浅析共同侵权的认定

摘 要 判断共同侵权，首先应该分析多个行为人的主观过错。所谓共同故意或者共同过失，是指多个行为人之间存在意思联络，在有意思联络的基础上，多个行为人的多个行为形成了共同的整体，因此才应当承担共同侵权的责任。如果没有意思联络，则不应认为行为人具有共同故意或者过失。在主观上无意思联络的情形下，还需要判断客观上是否有侵害行为直接结合发生同一损害后果的情形，从客观上分析多个侵权行为结合起来形成原因力，直接导致损害后果发生，这种情形也能认定构成共同侵权，这就意味着客观直接结合的共同侵权排除了以下两种情形，一是部分行为构成损害后果的充分条件，二是部分行为没有构成损害后果的必要条件。

关键词 意思联络 共同过失 共同侵权

作者简介：杨颖，安徽省潜山县人民法院，华东政法大学法律硕士，研究方向：民商法学。

中图分类号：D923.7 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.250

在一起实务案例中，甲乙丙丁四人相约一起玩鞭炮引线，甲乙二人将鞭炮引线扔进水泥洞里点燃，丙丁二人随后又扔进一部分引线致使丙被烧伤。引线由戊所有并抛弃。丙受伤后将甲、乙、丁、戊四人起诉至法院，法院判决甲、乙、丁三人构成主观上共同过失的共同侵权承担连带赔偿责任，丁因抛弃高度危险物与甲、乙、丁三人承担按份责任。司法实践中，常出现多个行为人的多个行为结合造成某种损害后果的情形，审理这类案件关键在于判断多个行为人是否构成共同侵权，这也直接决定了侵权责任的承担是按份责任还是连带责任。

结合上述“引线案”的案情及裁判思路，可以清晰地理清在我国现有法律框架下如何判断多人侵权是否构成共同侵权。《侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。根据侵权法的一般原则，行为人只需对自己的行为后果承担责任，这符合侵权责任法“为自己行为负责”的基本原则，以保护民事主体的行为自由。与一般侵权责任不同，共同侵权的法律后果为多人承担连带赔偿责任，即共同侵权行为人需要对被侵权人的所有损失负责，而不限于与个人行为有因果关系的损害后果。正是由于该责任的特殊性，在传统民法理论中，共同侵权要求行为人之间存在意思联络，都明知且意欲追求损害结果的发生，意思联络为共同，明知且追求损害结果的发生为故意，因此传统理论认为行为人具有共同故意是认定共同侵权的要件之一。

从逻辑上分析，只有在有意思联络的情况下，才能认定一人对所有损害结果的发生存在主观上的过错，才符合侵权责任法的过错责任基本原则。但随着侵权责任法法益保护机能的强化，法律所强调的重点从侵权人对过错的承担转移到了对受害人损失的补偿，出于对受害人利益的保护，越来越多的国家对共同侵权的概念进行了扩大化解释。最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》第3条就对共同侵权的构成要件作出了不同于传统民法理论的规定 ，根据该规定，共同侵权包括两种类型，一种是二人以上共同故意或者共同过失致人损害，第二种是无共同故意或者共同过失，但行为直接结合发生同一损害后果。《侵权责任法》第八条、第十一条、第十二条分别规定了共同侵权和分别侵权的责任承担方式，在司法实践中容易与最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》第3条的规定相混淆。本文将结合法律规定及实务案例，对我国法律规定中关于共同侵权的特征进行分析讨论。

一、有意思联络的共同侵权

《人身损害赔偿司法解释》第3条规定二人以上共同故意或者共同过失致人损害构成共同侵权。该类型的共同侵权强调的是行为人的主观要件，故意是指行为人主观上均积极追求损害后果的发生，过失是指行为人主观上均对损害后果应该预见而没有预见或者已经预见而轻信能够避免。

笔者认为，所谓共同故意或者共同过失是指行为人之间在主观上对侵权行为有意思联络，故而形成了整体意思，客观上多数人的行为应被视为整体意思下的整体行为，一旦整体行为与损害后果之间存在因果关系，所有行为人均应对整体行为的损害后果承担责任，此时个人行为与损害结果在事实上的因果关系被整体行为与损害后果的因果关系所取代。确认某一行为是否是事实后果之原因，是事实判断，而确认某一行为是否不利法律后果之原因，是价值判断。归责原则中因果关系理论的宗旨，并非确认事实后果之原因，而是确认承担该事实后果之不利法律后果的原因。 立法意旨在使加害人免于就各行为部分的因果关系负举证责任。盖数人既有意思联络，共同协力造成被害人陷于举证困境，自应就行为分担所生结果负责。要言之，即主观联络正当化了对被害人举证责任的免除。

共同故意是指行为人主观上有意思联络，同时均积极追求同一损害结果的发生，且客观上实施了被社会上认为是一体的行为。其特点在于无论行为人的行为对损害结果的发生是否有事实上的因果關系，则行为人应对其主观上进行合意追求的损害结果承担全部赔偿责任。例如甲乙二人商议殴打丙，甲负责望风，乙进行殴打，尽管甲的望风行为并非丙受伤的必要条件，也不能对丙造成身体上的损害，但甲乙仍应该对丙的全部损失承担连带赔偿责任，但责任范围应限于甲乙的意思联络范围。假设甲乙二人就殴打丙达成一致意见，但乙临时起意对丁进行了殴打，则甲无需对丁的损失承担连带赔偿责任。甲乙相约用引线烧伤丙，但在乙烧伤丙的过程中不慎将自己烧伤，甲对乙的伤害无主观上整体意思，无需承担责任。

共同过失是指行为人对相互之间实施的行为有意思联络，同时对整体行为所造成的损害后果均具有主观过失，客观上均实施了与损害后果有事实因果关系的行为。笔者认为，与共同故意不同，其在客观上需有侵害行为且与损害结果有事实上的因果关系才能构成共同侵权。在一起实务案例中，甲乙丙丁四人一起玩鞭炮引线，甲乙丙丁四人相互之间对引燃引线的行为有意思联络，对损害后果的发生主观上均有过失。甲乙二人将鞭炮引线扔进水泥洞里点燃，丙丁二人随后又扔进一部分引线被烧伤。若丙丁二人的引线被甲乙二人的引线引燃，则甲乙丙丁四人构成共同过失，若丙丁的引线为丙丁自行引燃，则甲乙二人的行为与损害后果没有事实上的因果关系，尽管甲乙二人同丙主观上对点燃引线的行为有意思联络，对整体行为造成损害后果存在主观上的过失，但不应甲乙二人认定构成共同过失而为损害结果担责。因为在共同过失的情况下，行为人并非积极追求损害结果的发生，追究无因果关系行为人的责任将会使损害后果责任承担的主体过于扩大化。如在上述四人共同过失放鞭炮的案例中，甲乙丙丁四人商议玩爆竹引线，四人均对损害结果的发生主观上存在过失，甲乙二人点燃引线后即致使丙、丁受伤，丙丁在投放引线前即受伤，此时若丙丁也构成共同侵权人则不合理，行为人的行为需构成损害后果的必要条件才能构成共同侵权。

总之，共同故意或者共同过失均需行为人之间存在意思联络，该意思联络的含义笔者赞同美国判例上的观点：共谋不应仅指“结果的认识”或“违法性的认识”，只要是数人为了共同的目的而在共同行为之中，即使只是其中一部分人实施了导致损害发生的侵权行为，全体人员即为共同侵权行为人。 即意思联络的内容是针对行为本身的，在此基础上，根据意思联络的行为本身结合注意义务推断行为人对损害后果主观上的过错是故意还是过失，进而判断应归类为共同故意还是共同过失。结合“引线案”，甲乙丁三人点燃引线玩耍这个行为具有意思联络，因此可以认定其三人具有共同过失，而戊抛弃引线的行为虽然也是对损害后果具有主观上的过失，但正因为其行为与甲乙丁三人无意思联络，则不能认定戊也与甲乙丁三人构成共同侵权。

二、无意思联络的共同侵权——对“直接结合”的理解

根据我国《人身损害赔偿司法解释》第3条，共同侵权的第二种情况是“无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的”。无共同故意、共同过失即数行为人在主观上无意思联络，行为人相互之间对其他人的故意或者过失行为并不知情，因此主观上无法形成共同的故意或者过失，进而不能认定为共同侵权。

以上述甲乙丙丁四人点燃鞭炮引线的案例为例，甲乙二人相约玩鞭炮引线，并不知晓丙丁二人也会投放引线，丙丁二人与甲乙二人无主观上的意思联络，不构成共同过失。在无意思联络的情况下，则需判断行为人的侵害行为是否符合“直接结合发生同一损害后果”。

对于“直接结合”的理解理论上有不同的学说：

一是结合程度说：直接结合是指数个行为结合程度非常紧密，对加害后果而言，各自的原因力和加害部分无法区分。虽然这种结合具有偶然因素，但其紧密程度使数个行为凝结为一个共同加害行为共同对受害人产生了损害。 但是这种解释与我国《侵权责任法》第十二条规定相矛盾。第十二条规定难以确定责任大小的，平均确定赔偿责任，也即在数人分别侵权的情况下，也可能存在各自的原因力和加害部分无法区分的情况。

二是时空一致说，此观点认为，如果数个行为在时空中一致，则构成直接结合。但在司法实践中，存在数人时空不一致仍被认定为共同侵权的情形。史尚宽先生也认为，数人行为之时或地，无须为同一，行为异时对于一个结果，与以条件或原因者，例如名誉毁损之事实，由他人传播，其传播与当初之毁损行为在于相当因果关系者，就传播后之损害，当初之毁损者与传播者为共同侵权人。

笔者认为，直接结合发生同一损害后果应从以下两个方面判断，从行为看，多数人行为直接结合应符合两个条件，一是多数人的行为属于损害后果的直接原因力的组成部分，直接原因力是指在事实上与损害结果有直接因果关系的事件，二是多数行为人的行为应为损害结果的必要条件，即没有任何一方共同侵权人的行为，损害结果即不会发生。符合上述两个条件即可认定行为上构成“直接结合”。

上述鞭炮引线案例中，丙丁受伤事实上的直接原因力为引线燃烧，而甲乙二人先行点燃引线的行为与丙丁二人后堆放引线的行为一起结合导致了引线的燃烧，甲乙点燃引线与丙丁堆放引线均为损害结果发生的必要条件，故该四人行为构成侵害行为的直接结合。在甲乙丙丁相约玩鞭炮引线之前，戊将鞭炮引线抛洒在路边，戊的行为构成了侵权责任法上的抛弃高度危险物行为。但戊的行为并非上述直接原因力的组成部分，故不应与甲乙丙丁四人的行为一起认定为无意思联络的共同侵权，属于数人分别侵权，应承担按份责任。从结果上看，应为同一损害，即因果关系不可分割。若多数人的侵权行为分别导致不同的损害后果，则应分别承担按份责任。

目前对于共同侵权的定义无法涵盖所有上述司法解释规定的共同侵权类型，如将共同侵权定义为“二人或二人以上的主体因共同过错而不法侵害他人的财产和人身并造成损害的行为”，这仅仅突出了主观共同性，将共同侵权定义为“共同侵权行为，为数人共同不法对同一之损害予以条件或原因之行为”，这种定义仅仅突出了因果关系。

结合上述分析，上述两种定义均不能囊括我国法律规定的共同侵权的所有类型，强调共同过错仅仅囊括了有意思联络的共同侵权，而强调因果关系则指无意思联络但侵权行为直接结合造成同一损害的情形。

三、无意思联络的共同侵权与分别侵权的区别

我国《侵权责任法》第十一条、第十二条 规定的“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害”如何理解在司法实践中至关重要，该规定的情形容易与无意思联络的共同侵权相混淆，其共同之处在于多数行为人主观上无共同过错，且客观上存在多数行为。笔者认为，所谓分别实施侵权行为，是指在主观上没有意思联络，客观上行为未结合形成导致损害结果的直接原因力。以交通事故案件为例，甲驾驶机动车与乙驾驶的机动车相撞，致使路边行人受伤，在客观上，甲乙二人的驾驶行为不能单独导致路人受伤，只有结合才能导致路人受伤。若甲乙分别驾驶，分别对丙进行撞击，则甲乙的驾驶行为无需结合即可以导致损害结果的发生，符合《侵权责任法》第十一条、第十二条的规定分别侵权。《侵权责任法》第十一条之所以规定分別实施侵权行为仍需承担连带责任，并非由于在法理上应将该种情况认定为共同侵权，而是由于每个人的侵权行为都足以造成全部损害，则根据各自承担责任的因果关系，每个人都应该对被侵害人的全部损失承担全部赔偿责任，被侵害人有权选择任何一人承担，从结果看符合连带责任的形式，但这种情形仍属于数人分别侵权进而对与自己行为有因果关系的损害后果负责，而非共同侵权。

四、共同侵权构成要件分析，兼论无过错侵权行为的共同性

法律规定无意思联络的数人侵权行为在特定情形下也构成共同侵权并非仅仅是为了补偿被侵权人损失而做的利益平衡，从理论上分析也有其合理性。在一般情况下，构成侵权行为并担责需要具备主观过错，客观行为，因果关系及损害后果四个要件。共同侵权制度的设计在于将多数侵权人的行为视为一个整体对某项法益进行了侵害，分析一般侵权行为的构成要件，将多数人行为视为整体的原因可以分为两类，一类是多数人具备主观上的共同性，即有意思联络的共同侵权，一类是多数人的行为具备客观上的共同性，即无意思联络的共同侵权。将前者视为整体行为是由于多数行为人在主观上进行意思联络使得全部行为人在主观上形成了整体，其他人的行为是囊括在整体意思之内的，故在客观行为及因果关系的判断上，即便客观上行为人实施的部分行为不能造成损害后果的发生，该部分行为人的部分行为结合主观上共同的整体意思仍可以认定个人的行为符合侵权行为的四个构成要件，进而对全部损害后果承担责任。将后者视为共同侵权则是在主观上无法将行为视为整体的情况下，由于客观上的多数行为直接结合形成了导致损害后果发生的密不可分的整体，且如果没有其中任何一人的侵害行为，损害结果便不会发生，个人的侵害行为构成全部损害结果的必要条件，个人的行为却无法单独导致损害后果的发生，这种情形下，个人应对全部损害结果承担责任。故无意思联络的共同侵权需要具备的条件之一为行为人的行为是损害结果发生的必要条件，否则便应构成数人分别侵权，承担按份责任。

德国1967年修订《损害赔偿法》时，其中作的重要修订的内容之一就是无过失责任中共同侵权行为的构成，即“无过失因其损害之复数原因者，其损害赔偿责任，准用有关共同过失，即共同侵权行为连带损害赔偿之规定” ，无过错责任的侵权行为仍可构成共同侵权，但对于无过错责任的侵权行为来说，无法构成主观上的共同故意或者共同过失，无过错责任的承担无需以主观过错为要件，故多数行为人的意思联络应指行为上的意思联络，而非共同的主观故意或者过失。如我国侵权责任法规定饲养的动物致人损害的，动物饲养人或者管理人承担无过错责任。若甲乙二人共同饲养的一只藏獒咬伤丙，则从理论上分析甲乙在饲养行为上具有主观上的意思联络，具有共同性，应构成有意思联络的共同侵权进而承担连带赔偿责任。根据我国法律，该案例中，甲乙主观上不构成共同故意或者过失，客观上行为也并未直接结合，不构成最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》第3条规定的任何一种情形，而该案例也不符合我国《侵权责任法》第十一条十二条规定的数人分别侵权行为承担按份责任的情形，若丙将甲乙二人同时起诉，甲乙二人承担连带赔偿责任或按份责任均于法无据，因此法律规定仍需完善，笔者认为应将“共同故意共同过失”修改为有意思联络较为妥当。

综上，我国法律规定的共同侵权类型包括有意思联络的共同侵权和无意思联络的共同侵权两种情形，有意思联络是指主观上的具备共同的故意或者过失，无意思联络的共同侵权是指数人侵权行为结合形成损害结果发生的直接原因力，且数人的侵权行为均为损害后果发生的必要条件。但法律规定未穷尽所有无意思联络的共同侵权的内涵，应作出调整修订。

注釋：

二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任；二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过错大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。

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第十一条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。第十二条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。

[德]马克西米利安·福克斯著.齐晓琨译.侵权行为法.北京：法律出版社.2006.5.