罢工权中国化的制度构想

摘 要 随着市场经济的迅猛发展，近年来，我国工人罢工事件频发，究其原因，或基于过低的劳动报酬，或基于恶劣的劳动条件、繁重的劳动任务等等。劳动者的诉求多种多样，不少罢工事件最终也以劳动者如愿以偿而结束。但我国立法并未赋予劳动者以罢工权，那么此类罢工事件是否合乎法律，又是否值得大力提倡而作为解决劳资冲突的一种有效途径呢？这就涉及到对罢工权的看法了。本文在对近年来我国工人罢工事件分析的基础上，结合外国相关立法，提出了对罢工权的认识与评价，并进一步探求罢工权中国化的制度构想。

关键词 罢工权 罢工事件 价值属性 制度构想

作者简介：曾钰，合肥工业大学文法学院，本科，研究方向：民法、经济法。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.247

一、 罢工权定义

界定罢工权，首先就要明晰罢工的概念。何谓罢工呢？学界有不同的定义与表述。史探径认为我国工会法中所说的“停工”就是指罢工，是指一个企业中一定数量的劳动者集体停止工作的行为。 实践中，罢工的目的多种多样，劳动法上的罢工仅仅是指以争取劳动收益、改善劳动条件和谋求其他劳动者权益为目的的罢工，而那些带有政治色彩的罢工则不在劳动法的研究范围之内，本文对此也不予讨论。故可以下定义：罢工权是指劳动者享有的为谋求一定的劳动利益而集体停止其本应从事工作的权利。

二、近年来我国工人罢工事件分析

从2010年南海本田罢工事件首次将罢工这一现象带入大众视野，到2012年惠州索尼工人罢工，再到2013年诺基亚工人罢工和深圳富士康工人罢工，我国的罢工事件日益得到社会广泛关注，2014年广东裕元鞋厂罢工更是饱受热议。罢工事件频发，从制造业、食品加工业、零售业、到东航飞行员罢飞，所涉行业越来越广，且规模一次比一次大，手段也愈发极端。以广东裕元鞋厂罢工事件为例来分析：鞋厂一万多名员工连日罢工抗议用人单位未能按规定缴付足额的社会保险及公积金，以临时工标准为工作十多年的员工购买社保，故意与员工签订无效劳动合同。最终整个罢工事件以政府责令企业依法整改，企业承诺为没有购买社保的职工补买保险、增加员工福利而告终。

为何罢工事件频发？难道真如亨利·乔治所言：“工人社团不通过暴力就不可能提高工资：可能是被动的暴力，也可能是主动的暴力，或者是有保留的暴力，但一定是暴力。” 究其原因，是劳动者素质低下？还是工会无能？还是说我国现有的劳动争议处理机制不够完善？不管是何种原因引起的罢工，都不是洪水猛兽，也无需对罢工谈虎色变。罢工只不过是市场经济国家普遍存在的一种正常的社会现象。它一方面反映出劳资矛盾的不可调和；另一方面也反映了劳动者的自我保护和自我维权意识的觉醒。重要的不是简单定义罢工这种社会现象是好是坏，而是我们应该如何去认识评价罢工以及罢工背后罢工权的价值属性。

三、西方国家罢工权立法现状

西方国家将罢工权作为“劳动三权”中的重要权利之一，往往通过立法对劳动者的罢工权予以充分保护。具体来说分为两类，一类是在宪法中明确规定劳动者享有罢工权，比如《意大利共和国宪法》规定：“罢工权应在调整此项权利的法律范围内行使之。”另一类则是通过其他法律规定确立罢工权，如：《美国劳工管理关系法》中规定：“除本法内专门有规定的情况外，本法内的任何部分都不得被解释为可以以任何方式干涉或妨碍或减少罢工权利，或者影响罢工权利的限度或范围。”

国际公约也对罢工权有所保障，比如《经济、社会及文化权利国际公约》。总体来说，承认罢工权的合法性，赋予劳动者罢工权已经是国外普遍的立法趋势。但以发展的眼光来看，罢工在西方国家也是经历了从违法制裁到合法规制并加以保护的过程。 受经济物质条件制约，各个国家的各个历史阶段对罢工的认识也有所不同，故立法对罢工权的规定也不同。

四、罢工权的价值属性

就如前面所说的，面对强资本弱劳工的现状，各国愈发注重对劳动者权利的尊重和保护，承认罢工权的合法地位即是表现之一。正是罢工权相较于司法权特有的价值属性才使得它成为立法者的选择。

（一）特定情形下救济效果优于司法程序

事实上大部分罢工事件也是劳动者在寻求司法救济不能满足之后的无奈选择。法律的适用范围是有明确规定的，诉讼的客体、标的也是有限定范围的，但实践中往往出现一些新情况新问题导致司法也无力保护。可能是立法本身的缺陷，对劳动者和用人单位的权利义务规定不明确；可能是程序法对劳动者举证责任规定过重；也可能是法律本身所固有的滞后性等等原因引起的。这时，罢工这种略微带有“以暴制暴”色彩的途径就成为了一部分劳动者的选择。通过罢工，中止一切生产活动，借社会舆论的讨伐，直接施压于用人单位，用人单位为避免给自身造成更大的经济损失，往往會尽量满足劳动者的诉求，以求得尽早结束罢工，恢复生产。

当然，这并不意味着我们要去支持罢工，提倡暴力，恰恰是因为罢工权在应用过程中所体现的“恶”的属性使得我们更要通过立法对其予以规制，否则毫无限制的罢工将会给社会财富带来巨大损害，这也与劳动创造财富，促进社会进步的本意相悖。

（二）平衡劳资双方的力量对比

学界对罢工权中国化仍存有较大争议，郭捷则认为劳资利益矛盾与冲突，从性质上讲属于人民内部矛盾，是一种理性冲突。这种非对抗性的“利益矛盾是可以用谈判、妥协、讨价还价等理性方式解决的，其中能够造成大规模社会动荡是很少的”。若是果真所有“包括罢工在内的理性冲突”都能用三方协商对话机制予以解决，那为何偏激的罢工事件依然层出不穷且得不到良好的解决。三方协调劳动关系和司法途径的确可以解决很多劳资冲突，但并不是“治疗”罢工事件百分百的特效药。

劳资关系的不平衡导致劳动者单独对抗强大的雇主往往没有任何胜算，而集体权力性质的罢工权就能够很好的弥补劳动者一方的弱势地位，平衡劳资双方的力量对比，为劳动者争取自身权益做坚强后盾。

五、我国罢工权制度设想

对罢工问题宜疏不宜堵，不合法的罢工行为对社会的杀伤力更大。罢工权的立法不是鼓励罢工，而是规范罢工。我国立法首先要明确罢工权的立法追求在于规范罢工行为而非鼓励罢工，要正视而不能回避罢工权，明确劳动者享有罢工权；其次再从罢工权行使主体、行业、程序、手段等多个方面对罢工权的行使做出限制。让劳动者能够“戴着脚镣跳舞”，有自由，但这种自由也得有边界。

至于是该在宪法中明确罢工的合法性还是通过其他法律确立都无关紧要。如前述的西方国家罢工权立法现状就两种模式都有，并且在法律适用上也没有太大区别。故对于罢工权中国化问题最重要的是如何对罢工权予以规制。

（一）罢工主体的限制

首先，罢工权作为一项集体性权利，必须要在工会的领导下才能進行。世界上大多数国家均规定了只有工会才有权组织罢工，比如波兰工会法规定：“工会有权在本章规定的原则基础上组织罢工”。而对于劳动者自发的罢工，也就是所谓的“野猫罢工”则是违法的，不应得到法律保护，甚至在造成物质损害的情况下还应对受损害方做出相应的赔偿或补偿。

其次，罢工本质上违反了市场经济社会化生产的正常秩序，给社会带来了不稳定的因素，尤其是有些涉及国计民生的特殊领域罢工对人民的日常生活会带来很多的不便甚至造成严重后果。东航飞行员集体罢飞事件，社会舆论中有不少指责飞行员罢飞行为，给社会造成了很大的不良影响。所以对这些特殊行业领域的罢工，立法应当作出禁止性规定。比如在交通运输、医疗卫生等一些重要的公共服务行业工作人员、国家机关工作人员不得罢工。

（二）罢工前置程序的限制

不难想象，一旦赋予劳动者以罢工权，很可能会如同《劳动合同法》那样给爱钻法律空子的劳动者提供新的“作案工具”，导致“会哭的孩子才有奶喝”的现象。故立法中必须明确规定行使罢工权只能是穷尽其他救济途径之后的选择。这就排除了绝大多数的劳动争议，只赋予那些真正需要通过罢工途径解决的劳动争议才享有罢工权。

至于罢工权的行使是否会违背司法权的终局性，在我看来这种说法并不能成立。一方面是，倘若法院对劳资双方争议做出判决，判决生效且应得以实现，即使劳动者对判决不服也应尊重司法的权威，此种情形不能算作是劳动者诉求未得满足，而应归为不合理诉求，法律对此不予支持；另一方面，倘若因一些程序上的原因导致劳资争议欠缺诉的成立要件而无法进入司法程序，这时工会就可采取罢工手段来争取权益。这两种情形都不能算作是违背了司法权的终局性。

此外，结合我国特有的工会管理制度的特点，立法也应与之相适应，建立起罢工报告制度。即工会开展罢工事件前应当告知上一级工会，上一级工会有权提出意见。既是意见，下级工会固然没有必须采纳的义务，而是享有自主决定罢工的权利。这也是为了充分保障劳动者的罢工权，同时也兼顾了上下级工会之间的隶属关系。

（三） 罢工目的的限制

广义上的罢工可分为宪法上的罢工即政治性罢工和劳动法上的罢工即经济性罢工。我国立法应当严厉禁止政治性罢工，保护经济性罢工。这一点也是为学界所广泛认同的。唯有经济性罢工才具有正当目的，实践中可能还会存在不法分子组织以经济性罢工为外衣而实质具有政治性目的的罢工，对于这种形式的罢工，也应予以打击。因政治性罢工不属劳动法范围，在此不作详细分析。

（四） 罢工方式、手段的限制

罢工权的行使方式必须合法，采用和平的方式，不得使用暴力手段，不得损害国家集体利益和第三人合法权益。通过罢工来解决劳资冲突，也属于非诉讼纠纷解决机制（ADR）的一种形式，不似诉讼受程序法的重重引导与规制，通过诉讼外寻求救济更加要注重手段的合理性、正当性。罢工是一项群体性事件，一旦采用暴力或者其他不合法的方式，将会给社会带来巨大的不良影响。不合理的方式往往更加促使劳资矛盾的升级激化，双方均使出浑身解数打击报复对方，造成小到财产损失大到人身伤亡的严重后果。即使在实践中很多时候劳动者都是有理的一方，但也切不可因此而“无理取闹”，否则一旦酿成苦果，也难逃法律制裁。

或许有的学者会认为对罢工权限制过多会导致其权力行使难以发挥作用，劳动者即使拥有了罢工权，受重重限制也不能通过它来维护自己的权益。这种观点其实过于理想化了，相较于罢工权的滥用可能带来的一系列后果，对罢工权予以限制是十分必要的。这种限制，不但没能削弱罢工权的维权属性，而且从总体上从长远上说，使罢工权以合法正当的方式行使反而能使权利的实施效果、社会支持与评价要更好。这是良法之治的要求，也是保障劳动者罢工权的要求。

注释：

史探径.中国劳动争议情况分析和罢工立法问题探讨.法学研究.1999（6）.47-56.

[美]满瑟尔·奥尔森著.陈郁译.集体行动的逻辑.上海：上海人民出版社.2014.84-85.

董保华、李干.依法治国须超越“维权”VS“维稳”——基于沃尔玛“常德事件”的考察.探索与争鸣.2015（1）.45-51.