从两起案例谈如何适用“禁止流质”的法律规定

黄月明

[摘要]“流质契约”是指在抵押权实现以前，尤其是在订立抵押合同时，抵押权人和抵押人便在合同中约定，在债务履行期届满，抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转归债权人所有。对于“流质契约”的规定，属于法律做出的禁止性规定，具体法律规定为我国《物权法》第186条、《担保法》第40条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》中第57条。随着民间借贷案件的大量产生，出现了许多利用合同方式试图规避该项法律规定的情形，而由于案件形式多样化，各级法院在适用法律过程中也存在诸多的差异。本文试图通过两起案件所作出的不同判决，对如何适用相关法律规定做出探讨。

[关键词]流质契约：《物权法》第186条：禁止流质

一、案情简介

A案：张某某诉称，其与飞羽公司签订商品房买卖合同，飞羽公司向张某某借款1100万元。为保证还款，双方约定用飞羽公司开发的14套商铺作抵押，抵押方式为和飞羽公司签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票。如到期不能偿还借款，飞羽公司以抵押物抵顶借款。2007年4月26日，还款期限届满，飞羽公司未能还款。请求确认双方签订的十份《商品房买卖合同》有效，判令飞羽公司履行商品房买卖合同。最高法院再审判决认为，本案《借款协议》中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方（飞羽公司）将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定，并非法律上禁止的流质条款。

B案：李某某诉称。2004年9月1日，李某某因向孙某某借款人民币500万元，与孙某某签订《协议书》，约定将讼争房产，作为李某某向孙某某前述借款的“抵押”，过户至孙某某名下。双方虽办理了相关变更登记手续，但讼争房产实际上仍由李某某使用收益至今。孙某某答辩称，李某某与孙某某之间系附条件的房产买卖合同关系，讼争房产已登记在孙某某名下，房屋已归孙某某所有。某省高级人民法院认为，《协议书》第三条以及为履行该条约定签订的《房地产买卖契约》违反了《中华人民共和国物权法》第186条、《中华人民共和国担保法》第40条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第57条关于禁止流质的规定，均应认定无效。

二、裁判要旨分析

在A案中，最高人民法院确定并审判的诉讼争点是：“双方当事人之间法律关系的性质和效力”；在B案中，某省高级人民法院确定并审判的诉讼争点之一是“《协议书》第三条的性质及其效力”（《协议书》第三条约定“如甲方不能按时归还乙方所有借款及利息，则以上过户抵押给乙方的垂直9间房屋永久归乙方所有，同时折价为人民币900万元。用于归还甲方欠乙方的一切借款及利息”）。

在A案中，最高院最终认为因存在《商品房买卖合同》在先、签订《借款协议》在后，因此，商品房买卖合同行为独立于借款纠纷之外且不违反法律禁止性规定，并据此判决张某某胜诉：在B案中，则认为双方的约定落人法律关于“流质契约”的范畴，应当为法律所禁止。

三、笔者的意见

根据前述两个案例的对比分析可见，按照前述判决适用法律的逻辑。如果借贷双方在履行借贷行为过程中，采取不同的程序措施及操作方式（通过一系列其他的民事行为以修正真实的法律关系），很有可能会产生不同的法律后果；同时还说明，对于类似的案件如果由不同的法院进行案件审理工作，极有可能也会产生司法不一的最终结果。而这一现象并非是法律人所希望看到的。

在笔者看来，前述判例虽然在案件事实上存在细微的差别，但双方真实的意思表示应当仍为民间借贷的法律关系。借贷双方无论是通过签订《商品房买卖合同》还是在《借款协议》中直接约定“流质契约”，均具有如下的共性：第一，双方实质的法律关系为借贷；第二，通过约定房屋“流质”或者启动《商品房买卖合同》的效力，确保债权人的权益免遭损失，《商品房买卖合同》的真实意图仍属于担保方式的范畴：第三，如果签订“流质契约”，则直接违反了《物权法》第186条、《担保法》第40条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第57条的规定：如果通过签订《商品房买卖合同》的方式实施借贷行为，其目的仍是对前述法律禁止性规定的规避，属于我国《民法通则》规定的“以合法形式掩盖非法目的”的民事行为，其效力亦应当予以否认。

另外，如果面对这些禁止性法律规定赋予当事人选择具体操作程序的机会，还会造成其他的负面影响：第一，鼓励大家通过合法的形式掩盖非法的目的，只要当事人手段高明，就有可能获得胜诉的判决；第二，人为造成司法实践的障碍，使得简单的事实复杂化、简单的法律关系复杂化，客观上扩大了审判法官的司法自由裁量权，如果再加上审判法官个人的差异化，势必导致同一类案件在全国各地法院出现各种不同的审判结果：第三，在明确的法律规定之外，考验当事人规避法律的能力，鼓励当事人想方设法地向生效判决看齐。鼓励当事人隐瞒真实存在的法律事实及法律关系。

综上，笔者认为：既然法律已经明确规定了“禁止流质”的行为，法院在案件审理中就应当根据当事人的真实意思表示确定案件的实际性质及法律关系，严格禁止当事人采取其他外在形式来规避禁止性的法律规定，进而确保当事人对于裁判结果的预期性以及司法实践的統一性。