经营者集中实质审查标准比较

陈传梅

【摘要】我国《反垄断法》对经营者集中案件反垄断审查的实质标准作了原则性规定，与其相关的商务部规范性文件，对实质审查标准做了细化和补充。但相关规范存在不够合理、标准不清晰、可操作性差等问题。本文通过梳理欧盟和美国关于经营者集中实质审查标准的规定和经验，将我国相关审查标准与之进行比较，指出我国经营者集中实质审查标准存在的问题，并提出相关改进建议。

【关键词】经营者集中 实质审查标准 域外经验 完善建议

实质性标准是反垄断主管机关实质审查经营者集中的核心标准和主要依据，是主管机关对受审查的经营者集中决定是否应被禁止的关键。世界各国（地区）通常使用的是市场支配地位标准和实质性减少竞争标准。

一、域外主要国家经营者集中实质审查标准

（一）美国实质审查标准

美国1914年的《克莱顿法》第7条第1款规定：从事商业或影响商业活动的任何人，不能直接或间接占有其他从事商业或影响商业活动的人的全部或部分资产。联邦贸易委员会管辖权下的任何人，不能占有其他从事商业或影响商业活动的人的全部或一部分资产，如果该占有显著地减少了竞争或目的是形成垄断。确立了美国并购控制的“实质减少竞争标准”。

美国《横向并购指南》确立了评估一项经营者集中的五个步骤。第一步，在界定市场的基础上，依据赫芬达尔一赫希曼指数计算、测定相关市场中的集中度，分析该项集中是否导致集中化的市场。第二步，根据市场集中度，分析经营者集中的潜在反竞争效果。第三步，分析新的市场进入是否能及时充分地抵消经营者集中带来的潜在反竞争效果。第四步，分析经营者集中是否带来了不能通过其他途径获得的特殊效率。第五步，分析如果不进行经营者集中，当事人是否会破产退出市场。通过以上步骤对影响竞争的因素进行分析考察，审查机关可以得出一项经营者集中是否严重减少竞争的结论，并决定是否允许该项竞争。

（二）欧盟实质审查标准

2004欧盟通过了《关于控制企业集中的第139/2004号条例》，确立了新的经营者集中的实质审查标准，即严重损害有效竞争标准。规定如果一项并购尤其是因其产生或增强企业的支配性地位而严重妨碍共同体市场或其相当部分地域的有效竞争的，则应宣布该并购与共同体市场不相容，并予以禁止，如果未产生上述结果则不应禁止。严重损害竞争标准是市场支配地位标准和实质性减损竞争标准的混合物，即以实质性减少竞争为主、市场支配地位为辅进行经营者集中实质审查。

除此之外，第139/2004号条例和随后的引黄向并购评估准则》对效率进行了具体规范，规定了认可效率必须具备的条件、效率的证明责任及效率和竞争损害的权衡。在实质审查的分析思路和步骤上欧盟和美国的思路基本相同。

从世界范围内来看，各国对经营者集中审查的实质标准，正在从支配性审查逐步转向实质性减少竞争的趋势。实质审查的分析思路和步骤和美国的思路基本一致。

二、我国经营者集中实质审查标准及存在的缺陷

我国经营者集中实质审查主要规定于《反垄断法》和《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》。《反垄断法》第二十八条规定了经营者集中实质审查的原则标准，第二十七条规定了经营者集中实质审查的具体标准，《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》对《反垄断法》第二十七条规定的审查标准做了进一步的细化。

相较国际上实质性减少竞争标准，强调竞争的实质性减少，我国《反垄断法》规定的实质审查标准强调可能具有排除、限制竞争效果，可称为“减少竞争标准”。该标准存在着两个主要问题：①从经营者的角度看，任何经营者集中都会因可能限制竞争而受到禁止，不具有合理性。因为从严格意义上来讲，任何经营者集中都会使竞争受到限制。如果不加区别地全部禁止，不仅违背了经营者集中实质审查制度的初衷，也与允许经营者依法实施集中的制度相冲突，同时也不现实，因为竞争必然会引起经营者的集中。②从审查者角度，这个标准比较模糊在实践中具体适用时有一定难度。我国经营者集中审查实践中多地考虑市场份额，有使用的市场支配地位标准之嫌。对于市场份额、市场集中度没有规定量化的标准，对于集中对市场进入、技术进步、消费者、其他有关经营者以及民营经济发展的影响，对公共利益、经济效率的影响等，也主要是罗列概念没有明确具体的界定。

三、我国经营者集中实质审查标准完善建议

（1）將《反垄断法》第二十八条的前半部分修改为：“经营者集中具有或者可能具有实质性排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定”。采用普遍认同的实质性减少竞争标准，将应被禁止的经营者集中限定在具有实质性反竞争效果范围内。

后半部分中“对竞争产生的有利影响明显大于不利影响”改为“明显提升竞争效率”，并规定效率需要是重大的，能抵消集中对竞争带来的不利影响；效率为集中特有，不是通过其他原因所获得，效率必须可以被证实和量化。

（2）为市场份额和市场集中度设立量化标准。设立市场份额的安全指标，对于达到该指标的经营者集中推定能够产生实质性的减少竞争效果，除非当事人能作出相反的证明，同时规定市场集中度具体的计算方法和标准。

（3）将《反垄断法》第二十七条经营者集中对市场进入、技术进步的影响的标准定为：集中是否增加了潜在竞争者进入该市场的沉没成本、集中后形成的技术优势是否成为妨碍潜在竞争者进入该市场的重要因素。明确国民经济发展在反垄断中的具体内涵和地位，提供具有操作性的分析工具或标准。对“经营者集中对消费者和其他相关经营者的影响”的性质和需要达到的程度，进行明确。

参考文献：

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