广告代言人及其法律责任

陈红霞 西北政法大学

广告在人们日常生活中早已司空见惯，它是经营者的一种市场营销行为，广告代言人在其中发挥着对广大受众劝诱、说服的作用。2015年，国家为规范广告及广告相关人的行为，修订颁布了《中华人民共和国广告法》，在此基础上，为维护市场公平竞争秩序，保护消费者合法权益，针对市场中大量出现的虚假广告，我国又先后修订颁布了《食品安全法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》等法律，从不同的角度，对虚假广告进行了严格的规制，明确并加大了广告代言人及广告相关行为人的法律责任。

一、广告代言人

2015年我国新修订的《广告法》第2条、第38条对广告代言人从主体的角度进行了规定。第2条第5款的规定：“本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务做推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。”从这一法律规定我们可以看出，首先，我国广告法从主观和客观两个方面对广告代言人进行了限定。主观方面，“以自己的名义或形象”，也就是说，在广告中代言人不但主动利用了自己的名义、形象，吸引受众注意，而且通过自己的言行表达了自己的主观意志。其中，主观意志是认定是否是广告代言人的关键，是核心。因此，凡是在广告中没有表达自己主观意志的，比如有影没声的、有声没影的，还有卡通形象、动漫人物、古人形象等等均不能认定为广告代言人，只能认定为是广告表演者或演员。客观方面，“推荐或证明”，也就是说，广告代言人在代言的过程中通过自己的言行，推荐、证明了相关产品，利用受众对其本人的信赖、喜爱，使受众产生移情作用，对其推荐或证明的产品产生联想和信任，进而影响消费者的决策及购买行为。其次，广告代言人的范围非常广泛，可以是自然人，也可以是法人或其他组织，只要是从事了前述的行为，就是我国广告法中所称的广告代言人。广告法第2条第5款是我国法律对广告代言人最基本的规定，除此之外，广告法第38条对广告代言人用排除的方法，对广告代言人进行了进一步的限定：1.未使用不得代言。由于法律中没有对“使用”一词进行进一步的解释，从而导致理论界及社会实践中，对“使用”产生了争论和不同的认识：是自己使用还是其家人使用？如何使用？使用多久？对此，需要立法部门进一步明确。2.不满十周岁的未成年人不得代言。这是鉴于未成年人不具有民事行为能力并且对事物的认知水平比较低加以的规定。3.有虚假代言前科受行政处罚未满三年的不得代言。

综上所述，我国广告法中，第一，针对长期以来人们纷纷扰扰的名人代言未做出专门的规定，未区分名人代言与非名人代言，只要从事了法律规定的代言活动，即成为广告法规制的主体，只是由于名人的知名度比较高，影响力更大，因此名人代言负有更高的注意义务。第二，对广告代言人从主体的角度进行了严格的规范，正是由于过于严格，不但影响到了广告行业的创意发挥，导致许多长期符合商业惯例的比如男性代言女性产品、女性代言男性产品、儿童代言各种婴幼儿产品等等广告被禁止，而且对司法实务部门的执法也造成了极大的困扰，因此，在司法实践中，实务部门试图通过法律解释的方法，最大限度的削弱立法上的严格，以符合商业惯例和商业伦理。但是，过度化的宽松解释，不但会影响到法律的严肃性，而且有可能在实践中出现各种规避法律的行为，导致法律的虚空。

二、广告代言人的法律责任

对于广告代言人的法律责任，鉴于市场上出现的大量不法行为以及给消费者造成的危害，近年来，我国立法部门在法律的制定及修订中，强化了其责任，加大了制裁力度。《广告法》第56条第2款规定：“关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任”。第3款规定：“前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应当知道广告虚假，仍设计、制作、代理、发布或者做推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任”。2013年颁布的《消费者权益保护法》第45条第3款规定：“社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务，造成消费者损害的，应当与提供商品或者服务的经营者承担连带责任”。2015年颁布的《食品安全法》140条第3款规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告或其他虚假宣传中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品生产经营者承担连带责任”。这些法律都涉及到广告代言人的法律责任，从上面这些法律规定可以看出，广告代言人承担的法律责任应从以下几个方面理解：

（一）广告及广告代言人的推荐、证明必须是虚假的。客观方面，按照我国广告法第3、4条的规定，广告必须真实，不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。这是对广告及与广告相关者包括广告代言人提出的基本要求，也是认定广告或代言是否虚假的标准，但在把握其客观真实时，我们也应该清楚，广告是一门艺术，不同于产品说明，要允许一定的发挥创造，但要把握住度，不能引起消费者误解，要让消费者能够明辨其为广告。在主观方面，认定广告及其代言是否虚假，要以消费者主观认知为标准。由于消费者的认知水平存在着差异，在一个社会中，既有认知水平非常高的人，也有认知水平非常低的人，为公平起见，笔者认为，应以一般消费者的普通认知为标准。

（二）广告代言人推荐、证明的商品或服务给消费者造成了损害。这是广告相关人包括广告代言人承担法律责任的前提，此处的损害既可以是对消费者人身的伤害，也可以是消费者财产的损失或者两者同时的损害。

（三）广告代言人推荐、证明行为与消费者的选择之间具有因果关系。这是广告代言人承担法律责任的核心。广告代言人与消费者之间，既没有因买卖行为产生的合同关系，也没有因生产或销售某种产品给消费者，进而造成损害的侵权关系，之所以要承担法律责任，就是由于消费者是基于对广告代言人本人及其在广告中推荐、证明言行的信赖，购买了其在广告中推荐的商品或服务，造成了损害，这中间存在着因果关系。按照广告心理学理论，广告主之所以请人代言其广告，不仅是为了借助代言人的人格、名气、专业知识、身份特征等，引起消费者的注意，通过广告，使广告代言人与其产品发生联系，而且隐含着代言人对产品的一种担保，利用消费者对代言人的信赖、崇拜、喜爱，进而对其代言的产品产生认同感，信赖并购买其产品。这一理论在实践中得到了充分的论证。

（四）广告代言人的连带责任。从上面的法律中可以看出，广告代言人与广告经营者、广告发布者一样，对商品或服务因虚假广告给消费者造成损害的，承担连带责任。区别只是在于一般的产品的虚假广告和关系消费者生命健康商品或服务的虚假广告。对于一般产品的虚假广告，采用的是过错责任原则，要求广告代言人必须明知或应知广告虚假，仍做推荐、证明的，要承担连带责任。对此大家均没有异议，在代言之前，广告代言人就已经明知或应知广告是虚假的，仍然代言，既有之前主观上的过错，又有之后虚假的代言，并且因其代言的产品给消费者造成了损害，代言人承担连带责任是理所当然的；对于关系到消费者生命健康商品或服务虚假广告的，采用无过错责任原则，只要其代言的商品或服务给消费者造成损害，广告代言人就要与广告主、广告经营者、广告发布者一起承担连带责任。这一规定，是我国法律对关系到消费者生命健康安全的广告从严规制的体现，是对消费者生命健康安全特别保护，但是，从公平的角度而言，对广告代言人却不够公平，对于广告代言人来讲，无论其主观上是否有过错，只要广告主做了虚假广告，并给消费者造成损害，广告代言人就要承担连带责任，广告代言人的责任完全取决于广告主的行为，显然是不合适的。但是，就目前法律而言，广告代言人的法律责任就是连带责任，至于这一连带责任，究竟属于民法中的一般连带责任，还是补充连带责任，笔者认为，按照广告代言人在广告中所处的地位，其发挥的作用以及上述法律用语及排序来看，其连带责任应该属于补充连带责任或按份连带责任。