以协调不同规则，以及避免不同主体制定的规则相矛盾。从长远目标来看，完善并形成统一的商业保理制度以达到真正实现促进应收账款流转，服务信用销售的目的。

2.解决思路。商业保理在立法上应兼顾组织法与行为法，需贯通合同法、物权法、担保法、破产法，在行为法意义上做出协调一致的规定；商业保理立法的呈现了“地方化”趋势，并形成了地方市场分割现状和地方保护主义现象，各地政策虽然促进了商业保理业务的地方性竞争盘活了地方经济，却有损法律的统一性和权威性，值得警惧。我国应尽快吸取各地相关政策法规的经验和教训，在全国性立法的基础上实现商业保理业务在国内与国际的公平竞争与有序发展。法律制度应回归其私法本质，适度减少公法上的管理规范。即便商业保理立法采取“行为法、组织法、管理法合一”的思路，也应有立法轻重之分。须置私人外部的行为法于第一位，置私人内部的组织法于第二位，置国家的管理法于第三位，首要任务是制定商业保理业务的行为规则。我国商业保理立法尚需设置必要的选择性规范和补充性规范，以供当事人自主抉择或者对当事人的意志进行补漏。

3.具体建议。第一，在各地规则的基础上统一市场准入规则和条件：明确金融属性，强化商务服务属性后，可放宽准入，强化备案和风险运营要求、细化退出监管，并允许一批以信资调查、应收账款管理与回收服务的企业加入市场竞争。

第二，推进监管制度完善，加强行业协会建设。在效率优先于安全的价值目标指导下，政府应该有针对性地为商业保理设计符合其特点的监管标准，而不是仅仅参考传统金融机构从事保理业务的监管方案执行。在行业监管层面，尤其是在市场退出方面，应该有针对性设计适合商业保理企业的规则，明确统一的监管主体和责任。由于商业保理企业可以按10倍风险杠杆进行经营，因此在风险杠杆的监管上必须尤为慎重。另外，可以加强激励型监管制度的建设。激励型监管有助于弥补控制型监管的不足，激发商业保理企业进行合规经营的积极性。激励型监管的方式包括：直接获得经济利益（如税收优惠、财政补贴、金融扶持等）和间接获得经济利益（如市场优先准入、提供经营便利等）。行业自律方面，首先，应将商业保理行业协会的性质、设立、章程、组织机构、运行机制、具体职责等在相关法律法规中予以具体规定，而不是如目前各地管理办法中仅作提倡性的描述。其次，在现代国家，政府为了降低行政成本、提升行政效率常常会委托行业协会承担一部分职能，例如：统计调查、分析数据、提出统计报告、检查有关原始记录和凭证、对违法违规行为提出处理建议等。

第三，明确商业保理合同纠纷适用规则并构建体系。一国商业保理立法模式的形成和选择，既受其民商法、经济法与行政法的法制传统与立法资源的影响，也取决于经济发展形势的客观需要。但无论如何先予识别一国商业保理法制的优劣得失，才能进一步地扬长避短、与时俱进。为了克服我国商业保理规则不明晰、专项规则缺失的问题，我国可先从政府层面和最高院层面设置专门的行政法规或司法解释，以单行法模式先予规范相关领域的问题。以此为过渡，并在试点全面开放，各地区相关经验汇总并达成较为一致的商业惯例的情况下，通过修改《合同法》分则，制定相应的保理合同规范章节，最终可以独立基本法的形式，将《合同法》债权转让的规定、管理办法中关于业务范围的规定、以及相关会计和税收管理等规范性文件有机融为一体，制定出系统、完整的商业保理法律制度。

注释

①信用销售是企业通过分期付款、延期付款等方式向单位或个人销售商品或服务的交易方式，是市场经济中商品交易的基本形态，是生产经营者相互之间、以及生产经营者与消费者之间直接信用的重要形式。

②商务部、财政部、人民银行、银监会、保监会《关于推动信用销售健康发展的意见》商秩发〔2009〕88号。

③商务部《关于进一步推进商务领域信用建设的意见》商秩发〔2009〕234号。

④商务部《关于商业保理试点有关工作的通知》，商资函〔2012〕419号。

参考文献

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[8]科法斯：2015年科法斯中国企业信用风险报告[R].2015年3月.

基金项目：本文为2016年“攀登计劃”广东大学生科技创新培育专项资金项目重点项目《金融改革背景下中国商业保理制度化研究——以广州、深圳、珠海为例》的课题成果之一。

作者简介：张寒羽（1992-），女，汉族，江西新余人，广东财经大学法学院国际法学硕士研究生在读，研究方向：国际经济法学。