隐私合理期待对于执法模式的思考

摘 要 在国家打击犯罪维护社会稳定中难以避免这样一个问题，就是侦查机关与被追诉人之间会产生国家公权力和公民私权利的冲突，本文将运用隐私合理期待理论分析应当如何走出公安执法与公民人权保障的困境。以期望在公安執法与隐私权保护这一保障人权的内容达到应有的平衡。

关键词 隐私合理期待 执法模式 授权模式

作者简介：胡林，甘肃政法学院。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.334

一、隐私权和隐私合理期待的定义与内容

我国对于隐私权的研究和立法保护进步相对较晚，因此很难去下一个准确的定义，相对之下笔者赞同王利明教授的观点，王利明教授则认为，隐私权是自然人享有的对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。因为随着社会的变化与发展，隐私权的内容也在不断变化，因此笔者认为隐私权应当被包括为以下三个方面的内容：首先是事务信息隐私权，亦或者称为静态隐私权，即公民在处理社会事务中产生的各种信息应当受到保护，比如网络信息、个人通讯信息、个人信息等；其次是行为隐私权，亦或者称为动态隐私权，即是他人不得干涉影响公民在任何场所、场合做出何种行为的权利。此处的场合场所应当作扩大解释，凡是具有个人生活功能的个人生活场所和社会交往功能的公共场所都应视作被保护的场所①；最后是遗传信息隐私权，即公民的遗传基因信息应当被合理使用并予以保密。隐私权所能涉及的范围应当包括刑事、行政和民法领域，如果仅仅将其放在民事而忽略刑事和行政方面的保护，显然这肯定是与立法者的初衷相违背，且不利于人权的保护，更重要的是倘若在刑事、行政侵犯隐私权而不加以规制，这是对于国家权力的不当扩大，对于公民权利的不当侵犯，所以在我国刑事、行政领域不仅谈及保护隐私权而且无不在强调限制公权力和保障扩大私权利。

美国最高法院在卡兹诉美国联邦最高法院的判例中，提出了“隐私的合理期待”标准。“隐私的合理期待”标准具体分为客观和主观两个要件：一是公民在主观上将这些需要在公共场合处理的事务或者行为视作其具有私人性质的事务或者行为，如果公民未将这些需要在公共场合处理的事务或者行为视作其具有私人性质的事务或者行为。则这些事务或者行为从根本上来说也不能称作隐私权。二是在正常的社会观念中，基于一般社会观念也将这些个人事务或者行为视作隐私。从这里我们也可以看出，这也与我国隐私权精神所契合，虽然隐私的合理期待是英美法系的新出现的理论，具有一定新颖性、独创性，但是也能在一定程度上以一定的方式对其进行移植也是能适应我国国情的。

二、 客观的隐私合理期待

隐私的合理期待理论的一个要件就是客观上的隐私期待，也就是对于行为人的主观隐私期待赋予法律的合理性，亦或是没有法律规定去剥夺行为人的隐私期待，即被赋予隐私的合理期待。由此本文将对此展开论述，一是在没有法律规定而侵犯隐私权，二是进而引入令状授权，当然比原本的令状主义赋予更深刻的内涵，希望读者可以耐心读下去。

（一）在没有法律规定而侵犯隐私权的转化情形

笔者反对仅仅是因为政法执法人员的怀疑而肆意侵犯公民的隐私权，如警察觉得一个黑人妇女身上可能携有毒品，警察对其盘查（注意此时盘查是一种普通授权行为），但警察强令其拆开某个包装亦或倒出药瓶里的药，此时就已经超出正常普通授权范围了，倘若不是警察掌握线索，是不会对一个正常行走的公民要求如此复杂的执法要求，如果没有具体授权，那就是借普通授权的名义行具体授权之事，因为涉及到公民的基本权利，因此一定要严格把握普通授权和具体授权的区别，首先公民的隐私权是宪法性的权利，他是一种基于人格而存在的私权，公民无义务在无具体授权的情况或者紧急例外情况下去“主动地”配合执法人员去验证其所谓的“内心确信”的有罪情形。对于公民而言，不必去配合；对于执法人员而言，当利用国家公权力去侵犯公民权利是，不免陷入一个怪圈“为证明违法而违法”。

（二）关于令状（紧急）授权

因为国家公权力本身就是一种强大的权利，如果不加以限制，势必会对公民的私权利产生不必要侵害，紧急授权本身就是在扩大公权力的范围，但是为了政府更好履行打击预防犯罪的职能和维护社会公共安全，而且一旦涉及到对于国家权利与公民权利的扩张与限制，其界限应当被严格解释和适用。如公安执法人员在根据普通授权对一个妇女进行安全检查，在安全检查时发现该妇女身上携有爆炸物，故而此时不能让该妇女离开，但是也来不及回办公室申请拘留令，此时只能根据有立法机关确定的紧急情况将其暂时拘留。但这里所谈到的紧急授权只能作为补充性规则而存在，故而在紧急情况消失后，执法人员应当立即补办相应的法律文件，并向该妇女进行展示和解释相应的法律文件。虽然我国司法实践中也是如此操作的，但是笔者认为这段话的更为重要的意义是应当由立法者建立一个明确而具体的例外情形的解释体系，而不是执法者根据一个似是而非、模糊的兜底性条款去把握，只有这样才能严格的界定和限制公权力。

另外鉴于有人在评判公共利益与个体隐私权时使用到了“让渡”这一词，因此笔者认为应当正确看待“让渡”这个词，在词典中“让渡”解释为权利人将自己有形物的物权，或者无形物的权利全部或部分以有偿或无偿的方式让与给他人所有或者占有。笔者认为隐私权在公共利益的面前无所谓的“让渡”，只存在着有条件的享有。个体利益与公共利益发生冲突时的“让渡”是基于保护更大的利益而不得不对位阶较小的利益加以损益的情况，但是隐私权是作为人格权的组成部分，是人类正常生活的基本权利之一，也同样是宪法权利之一，如果有人说将宪法有所损益，这肯定是有语病的。因此私人权利与公共利益同等重要，保护公共利益并不当然侵犯个体利益，所以应该摒弃对于个体权利“让渡”公共利益的说法。

三、主观的隐私合理期待

再次需要公民在主观上把执法人员的执法行为所侵害的事务或者行为看作是自己的隐私，但是主观上的隐私期待本身就具有难以操作性，国内外部分学者也认为主观上的隐私期待带有空中楼阁般的虚无缥缈，几乎连审理的司法官员甚至是连行为人自己也很难去界定或者感知主观的隐私期待的射程范围是否合理，因为案例中行为人的主观隐私期待都一遍遍在刷新美国联邦最高法院的法官对于《美国联邦宪法第四修正案》的认知。在实践中认定中主观的隐私期待的标准太少、太过于宏观，以至于认定的射程范围非人为可控，美国联邦最高法院的认定标准有两个，首先是根据先前判例所确立的判断标准如公共暴露理论、风险承担理论以及非法信息无隐私说，其次是在正常的社会观念中，基于一般社会观念也将这些个人事务或者行为视作隐私。②因此主观的隐私合理期待既没有对美国联邦宪法第四修正案提供一个全面的标准，也未提出一个概括的理论来解决主观的隐私合理期待的范围问题，不可避免地具有较强的主观性和不确定性。

此外，隐私合理期待理论中还要求行为人本身必须采取积极的举措来保护其隐私利益，以体现该事务或者行为有被保护的必要，但是在英美法系的隐私合理期待的判例中无一例外的所有的行为人均认为并积极保护自己对被执法人员侵害的事务、行为或者场所方面享有的隐私期待，故而在涉及国家权力与公民权利方面探讨主观上的隐私期待意义不大。故而我认为适用隐私的合理期待理论进行判断时可以删除掉这一认定要件。

四、 运用隐私的合理期待对于执法模式的思考

（一）普通执法模式与普通授权

是不是对于任何执法人员的执法行为都有权予以拒绝？答案显然是否定的，但在这里更为重要是应当针对不同情况进行分析，哪些执法行为可以拒绝，哪些执法行为公民应当予以必要的配合。虽然由隐私合理期待理论所包含的内容与精神是无法限制到普通执法行为，但是针对于当前社会对于隐私权有过大解释的趋势，笔者认为有必要在本文中加以论述。首先，在组成政府的时候天然就具有打击犯罪和维护社会稳定的职能，对于某些日常执法活动，虽然这种执法活动极为常见，但仍有必要强调此种执法行为，这种日常执法行为在法律上应叫做“普通授权”，这与在下面介绍的“令状授权”相区对应。

普通授权模式是指由法律对于公安机关授予普通法律权限以保证维持基本的社会秩序稳定。普通授权模式应当包括以下要件。第一，是不特定的执法对象，是指执法对象的选择是随意的，亦或是没有经过特意的选择。第二，执法过程是根据法律规定的流程、程序的。③第三，有无特定执法目的，如搜集证据，公安機关在车站入口处进行身份证的登记就没有特定的执法目的；综上我们可以肯定的是，这些日常活动并不恶意地侵犯公民隐私权，而是为了履行政府职能，并且基于法律的普通授权根据比例原则而进行的合法“侵犯”。比如对于当前社会对公共视频监控对于侵犯隐私权的讨论，笔者认为，公共视频监控是政府为了打击犯罪、降低犯罪率和维护整个社会的稳定，在这些公共利益与私人利益之间必然会出现一定的矛盾冲突，除了规范公共视频监控的合法应用，更为重要的是公民在行使个人权利时对于社会公共利益的必要了解与配合，有条件的享有隐私权和收获整个社会的平安稳定，同时在某种程度上这也是符合比例原则的。故而当公民在遇见普通执法情形时，应当予以配合。

（二）具体执法模式与令状（紧急）授权

因为从目前英美法系对于有关隐私合理期待的判例中来看，几乎所有案例都是发生在具体执法模式中，故而有必要对于具体执法模式加以论述。由于大量文章都谈到过令状授权的具体意义，故而不在这里加以赘述。但是有必要对于紧急授权加以界定。紧急授权也即例外授权，是对于令状授权的补充形式，旨在补充令状授权在法律规定的紧急情况下来不及申请令状的弊端，使得令状授权更加完整。当然具体执法行为与普通执法行为相对。与令状（紧急）授权的构成要件包括，第一，执法对象的选择是特定的，也即有意为之（也应当包括错选对象的情况）；第二，特定的执法目的，此处的执法目的应作扩大解释，不仅仅是包括获得有体物（获取有罪证据），甚至无体物比如是获得相对人的心理劣势。④第三，是否有引起执法程序的特定事项，比如在盘查中，公安机关往往没有什么特定情况使用盘查措施；再如在搜查中，公安机关决定使用搜查这一措施往往是基于某一特定情况才会使用，如获取有罪情报线索、到某一侦查阶段等等。第四，极有可能引起相应的法律后果，这是这种执法模式的通常结果，故而不加以论述。

五、结语

隐私权在法律上的加以保护和社会的愈加重视是法制社会发展的必然要求和趋势，只有理清我国执法模式的具体情况，才能够找到一条解决公共权力与公民隐私权的法律冲突，进而设计出合理的方式以走出现在的困境，在进行制度设计的时候，我们需要秉承着符合法制社会发展要求和趋势的前提下，完善对公民隐私权的保护制度，该项研究任重而道远。

注释：

①我们需要确认一个基本的法律理念，法律保护的是人而不是场所。因此，如果公民只能躲在阴暗的角落处理自己的事务或者行为，而不能在阳光下的公共场合处理，因为只有在阴暗角落里公民的隐私权才能得到保护，公共场合就不保护了，这肯定不是立法者的初衷，更与社会公众的基本伦理道德不符。

② 但不包括某些从表面上看起来正常不涉及隐私的事务中行为，但经正常人稍加思考便可以推测出他人隐私的事务或者行为，比如甲在社交网络上发表一张乙在戒毒所出来的照片。

③ 但这也与其他走程序的执法行为相区别，如搜查，搜查从形式上来看虽然也是走程序的，但是搜查行为本身的引起是由一定事项，执法对象也是特定的

④ 通过获得对相对人的心理劣势进而对其心理防线进行冲击，进而选择配合执法机关的后续的执法行为，如执法人员在拦下一辆酒驾车辆，执法人员甚至可以不用打开检测出酒精的仪器，装模作样地严肃地说：“吹气吧。”相对人便处于心理劣势，进而会选择直接承认酒驾，（免去医院的抽血化验和较真之后更为严重的处罚）于是执法人员开具一张罚单，但就实质而言，执法人员开具的罚单没有法律上的依据。

参考文献：

[1]张民安、林泰松编.隐私合理期待总论：隐私合理期待理论的产生、发展、继受、分析方法、保护模式和争议//民商法学家（第11卷）.中山大学出版社.2015.

[2]向燕.美国最高法院“隐私的合理期待”标准之介评.中国刑事法杂志.2008（5）.