虚假操作ATM机等计算机系统的理论探讨

摘 要 信用卡诈骗罪是一个非常重要的犯罪，随着经济的不断发展，我国也已经进入了信用卡社会，但相比欧美国家，我国已经慢了很多步。信用卡对一个国家的金融管理以及对刑法和犯罪学的研究具有极为重大的意义。

关键词 诈骗罪 盗窃罪 信用卡 处分行为

作者简介：张吉业，甘肃政法学院研究生，研究方向：中国刑法学。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.335

信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额较大财物的行为。 随着信用卡的普及，信用卡犯罪成为了一种新型犯罪，并且存在扩张趋势。因此，成为了刑法理论上一个重要的研究课题。笔者试图通过对诈骗罪和盗窃罪的区分标准为视角对ATM机等计算机系统控制的交易机器进行虚假信息操作进行探讨。

一、诈骗罪与盗窃罪区别标准的概述

盗窃罪与诈骗罪的区分标准看似简单，但在不同法系不同国家却存在着不同的区分标准，在我国刑法学学界也形成了理论争议焦点。第一种观点是比较原始的观点，在今天的美国仍然是存在的，1900年以前的德国刑法中的区别标准与今天美国的区别标准是一模一样的。但是，德国经历了一百年以后，其判断标准已经发生了变化。第一种观点是“所有权”标准，“所有权”标准有两个要件构成，一是有欺骗行为，二是引起了所有权的转移，此时就构成诈骗罪。也就是说，欺骗行为引起所有权转移的是诈骗罪，只是引起占有转移的是盗窃罪。例如，汽车加满油不给钱就逃跑的情形，在这种情况下，虽然有欺骗行为，让对方加油了，但由于对方并没有转移所有权，因为对方对所有权没处分，所以认定为盗窃。那么，在什么时候汽油的所有权会转移呢？只有在交了费之后才能引起所有权的转移。如果A用假币支付了油费，并且加油工给A做了拿走的指示的，在这种情况下，就说明A用假币支付了油费，就认为在表面上A获得了汽油所有权，那就构成诈骗罪，这就是美国刑法中的处理模式，“所有权”模式。

第二种观点是德、日观点，即“客观交付行为”标准，以客观上有没有交付行为作为客观标准，这是比较重要的一种观点，德、日的观点基本一致，一是要有欺骗行为，二是对方基于受骗而交付了财物。当然，在这里交付的可以是所有权也可以是占有权。并且对方对自己交付的是什么根本不知道，也不需要知道。总之，在客观上要把那个财物、利益转移交付。按照这个标准，前面的汽油案认定为诈骗罪，有没有获得所有权并不重要，甚至只要引起对方的交付行为就可以了。对方不需要是自然人，因为是人的话是要有处分认识的，现在按照德、日的观点是不需要意识的，只要有处分行为就可以了。所以，通过对程序输入虚假数据，以损害他人财产的，也一样成立诈骗罪。不过，这个诈骗型犯罪在德国和日本是一个独立的罪名，在德国刑法中翻译成汉语叫做计算机诈骗罪。那么，利用对方不知道信封里面有钱而骗称借用对方信封，让对方基于无知而将装有钱的信封交给自己的，也成立诈骗罪，这是日本刑法学的观点。所以，德、日的观点基本上是一致的。也就是要有欺骗行为，对方受骗且交付了，当然这个交付是客观的。对方对于自己交付的是什么根本不知道也不需要知道，同样，机器在交付的时候也不知道交付的是什么，因此在这种情况下也照样成立诈骗罪。也就是“客观交付行为”标准，它并不需要受骗人包括机器在内对于自己交付的东西有认识，只要有转移行为就够了，这是现代世界的主流观点。在中国的司法实践中，也并不是没有支持着这种观点，最高人民检察院的司法解释也基本支持这种观点，一是有欺骗行为，二是对方受骗了，三是对方基于受骗而交付，其他因素不考虑，就可以满足诈骗罪的要求。

第三种观点在德、日属于少数观点，在中国理论界及司法考试中曾经一直是王者观点，但这个观点在现在已经松动了，就是“处分认识”标准。其构成要件不仅有欺骗行为，而且要有受骗人，不仅受骗人交付了财物、利益，还要增加第四个要素，即受骗人知道自己交付给他人的是什么。所以，如前面的案例，甲到乙家借信封，乙误以为那只是个信封而不知道里面有钱，让甲把信封拿走的。按日本刑法的观点，甲对信封里的钱就已经构成诈骗罪。而按中国司法考试的观点甲就不构成诈骗罪，因为乙并不知道信封里面有钱，并没有认识到自己交付给对方一笔钱，所以甲的行为就按盗窃罪处理。由于诈骗罪与盗窃罪的区别在法条中不可能找到，是人们通过解释、逻辑推理、学术观点，在考虑社会的接纳程度的的基础上来确定的。所以，二者的区别是立法者预留给司法者和法学工作者巨大的解释空间来确定的。

二、“处分认识”标准的理论争议

根据第三种观点，成立诈骗罪不仅要有欺骗行为、交付行为，还必须具备一个要件，就是受骗人对交付的财物有认识，知道自己交付给对方的是什么，但是，不需要知道价值和数量，此时就被认为是诈骗罪。所以，前述的信封案就被认为是盗窃罪。因此，就会出现两种不同的情况，一种情况按盗窃罪处理，一种情况按诈骗罪处理。比如，甲在超市把方便面盒子打开，取出方便面装進摄像机贴上封条，出来对售货员说买方便面，实际上拿走的是摄像机。这个案件，如果按照前面美国刑法的观点就相对简单了，只要甲交了钱售货员把东西给了甲就相当于售货员对所有权进行了处分，只要所有权转让了就一定构成诈骗罪。按照德、日观点也很清晰，甲有用盒子装摄像机的欺骗行为，这便是隐瞒真相捏造事实的行为，售货员也受骗了并且做出来处分的动作，这个处分的动作只要是把东西给甲就够了，售货员不需要对里面的东西有认识，也不需要知道交给甲的是什么。换句话说，他是个机器还是个人是没有区别的，因为对他的主观没有要求。此时按照德、日的标准任然成立诈骗罪。但按照中国理论界及司法资格考试的标准就不一样了，不仅要求甲有欺骗行为，用方便面盒子装摄像机，不仅要求售货员将东西交给甲，还要求售货员知道交给甲的东西是什么，而偏偏他不知道，这时就不满足中国特色诈骗罪的认定标准，甲把摄像机拿走的时候就认定为盗窃罪，而不认定为诈骗罪。当然，如果甲在一个摄像机的盒子里塞了两个摄像机，说买一台摄像机的时候，按照中国刑法学的标准或者司法考试的标准，这时售货员知道交给甲的是摄像机，但不知道交了几台，这时按照诈骗罪来处理。因为按照这种观点，不需要售货员对交付的数量有认识。其实，这是有问题的，因为在盒子里装一台摄像机还是装两台摄像机其实最重要的是甲给对方造成的损害就是一台摄像机的价格，在这种情况下如果把装方便面和摄像机的区别被认为是盗窃，而把装一台摄像机和两台摄像机的区别认为是诈骗的话，其实是没有任何说服力的。但是我国司法资格考试在长期时间内是按这个标准来划定盗窃和诈骗的区别，来划定标准答案的。

在中国刑法学界和司法考试中长时间坚持“处分认识”标准，但这给理论界及命题老师制造了麻烦，比如：如果用方便面盒子装了一台摄像机说是方便面，实际上是摄像机的情况，那就对摄像机没有处分认识，认定为盗窃罪。如果说的是摄像机而装了两台摄像机的，对于多装的一台摄像机，成立诈骗罪。但是一定会产生一个严重的问题，那就是摄像机并不完全一样，有大摄像机有小摄像机，有索尼牌子的摄像机和松下牌子的摄像机。如果在一个五粮液的盒子里面塞了两个五粮液可以成立诈骗罪，那如果在五粮液的盒子里又塞了茅台呢？或者在普通香烟的盒子里塞了中华香烟呢？在这种情况下，把不同的香烟、不同的酒、不同牌子的摄像机从售货员处带走的时候，是认定为盗窃还是诈骗，这时就会出现此种观点没有办法一以贯之的情况。所以，部分专家开始松动，一些专家认为，从目前德、日包括美国的观点来看，盗窃罪和诈骗罪的区别表现方向在于诈骗罪的范围在扩张盗窃罪的范围在缩小。实际上意思是说原来认为是盗窃罪的，其实在本质上是一个诈骗罪。所以，认为如果种类物都是酒的话，就应该承认售货员对种类物有认识，所以应该认定为诈骗罪，都是香烟的话也应该认定成立诈骗罪。这时，可以得出结论，我国理论界及司法考试的观点其实从僵硬的“处分认识”标准回到了德、日的“客观交付”标准。换句话说只要有欺骗行为且对方受骗了，对方把东西交付了，就认定为诈骗罪，至于说对方对里面的东西有没有认识其实本身并不重要。当然，由于他们的观点还没有完全转化，所以如果是完全不同的两种东西，不是酒和酒、烟和烟，而是烟喝酒、方便面和摄像机的时候，按照其观点仍然会认定为盗窃罪而不是诈骗罪。这一点体现在信用卡诈骗罪中。

三、虚假操作ATM机等计算机系统的认定

2009年12月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款规定：刑法第196条第一款第三项所称“冒用他人行用卡”，包括以下情形：（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的。 该款说的很清楚不是对着收银员的面和银行柜员的面来使用的而是对着计算机软件程序来使用，这时认定为冒用他人信用卡，对应信用卡诈骗罪。此时，最高法、最高检已经承认，信用卡诈骗罪并不需要非得有一个自然人受骗，换句话说机器一样可以被骗。自然人受骗和机器受骗只有一个地方不一样，就是机器的处分是不会有处分认识的，而自然人的处分是有处分认识的。如果认为成立诈骗罪是不需要处分人有处分认识的，那么骗机器构成诈骗罪就没有任何理论障碍了，而这个第（三）款就非常清楚的看到了最高法、最高检的态度。这里明确的是通过互联网、通讯终端对计算机程序进行欺骗时，由于不需要对方的处分认识，对机器和人的处分其实是一致的，也认定为是信用卡诈骗罪。紧接着2008年4月18日最高人民检察院《关于拾得他人信用卡在自动柜员机上使用的行为如何定性问题的批复》中明确：标题中的行为以信用卡诈骗罪追究刑责。 就是输入虚假指令，欺骗计算机程序，让计算机程序作出了处分，此时对诈骗罪的成立是要求有客观处分行为，不要求有主观处分意识，完全可以定诈骗罪，最高人民检察院承认这一点，直接认定为信用卡诈骗罪。

从目前来看，全世界诈骗罪的范围越来越扩张，其实范围本来就比较大，从我国刑法学界来看，部分学者也承认诈骗罪的范围，并且承认成立诈骗罪并不需要“受骗人”的处分认识。再加上司法解释的模糊和冲突给司法者和学者制造了不同观点冲突的空间。因此，应区别不同情况分别定性，并做立法完善。

注释：

黎宏.刑法学分论（第二版）.法律出版社.2016.161.

韓友谊.刑法学讲义.中国法制出版社.2015.16.

李伟华.论信用卡诈骗罪.政法论坛.2000（4）.