论环境民事公益诉讼中惩罚性赔偿制度的构建

(西南政法大学西部生态法研究中心，重庆，401120)

一、问题的提出

经济发展与生态环境保护之间的冲突，已经成为现阶段我国社会发展中的“新常态”。从2005年的松花江水污染事件、2011年的康菲渤海石油泄漏事件，到持续发酵的大规模雾霾，再到最近两年曝光的腾格里沙漠污染事件、常州中学毒地事件，反映了经济发展和生态环境保护之间冲突烈度的持续上升。在此压力下，传统公共执法体系所供给的威慑水平，已经难以满足现实需求。为回应现实中的威慑供给不足，以环境民事公益诉讼为具体表现的私人执法机制，在我国立法和司法实践中得到了极大的发展。在立法层面上，修改后的《民事诉讼法》第55条、《环境保护法》第58条，在法律上确立了环境民事公益诉讼制度，《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(简称《民事公益诉讼解释》)则对诉讼具体规则进行了进一步细化，近期出台的各类试点方案也明确了未来制度的发展方向。在实践层面上，环境民事公益诉讼从“于法无据”的破冰试点，发展到了“于法有据”的实践常态，并且不断在诉讼机制、赔偿范围、责任承担方式等方面有所突破。

但是，现有环境民事公益诉讼受补偿性赔偿数额的制约，其威慑水平受到了极大限制，难以发挥其补充公共执法不足、提升威慑水平的制度功能。而在我国消费者保护等领域已经得到运用的惩罚性赔偿制度，因其超额赔偿的特征，展现出了极强的威慑效果。有学者指出，应将惩罚性赔偿引入环境法并适用于特定类型的生态环境致害行为，使行为人承担更重的赔偿责任，以更好地发挥法律责任的威慑及预防功能[1]。但欲将惩罚性赔偿引入环境民事公益诉讼中，需要解决以下三个方面的问题：第一，是否具有将惩罚性赔偿引入环境民事公益诉讼的理论基础，两者之间是否契合？第二，应沿袭何种路径将惩罚性赔偿纳入环境民事公益诉讼，其功能定位与运行机理应如何把握，是否存在一定的外部约束？第三，在具体的制度设计过程中，如何确定其适用范围、数额确定规则及赔偿金分配规则？本文将围绕上述三个方面的问题展开讨论，以期对惩罚性赔偿在环境民事公益诉讼中的构建有所裨益。

二、惩罚性赔偿纳入环境民事公益诉讼的理论基础

(一) 私人执法：环境民事公益诉讼的本质

私人执法(private enforcement)是与公共执法(public enforcement)相对的概念。通常认为公共执法是指通过公共代理人发现和制裁违法者[2]，其既包括通过行政处罚程序实施的制裁，也包括通过刑事诉讼程序实施的制裁。但私人执法的概念，学界尚存争议。有学者通过列举的方法加以界定，认为私人执法包括：①为公共机关提供信息；②提起诉讼尤其是侵权诉讼；③公司和其他私人组织实施内部规章；④公共机关委托私人执法等[2]。有学者指出，私人执法与公共执法是在执行“反公害法”的过程中，所产生的两种不同的执法模式。私人执法模式是由私主体(个人、企业或其他组织)调查违法行为，抓捕违法人员(例如刑事诉讼中的扭送)，并且对违法行为提起诉讼的机制[3](1,4)。笔者认为，前述争议的产生源于对执法中“法”的范围认识的不一致，前一观点中的“法”不仅包括传统意义上的公法还包括私法，而后者仅包括公法。传统理论认为公法的执行是由公权机关垄断的事务，而私人执法的概念正是产生于由公权机关垄断公法执行权存在诸多弊端，需要借助私人主体的力量执行公法的背景之下。故而，后一观点更能表明私人执法的应有之意。

一般认为，私人执法包括辅助执法和提起诉讼两种方式。辅助执法主要是通过扭送犯罪嫌疑人、举报等方式协助公共执法机关执行法律，提起诉讼则是通过向司法机关提起公益诉讼的方式执行法律。有学者分别将其称之为辅助型私人执法和独立型私人执法，并指出前者不能直接行使国家强制力，只能对公共执法产生监督辅助的效果，而后者可以发挥补充公共执法的功能[4]。鉴于辅助型私人执法仍然依附于公共执法，其本质是通过私人行为强化公共执法，故其不应当纳入私人执法的范畴。此外，该学者指出，独立型私人执法应当包括以公共执法部门为被告的行政公益诉讼与以违法者为被告的民事公益诉讼两种类型[4]。但以公共执法部门为被告的行政公益诉讼本质上属于对公共执法机构的监督，其只能通过诉讼督促公共执法机构实施执法行为，而不能够直接通过诉讼实施“反公害法”，故也应将其排除在私人执法的范围之外。综上，私人执法是指自然人、法人以及社会组织等不直接享有公法执行权的主体，针对侵害公共利益的违法行为，通过提起民事公益诉讼的方式，追诉违法者法律责任的执法模式。

在我国环境保护领域中，私人执法具体表现为环境民事公益诉讼制度。近年来，在生态环境压力日益凸显、传统公共执法模式功能受限的背景下，我国对各类通过诉讼进行的、为保护环境公共利益的环境法执行方式进行了探索，建立了包括环保团体提起的环境民事、行政公益诉讼，索赔权利人提起的生态环境损害赔偿民事公益诉讼①，检察机关提起的环境民事、行政公益诉讼等一系列诉讼制度。结合前述私人执法的特征，上述不同类型的诉讼中，仅有环境民事公益诉讼可纳入私人执法的范畴。一方面，私人执法的主体是不直接享有公法执行权的主体。与英美法国家强调“私主体”本身的私人性不同，如果仅仅将“私人主体”的范围局限于具有私人性的主体，将大大限制私人执法的作用，故而此处“私主体”强调的是执行主体本身不享有直接执行相关法律的权力②。因此，在检察机关、索赔权利人提起的环境公益诉讼中，其本身并不享有直接执行相关法律的权力，故由检察机关、索赔权利人提起的环境民事公益诉讼，不因其原告为公权机关，而被排除在私人执法的范畴之外。另一方面，环境法私人执行中，追诉对象不包括因不当行使环境公共管理职权的主体，故而由环保团体、检察机关提起的环境行政公益诉讼亦不属于此范畴。综上，在我国现有制度语境下，环境民事公益诉讼制度本质上就是私人执法在环境法领域中的具体体现，具有私人执法所固有的特点，追求私人执法所欲实现的价值目标。

(二) 公益保护：私人执法与惩罚性赔偿的价值契合

惩罚性赔偿(punitive damages)和私人执法均是来源于英美法的舶来概念。两者都滥觞于“公私交融”“公私合作”的时代，都体现了相似的时代印记，两者之间存在内在的价值契合。价值上的契合为在环境民事公益诉讼(私人执法)中引入惩罚性赔偿奠定了必要的基础。

1.私人执法的价值目标

人们通常认为美国是私人执法的发源地，其典型代表为告发人诉讼(Qui Tam)和公民诉讼(Citizen Suit)。告发人诉讼又称为“奎太制度”，最早为 1863年通过的《虚假申报法》(False Claims Act)所确立，该法分别于1943年和1986年进行了修订，最终形成了现行的告发人诉讼制度。最近一次修改源于20世纪80年代的美国国防采购欺诈案件频发，公共执法部门执法效果不佳，参议院为了激励潜在的告发者，而重新启动私人执法机制[5]。告发人诉讼是一种具有公益性、为弥补公共执法不足并可以适用惩罚性赔偿的特殊民事诉讼[6]。公民诉讼最早源于1964年颁布的《人权法案》(Civil Act)所确立的民权诉讼，该诉讼属于典型的以个人名义提起的为保障公共利益的诉讼类型。1970年的《清洁空气法》(Clean Air Act)最早确立了公民诉讼制度，自此之后公民诉讼制度为众多的美国环境保护法律法规所采纳[7]，并不断发展。有学者认为，环境公民诉讼的根本机理在于为提起私人诉讼的个人提供额外的激励，以便最大程度地保护社会公共利益，并指出美国环境公民诉讼是一种主观上维护个人利益，客观上实现了公共利益的民事诉讼制度[8]。

在美国，围绕私人执法的问题形成了极具影响的“私人检察总长”理论。有学者把公共执法和纯粹的私人诉讼作为比较的对象，系统地阐述了不同的“私人检察总长”类型，根据“私人检察总长”与公共执法和私人诉讼的相似程度不同，将其划分为拟制的私人检察总长、补充的私人检察总长和替代的私人检察总长，并根据其特点制作了表1[9]。在其分析中，将告发人诉讼制度归于替代的私人检察总长，其根本上是私人以政府的名义，通过民事诉讼实现由不特定多数人享有的公共利益，具有典型的私人执法的特征。而环境公民诉讼则属于补充的私人检察总长，补充的私人检察总长兼具实现私人利益和公共利益的特征。此种双重性来源于国会和最高法院的分歧，国会通过制定法确立环境公民诉讼的方式，尝试授权公民直接实施公共政策。但联邦最高法院抵制，并强调私人公民只能在其个人实际利益受损时才能充分地满足作为代表的要求[10]。联邦最高法院的诉讼规则事实上将环境公民诉讼的原告遭受相关的损失作为其实施国会制定法的先行限制条件[11]。有学者指出“国会应当通过向一般原告授权取得赏金，给予其在诉讼中独立的利益，以取消环境公民诉讼原告代表性的要求”[12]。

从相关学者的观点中不难发现，环境公民诉讼根本上也是为了更好地执行公共政策，其本质上也属于借助私人的行为，通过民事诉讼实现由不特定多数人享有的公共利益，理当属于私人执法的范畴。前述以告发人诉讼和环境公民诉讼为代表的私人执法的具体分析表明，私人执法具有以下特征：一是通过诉讼执行法律的主体为私主体(包括自然人、法人和其他组织)，其本身并不享有直接执行法律的权利；二是法律授权个人主体在特定情况下执行法律的目的在于更好地实现公共政策和保护公共利益；三是执行法律的途径仅限于民事诉讼程序，而不包括行政诉讼程序和刑事诉讼程序。综上，私人执法的本质系通过私人行为以民事诉讼的手段执行保护公共利益的目的，公共利益保护是其追求的价值目标。

2.惩罚性赔偿的价值目标

惩罚性赔偿是指由法庭判决赔偿数额超出实际损害数额的赔偿[13]。其最早为英国 1763年的 Wilke诉Wood案所确立，但在美国得到了广泛运用与深入发展。在英国，惩罚性赔偿被称为Exemplary Damages，主要强调制裁的社会示范作用，突出一般威慑功能；在美国，惩罚性赔偿被称为 Punitive Damages，主要强调制裁对不法行为人的惩罚，突出特殊威慑功能[14]。在早期，英国法和美国法中惩罚性赔偿的适用范围和功能并无太大的差异，其核心功能在于对受害人的非具体性侵害予以补偿，主要适用于公务员违反法定义务的侵权、多次反复实施侵权且获利累计超过赔偿额、故意或对原告极不尊重的侵权行为之中[15]。

虽然惩罚性赔偿制度在两个国家的后续发展中存在些许的差异，但都出现了社会化的发展趋势。在美国，其三个阶段的发展历程体现了这种趋势。在第一阶段(19世纪)，惩罚性赔偿制度是为了填补侵权法未予救济的精神损害；在第二阶段(20世纪)，惩罚性赔偿开始独立于一般侵权之诉，其功能由救济个体性损害转为救济社会性损害；在第三阶段(21世纪之后)，以救济社会性损害的惩罚性赔偿，仍在质疑声中为美国许多州的立法所确立[16]。这表明，现有惩罚性赔偿的制度功能已经发生了根本性的改变，从对受害人个人给予充分的救济，发展到对社会整体利益的维护，通过对致害人予以报应、惩罚，以恐吓、阻却潜在的致害行为人，最终避免社会公共利益的受损。而在英国，将惩罚性赔偿作为落实社会政策的手段的倾向可能更加明显。有学者指出，英国确立惩罚性赔偿的目的在于使私人扮演“检察官”角色以节省政府建立检察体系的经费。另外，英国人民不愿意建立强大的警察制度或检察制度，以避免行政权过大，有侵犯人民自由之虞。由于执法人员欠缺，对于公共秩序的维持有赖于私人诉讼，以达成国家目的。实际损害额以外的赔偿，即在于鼓励人民诉讼，作为人民提起诉讼的代价[17]。惩罚性赔偿在英、美两国的发展历史表明，惩罚性赔偿已由纯粹的私法责任，逐渐演化为一种促进公共政策实现、保护公共利益的特殊类型的法律责任。

表1 不同类型“私人检察总长”对比表

在我国，惩罚性赔偿制度最早为 1993年颁布的《消费者权益保护法》所确立，后为《食品安全法》和《侵权责任法》所采纳，并在三十多年的发展历程中经历了不断的完善。现有的惩罚性赔偿制度主要适用于消费者保护、食品安全以及产品责任领域。从其适用领域不难发现，我国法律引入惩罚性赔偿之初，其应然性目的就在于通过此制度保障市场双方的平等地位、促进维持市场的有序[18]。在论及其在消费者权益保护法中的制度功能时，有学者指出，随着经济社会的发展，相比较维护交易双方的平等，维护社会全体消费者的利益更加重要，并强调由于惩罚性赔偿特有的激励功能，能够更好地激励私人主体通过诉讼行为，实现社会公共利益[19]。更有学者直接指出，惩罚性赔偿本质上是以私法手段对不法行为人实施的惩罚，并以此威慑潜在的不法行为人。其突破了国家对惩罚权的垄断，破除了惩罚由公法部门独占的常规，是利用私法实现惩罚与威慑的特殊责任类型，是旨在制裁准犯罪行为的私法制度[20]。可见，我国现有法律制度也将公共利益保护确立为惩罚性赔偿的价值目标，并将惩罚性赔偿定位为一种以私人行为促进公共政策实现、保护公共利益的手段。

3.小结

具体制度所负载的功能是其依附的法律体系整体功能在某一方面的缩影，它本身的发展、演变及逐渐被接受的历程应当被置于一个更大的背景下加以考察[21]。在现阶段风险社会的背景下，面对频发的严重事故和影响范围广、受害人数众多的新型环境事件，一方面，传统补偿性赔偿责任难以实现对致害人的惩罚，不足以威慑潜在的致害人；另一方面，公法责任虽然具有强大的惩罚、预防功能，但受制于执法者被俘获、执法专业性不足、信息不对称以及制度运行成本高等多方面因素，其实施效果并不尽如人意。而私人执法和惩罚性赔偿因其各自的特征，能够弥补传统补偿性责任和公共执法制度的不足，更好地应对风险社会背景下维护环境公共利益的需求。综上，私人执法和惩罚性赔偿具有价值目标的一致性，将惩罚性赔偿引入环境民事公益诉讼中具有充分的价值基础。

(三) 合作治理：私人执法与惩罚性赔偿的结合机理

如前所述，现行法律制度下，私人执法和惩罚性赔偿体现出借助私法手段实现公共政策、保护公共利益的特点。私人执法着重强调的是以私人提起民事诉讼的方式，实现以维护社会公共利益为目的的公共政策和法律；而惩罚性赔偿则是通过超额的赔偿责任，在惩罚违法行为人的同时，威慑潜在行为人，激励私人执行者，实现公共政策和法律。从特点来看，两者均系“公法私法化”浪潮下的具体制度实践。“公法私法化”的实质在于，通过私法实现公共任务，即通过私法手段或者通过私人主体来实现“公共”目标[22]。而与其相对的“私法公法化”，则是国家以公法手段对私主体实施的私法行为进行干预，避免私法行为的肆意，以维护公共利益和弱者利益，最终实现实质正义[23](27−32)。“公法私法化”较于“私法公法化”出现较晚，它是在“私法公法化”的浪潮后，对加强国家职能的实践中出现的问题加以反思调整的产物[24]。

在20世纪80年代所兴起的公共行政改革的背景下，“公法私法化”的实质就在于促进政府与私人之间的合作(public-private partnerships)。这种合作治理的核心就在于裁量权的共享，即通过裁量权共享的方式整合公共部门和私人部门的资源，利用私人参与者的专业知识、精力及财力，更好地实现公共行政目标，同时也对参与合作的私人合作者给予适当的激励，以鼓励其进入公共领域并积极发挥作用[25](4−5)。私人执法、惩罚性赔偿就是在这种合作治理理念下，共享裁量权的具体实践方案。

就私人执法而言，其本质是在公权机关和私人主体之间，共享原由公权机关垄断的对侵害公共利益违法行为的追诉权，使得私人在一定的条件下可以独立对侵害者进行追诉，以提升社会整体追诉的效率；就惩罚性赔偿而言，通过扩大传统私人求偿权的范围，使得行政罚款和刑事罚金在一定程度上转换为惩罚性赔偿，在实现惩罚、威慑的同时，激励私人主体的诉讼行为。由此可见，私人执法和惩罚性赔偿在本质上均是以更好地实施维护公共利益的法律为目标设计的公私合作的方案，两者具有作用机理的同质性。此外，两者之间还具有紧密的关联性。惩罚性赔偿具有保障私人执法能够达到预期效果的制度功能。一方面，通过超出补偿性赔偿的财产责任，实现对致害人的非难性评价以达到惩罚的目的，同时增加违法的成本，使得潜在的致害人无利可图，达成威慑的目的。另一方面，通过高额的赔偿在补偿私人执法成本的同时，给予私人主体以额外的激励，以鼓励私人主体积极参与到私人执法之中。综上，惩罚性赔偿与私人执法不仅具有价值追求上的一致性和作用机理上的同质性，实际上惩罚性赔偿本身就是保障私人执法机制能够有效运转的手段。因此，将惩罚性赔偿引入环境民事公益诉讼中，不仅符合两者共同的价值目标，更是保障环境民事公益诉讼制度有效运行的必然要求。

三、惩罚性赔偿在环境民事公益诉讼中的实现路径

(一) 威慑补强：惩罚性赔偿在环境民事公益诉讼中的功能定位

环境民事公益诉讼是通过私人提起民事诉讼的方式，追诉生态环境致害行为人的法律责任，在对环境公共利益进行救济的同时，通过对致害行为人和潜在行为人的威慑，抑制未来可能的生态环境致害行为，实现对环境公共利益的保护。可见，对未来生态环境致害行为的抑制，是环境民事公益诉讼功能实现的关键所在。在现有环境民事公益诉讼中，受制于以补偿为目的的损害赔偿责任，对潜在的生态环境致害行为威慑不足，而惩罚性赔偿超额赔偿的特点，可以补强现有环境民事公益诉讼威慑的不足。

环境民事公益诉讼能否形成有效威慑，取决于责任对行为人的威慑力度和威慑强度两个方面的因素。威慑力度一般由诉讼中损害赔偿的数额决定，而威慑强度则由原告起诉频率和胜诉概率决定。惩罚性赔偿制度所具有的惩罚和激励功能能够有效提高损害赔偿数额和原告起诉的频率及胜诉概率。首先，就威慑力度的补强而言。惩罚性赔偿通过要求致害行为人承担超过实际损失的赔偿，以体现其对生态环境致害行为的负面评价。显然，其所要求的赔偿数额将高于现有环境民事公益诉讼中以损害填补为目的的损害赔偿数额，能够在一定程度上提高威慑力度。虽然超额的损害赔偿将超出必要的补偿范围，可能会违背损害赔偿法得利禁止原则[26](165)，但该原则是建立在公共执法能够有效威慑和抑制相关不法行为的前提下。在如今极端复杂的社会结构下，公共执法的有效性受到极大限制，客观上存在威慑不足，不能有效地抑制相关致害行为。如果在赔偿中继续坚守损害赔偿法得利禁止原则，就意味着对于致害者得利的放任。反之，通过惩罚性赔偿提高损害赔偿，意味着对于致害者得利的否定。具体到环境保护领域中，造成我国生态环境保护形势极为严峻的重要原因就是原有法律制度实际上纵容了致害者得利，客观上鼓励了生态环境致害行为的发生。欲改变现有困境，必须在源头上抑制致害行为得利。在环境公益诉讼中构建惩罚性赔偿制度，通过高额的损害赔偿，提高其威慑力度，使致害人受到惩罚，无法从中获利，最终抑制生态环境致害行为的发生。

其次，就威慑强度的补强而言。如意大利著名刑法学家贝卡利亚所言“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”[27](62)。只有当执法强度能够达到使潜在的致害人认为其违法行为不具有逃避法律责任的可能性时，相关法律才会对其产生必要的威慑，否则“如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽恕，或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果，那么就会煽惑起犯罪不受处罚的幻想”[27](110)。由此可见，保持适当的威慑强度是发挥法律威慑功能的重要保障。在现代法律体系中，惩罚性赔偿的目的之一就是通过激励私人实施惩罚，以弥补公共执法的不足。如果不对私人行为主体提供适当的激励，此种制度将缺乏运行的根本动力，正如日本学者所言“回避二倍、三倍赔偿制度的做法导致在许多领域法的实施过程中，只能依靠行政的或刑事的手段，也阻碍了私人在法之实现中发挥作用”[28](147)。故而在制度设计的过程中，给予私人执法者一定的激励会带来诉讼频率和胜诉概率的双重提升。一方面，私人执法者会更加积极地提起诉讼，由此带来诉讼频率的提升；另一方面，私人执法者会更加积极地提升自身的信息地位和专业水平，而带来胜诉概率的提升。可见，在环境民事公益诉讼中纳入惩罚性赔偿制度，可以通过威慑强度的提高而提升威慑水平，进而抑制潜在的违法行为。

环境民事公益诉讼的重要功能就在于有效地弥补公共执法的威慑不足，此功能的实现需要其自身具有足够的威慑，但现有环境民事公益诉讼中以补偿为目的的损害赔偿极大地限制了其威慑水平。通过上述分析不难发现，惩罚性赔偿能够更好地提高环境民事公益诉讼的威慑力度和威慑强度，提升环境民事公益诉讼的威慑水平，以落实环境民事公益诉讼弥补公共执法不利的功能，进而抑制潜在的生态环境致害行为。由此可见，在环境民事公益诉讼中，惩罚性赔偿的功能应定位于威慑补强，在具体的制度设计中应当以此为指引，保证能够通过发挥惩罚性赔偿的惩罚和激励功能，进而保障其补强环境民事公益诉讼威慑水平功能的实现。

(二) 成本内化：惩罚性赔偿在环境民事公益诉讼中的运行机理

由于生态环境具有整体性、不可分割性的特点，致使生态环境致害行为存在负外部性、环境民事公益诉讼行为存在正外部性，而现有制度无法充分地将外部成本内部化，从而导致了相关行为的预期成本和预期收益存在扭曲，对行为主体的行为选择产生了负向激励。以补偿性赔偿为核心的环境民事公益诉讼，对于致害人而言，受限于赔偿范围的有限性，无法涵盖生态环境损害所造成的社会成本，导致致害行为人所负担的预期成本低于整体社会成本。与此同时，致害行为人却获得了致害行为所产生的全部收益，导致所承担的成本远远低于其收益，无法有效抑制生态环境致害行为。而对于私人原告而言，对于其行为成本的补偿仅限于生态环境损害赔偿调查、鉴定评估等费用，这些费用所获得的补偿不但不能使得私人执法主体获得一定的激励，甚至还无法填补其行为成本，无法实现追诉人正外部效益的内部化，进而抑制了私人执法行为。这也是现有环境民事公益诉讼中，法律规定的“有关组织”参与的积极性普遍不高、环境公益诉讼案件数量较少的重要原因之一[29]。从上述分析中不难发现，未能很好地处理外部成本内部化的问题，致使相关行为主体预期收益和预期成本之间的扭曲，是现有环境民事公益诉讼中补偿性赔偿所固有的缺陷。惩罚性赔偿制度本身的优势，就在于其能够很好地解决外部性问题，矫正现有的负向激励结构。

首先，就生态环境致害行为负外部性内部化而言。负外部性的本质是由市场失灵所产生，即致害行为的环境成本由他人承担而又未通过市场得到补偿[30](10)。而法律规制就是为了通过法律的手段弥补因为市场失灵所造成的这种扭曲。惩罚性赔偿的数额是在现实损失的基础上，根据致害人的主观恶性、财产状况等因素按照一定的倍数关系所确定，其赔偿在弥补现有损失后，仍存在部分剩余，而此部分赔偿能够在一定程度上弥补由于潜伏性、长期性等特点所导致的潜在损失，使得致害人能够更充分地承担其行为所产生的社会成本，有效地对负外部性予以矫正，抑制生态环境致害行为。

其次，就环境民事公益诉讼行为正外部性的内部化而言。由于环境具有的整体性、不可分割性，决定了诉讼行为的受益主体既包括原告，也包括在一定范围内的不特定社会公众，因此诉讼行为存在正外部性。当这种正外部性没有被正确地内部化时，就会导致诉讼行为供给不足、低于社会福利的最优量[31]。现阶段环境民事公益诉讼案件数量较少，就是正外部性未得到有效矫正的结果。为消除正外部性对于资源配置的影响，经济学家指出需要使由正外部性产生的社会收益转化为正外部性制造者的私人收益，从而克服正外部性带来的效率损失[32]。具体到环境民事公益诉讼中，原告为保护环境而实施诉讼行为，所产生的部分成本需要自行承担，而受益者则不限于原告本身，其他受益者因诉讼行为而获得无须支付报酬的利益。故而，为了保证原告的积极性，需要对其进行激励，将外部收益适当地转化为原告本人的收益。在惩罚性赔偿中，由于超额赔偿的存在，使得原告可以从诉讼中取得除必要成本补偿外的收益，而这部分诉讼收益使得其正外部性得以内部化，能更好地激励原告的诉讼行为。

最后，从前述分析不难发现，在环境民事公益诉讼中，惩罚性赔偿相较于补偿性赔偿，能更好地矫正生态环境致害行为所产生的负外部性和环境民事公益诉讼行为所产生的正外部性。一方面，通过对生态环境致害行为负外部性的矫正，增加行为主体的预期成本，提高环境民事公益诉讼的威慑力度，直接抑制生态环境致害行为；另一方面，通过对环境民事公益诉讼行为正外部性的矫正，鼓励环境民事公益诉讼行为，提高环境民事公益诉讼的威慑强度，间接抑制生态环境致害行为。由此可见，“外部性内部化”是惩罚性赔偿在环境民事公益诉讼中实现威慑补强功能的根本运行机理，故具体制度规则的构建应当契合外部成本内部化的运行机理。

(三) 适当威慑：惩罚性赔偿在环境民事公益诉讼中的外部约束

在环境民事公益诉讼中构建惩罚性赔偿制度的目的在于更好地通过对外部成本进行内部化，补强环境民事公益诉讼的威慑水平，最终抑制生态环境致害行为的发生。传统理论认为，威慑水平越高越能抑制违法行为。但随着威慑理论的不断发展，传统的威慑模型逐渐暴露出其缺陷，过高的威慑水平可能会过度抑制行为自由，导致社会整体效率下降。现代威慑理论的目标转向了适度威慑，其理由在于在单纯威慑的目标指向下，会导致因威慑而付出的社会成本超过因其而获得的社会收益。而在适度威慑理论下，威慑的目标就在于探寻社会成本与社会收益之间的最佳平衡[33]。正如有学者在总结贝卡利亚的威慑思想后所言，法律制裁危害行为，并不是基于不当行为获得了不法利益，而是该行为对社会具有“净损害”[34]。故而，为保障社会整体效率，应使惩罚性赔偿消除的“损害”大于其本身所造成的“损害”。

长期以来“违法成本低”成为我国环境保护领域倍受诟病的一个问题[35]，这一问题在客观上反映了环境执法的威慑水平还远远低于社会最优的威慑水平。在其他环境执法手段保持稳定的情况下，在环境民事公益诉讼中建立惩罚性赔偿的制度功能就在于通过其威慑水平，补强现有环境民事公益诉讼的威慑水平，进而使得整体环境执法的威慑水平更接近社会最优威慑水平。由此可见，环境民事公益诉讼中惩罚性赔偿的最优威慑水平应为社会最优威慑水平和现有环境执法的威慑水平之间的差值。如果惩罚性赔偿的威慑水平过高，产生过度威慑，就会影响社会整体效率；反之，则会导致威慑不足，无法有效抑制生态环境致害行为。

“法律执行的社会经济目标是以尽可能小的成本实现最优的威慑”[33]，环境民事公益诉讼中惩罚性赔偿的威慑效果由执法力度(与惩罚性赔偿数额成正比)与执法强度(与激励水平成正比)之间的乘积所决定[3](8)，故其威慑效果的适度，取决于赔偿数额和原告激励的合理。因此，适度威慑目标可具体化为以下三个约束条件：第一，惩罚性赔偿的数额应当高于实施惩罚性赔偿的必要成本。实施惩罚性赔偿需要一定的成本，而其目标在于消除社会的“净损害”。如果所支出的成本高于其本身能够消除的社会的“净损害”，则会产生新的“损害”，造成社会整体效率的下降。因此，惩罚性赔偿的数额应当高于实施惩罚性赔偿的成本，以避免产生新的“损害”。第二，惩罚性赔偿的应然数额应为能够实现威慑效果的最小必要数额。惩罚性赔偿的功能在于补强环境民事公益诉讼的威慑水平，以抑制未来的生态环境致害行为。但当威慑水平超过必要限度时，就会产生过度威慑，既过度剥夺现有行为人的合法财产，对其造成不当负担，也过度限制潜在行为人的自由，降低社会整体效率。第三，环境民事公益诉讼原告从惩罚性赔偿中所获得的激励应当保持在合理的区间内。一方面，保证其能够补偿原告支出的成本，另一方面，避免因对原告产生过度激励而造成滥诉，既过渡抑制行为自由，又过度增加社会成本。鉴于惩罚性赔偿较高的激励水平，私人执法主体为了实现自身的利益，会不断提升自己的信息地位和执法能力，进而导致执法强度不断提升，造成私人执法和公共执法间的过度竞争。这就意味着在惩罚性赔偿的制度设计中，既需要谨慎地确定赔偿数额和激励水平，又需要灵活地根据社会现实状况对其加以调整，以避免造成过度执法。

四、惩罚性赔偿在环境民事公益诉讼中的制度构建

(一) 惩罚性赔偿在环境民事公益诉讼中的适用范围

惩罚性赔偿作为一种威慑水平较高的制度，为了避免过于宽泛地适用此制度造成过度威慑，需要在立法中恰当地界定其适用范围。根据《民事公益诉讼解释》第1条的规定，环境民事公益诉讼的追诉对象为“已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的污染环境、破坏生态的行为”，但非所有环境民事公益诉讼的追诉对象都应当适用惩罚性赔偿。惩罚性赔偿适用的重要依据就在于追诉对象具有强烈的可归责性，其适用范围及具体行为类型应在立法上予以明确。

根据环境法理论中对环境风险和环境危险的概念的界分，笔者认为惩罚性赔偿的适用范围应当限于违反“环境危险控制规则”的行为。一般认为，“环境风险”是指对环境的妨碍有产生的可能性，而这种可能性是依据实践理性无法排除的；“环境危险”是指风险产生的可能程度，已经到了不可忍受的地步[36](94)。有学者在借鉴相关概念的基础上，以损害发生的盖然性程度作为界分风险和危险的依据[37](93)。上述分析，揭示了风险和危险根本的区别在于产生损害的盖然性程度。在发达的现代社会中，财富的生产系统地伴随着风险的社会生产，在现代化的进程中，生产力的指数增长，使危险和潜在的威胁释放达到了一个我们前所未知的程度[38](15)。现代法律的重要功能之一，就是根据现有的科技认识水平和经济发展水平，设定相关的行为规则，使行为产生危害的盖然性程度处于社会的可接受范围之内。这也是环境法预防原则的核心所在。

在环境法律规范体系中，“环境危险控制规则”具体表现为前置性程序规则和环境标准规则。前者的主要意义在于对行为风险进行评估，将行为产生危害的盖然性程度控制在可接受的范围内；后者的主要意义在于提供具体明确的行为标准，列明相关行为可能存在的环境风险，约束相关行为[39]，为合理地实施行为提供指引。当行为人违反这些规则时，就意味着其行为使得产生危害的盖然性上升到了不可接受的程度，因而具有可归责性。反之，即使在此规则范围内的行为造成了不利的后果，但由于这种后果的产生是处于社会可以接受的盖然性程度内，因而不具备较强的可归责性，在行为发生时法律只需要对其造成的利益扭曲予以矫正。故环境民事公益诉讼中的惩罚性赔偿，仅适用于受追诉行为系违反“环境危险控制规则”的案件。具体案件应当包括两大类型：一是因违反程序性规则导致环境公共利益损害而提起的环境民事公益诉讼，例如违反《环境影响评价法》第31条的环评规定，未经批准开工建设的项目造成环境公共利益损害而提起的环境民事公益诉讼案件；二是因超标排污行为导致环境公共利益损害而提起的环境民事公益诉讼案件。

(二) 惩罚性赔偿在环境民事公益诉讼中的数额确定规则

惩罚性赔偿金的数额直接反映了其威慑水平。为了避免数额过高造成的过度威慑以及数额偏低造成的威慑不足，需要科学合理地制定惩罚性赔偿的数额确定规则，具体涉及数额裁量因素、数额范围限制以及数额设定方式三个方面。首先，应当确定合理的数额裁量因素，以保证惩罚性赔偿补强威慑功能的发挥以及威慑水平的适当，并避免在司法裁判中的肆意。在我国引入惩罚性赔偿制度之初，立法所确立的惩罚性赔偿制度主要适用于商品欺诈领域，并且相关的惩罚性赔偿数额是按照实际交易价格与法定倍数而确定，在司法实践中几乎不存在任何裁量空间。随着我国在侵权领域中引入惩罚性赔偿之后，对于数额裁量因素的研究逐渐受到重视。我国台湾地区的学者在分析美国司法裁判、立法以及相关研究成果后，总结了 14个方面的数额裁量因素[40](427)。总体而言，这些因素可以分为以下三种类型：第一，对不法行为可谴责性的评价因素。此类型的因素主要考察不法行为的可谴责程度，而可谴责性程度直接决定了对其实施惩罚的力度。对此类因素的全面考量，直接决定了惩罚性赔偿惩罚功能的实现。第二，对被告威慑程度的评价因素。此类因素主要从被告的自身情况出发，评价惩罚性赔偿对被告可能产生的威慑效力，其主要目的在于确定其是否能够有效预防被告在未来实施同样类型的违法行为。第三，对惩罚性赔偿与损害之间联系的评价因素。此类因素主要从客观损害情况出发，考量其与客观损害之间的匹配程度，以保证惩罚性赔偿与违法行为所造成的客观损害相适应。综上，在环境民事公益诉讼中构建惩罚性赔偿的数额确定规则时，应当明确上述三个类型的裁量因素，以准确地确定惩罚性赔偿的具体数额。

其次，就惩罚性赔偿数额限制而言。一般认为，其主要意义在于保障惩罚性赔偿的惩罚力度处于相对合理的区间。一方面，避免因赔偿数额畸高导致威慑效果高于社会最优威慑效果，造成执法过度；另一方面，避免因赔偿数额偏低导致执法力度不足，使得威慑效果低于社会最优威慑效果，造成执法不足。因而，在对惩罚性赔偿的数额进行限制的过程中，需要对最高额限制和最低额限制分别加以分析。就最高额限制而言，无论是我国的制度实践还是美国立法对惩罚性赔偿最高额限制的经验都表明，如果在立法中明确规定惩罚性赔偿最高数额，会导致其制度功能的丧失。正如有学者在对美国相关立法评析的过程中所做的比喻：“在最高限额规定下的惩罚性赔偿金制度便如同老虎变病猫一般，已失去其惩罚与吓阻的发威怒吼功能。”[40](441)此外，能够对违法行为人实现个别化的惩罚是惩罚性赔偿的另一重要特点，而最高额限制的方式使得此项功能受到极大的限制。正如有学者指出的，当处罚的数额达到最高额限制时，因为不同主体之间财产情况等多种因素的差异，就会使得这样的惩罚如同“用一条鞭子鞭笞蚂蚁和大象的区别”[28]。基于上述两个方面的理由，笔者认为不宜在立法中明确惩罚性赔偿最高限额。而针对有学者担心的滥诉问题，笔者认为，滥诉本身并非由高额的赔偿金所引发，而是由高额的赔偿金不当分配所引发，故欲避免滥诉的发生，应当着眼于构建合理的赔偿金分配规则，而非通过最高额限制的方式加以实现。反观最低额限制，既能保证惩罚性赔偿的基本惩罚和威慑功能，又能为原告提供基本的预期收益，因此，应在惩罚性赔偿引入环境民事公益诉讼的过程中，根据不同的案件类型加以确定。

最后，就惩罚性赔偿的数额设置方式而言。环境民事公益诉讼追诉的违反危险控制规则的生态环境致害行为，既包括已造成损害后果的情形，也包括未造成实际损害但存在造成损害的重大风险的情形。对于前一情况，惩罚性赔偿的数额设置应通过倍率式数额设定方式予以设定。将致害行为所造成的损失作为计算基数，按照前述裁量因素确定倍率系数，确定惩罚性赔偿的数额。针对损失无法计算以及未造成实际损失的情况，虽然无法按照上述实际损失结合倍率系数的方式确定赔偿数额，但如前文所述，环境民事公益诉讼中的惩罚性赔偿仅适用于违反“环境危险控制规则”的生态环境致害行为，此类行为在公法上属于违反国家法律、法规的违法行为，可以将可能产生的公法责任作为确定数额的依据，并按照固定比例加最低数额的方式设定赔偿数额。例如，在违法超标排污的情形下，规定原告人可以请求相关法律法规规定应处罚款数额一定倍率的惩罚性赔偿；当应处罚款数额不足一定数额时，则按法定的最低数额赔偿。

(三) 惩罚性赔偿在环境民事公益诉讼中的赔偿金分配规则

在环境民事公益诉讼中，原告并非传统的适用惩罚性赔偿案件中的受害人，其本质上属于私人性质的法律执行者，其提起环境民事公益诉讼的目的，既包括实施法律维护公共利益，也包括实现其自身的利益。但在现有的制度中，被告所负担的赔偿主要是用于对其违法行为所造成损害后果的补偿，原告无法从其赔偿中实现其自身利益，尤其是物质利益，这极大地抑制了私人主体通过诉讼实施法律的积极性。在环境民事公益诉讼中引入惩罚性赔偿的重要目的之一，就在于通过超额赔偿，在保证填补公共利益损失的同时，对原告进行激励，以更好地维护公共利益。但需要注意的是，如果原告取得过多的赔偿金，会产生激励过度，可能导致法律的威慑水平高于社会最优水平，浪费公共资源，损害公共利益。上述困境，体现了环境民事公益诉讼中的激励之困[41](214)，这种矛盾和冲突也为美国环境公民诉讼实践所体现。最初环境公民诉讼将救济措施定位为禁止令，以保证其公益性，但由于激励不足的问题，逐渐产生了诉讼费用转移、催化剂规则等激励方式，随后伴随着实践的不断前行，出于降低激励水平、避免执法过度的目的，联邦最高法院废除了催化剂规则，但在此之后又出现了激励不足的问题[42](73−84,91)。为了避免惩罚性赔偿陷入上述的激励困境之中，应当从惩罚赔偿的功能、性质和目的三个角度出发确定合理的赔偿金分配规则。

首先，从惩罚性赔偿的功能来看。对于原告而言，惩罚性赔偿的主要功能在于激励原告的私人执法行为，但过高的激励水平会造成过度激励的后果。在保证威慑功能得以实现的前提下，只能通过赔偿金的合理分配保证激励水平的适度。其次，从惩罚性赔偿的性质来看。在环境民事公益诉讼中，惩罚性赔偿实际上属于私人主体追究的公法责任，其目的是为了弥补公共执法不足的缺陷。传统由公共执法主体追究的财产责任，相应财产的归属均为国家所独占，纳入政府的非税财政收入，通过政府公共预算用于社会公共服务中。从性质上来说，惩罚性赔偿也应当纳入政府收入的领域，但出于实现公共政策的目的，法律将此部分收入作为激励，有条件地划归私人执行者，并且在公共政策的目的发生改变时，按照实际的需求对相关的分配方式予以适当的调整，以保证公共政策目的的实现。最后，从惩罚性赔偿的目的来看。环境民事公益诉讼的根本目的在于保护环境公共利益。在保证惩罚性赔偿的制度功能的前提下，赔偿金也应当用于环境保护治理工作之中。虽然将赔偿金纳入政府非税财政收入后，其也将用于专门的环境保护工作中，但由于此种运用方式针对性不足，在实践中出现了将赔偿金纳入专门基金的方式，以弥补通过公共财政支出可能存在的缺陷。为了实现保护环境公共利益的目的，赔偿金应当纳入专门的环境治理基金中。

综合上述三个因素来看，惩罚性赔偿的分配应在公益诉讼原告、政府非税财政收入和环境专门基金之间展开。笔者认为，为了实现惩罚性赔偿的合理分配，在未来立法中应当主要关注以下几个方面的问题：第一，参与赔偿金分配的主体。结合实践中的相关做法，可能主体包括原告、政府财政和环保公益金。在环境民事公益诉讼中，原告作为赔偿额的参与分配主体自无疑问，但政府财政和环保公益金能否作为参与分配主体则需进一步的探讨。政府财政作为参与分配主体的优势在于管理相对规范、具有较强的正当性，其劣势在于资金使用效率偏低、适用领域不明确。而环保公益金的优势在于资金使用领域明确、使用效率高、管理机关专业性强，而劣势在于管理主体难以选择、管理规范尚不成熟。但综合两者的优劣以及引入惩罚性赔偿的目的来看，环保公益金应该成为更优的选择。弥补公共机构管理效率不足的缺陷，是在环境保护领域中引入私人执法制度和惩罚性赔偿的重要目的，此目的应当贯穿于整体制度构建和运行的始终。在此前提下，环保公益金作为参与分配主体显然更符合此种目的，而其本身所具有的管理主体难以选择、管理规范不成熟等缺点，可以在实践中不断探索并予以完善。结合我国实践，在未来立法中，应将原告和环保公益金确立为赔偿金的参与分配主体。在此需要强调的是，此原告仅包括纯粹的私人原告。相较于纯粹私人主体而言，检察机关、索赔权利人所支出的成本已经通过国家财政拨付日常性办公经费的方式实现了“内部化”，如果让其参与惩罚性赔偿金的分配，就会产生“成本二次内部化”。为避免因此造成利益配置的扭曲以及行政机关、检察院滥诉行为的发生，在行政机关、检察院作为原告的案件中，相关赔偿额应直接进入环保公益金中。

第二，赔偿金的分配范围。此问题的核心在于所分配的赔偿额是否应当包括律师费、诉讼费、鉴定费用等诉讼基本开支。虽然按照环境公益诉讼“败诉方承担”的原则，此类费用应当由被告人承担，但在分配时是否应当纳入惩罚性赔偿分配的范围也存在争议。从诉讼基本开支的性质来说，虽然其由被告承担本身具有一定的惩罚性质，但仍属违法行为所造成的直接损失，为了实现对原告最基本的保障，不应当将其纳入分配的范围。因此，在未来立法中应明确，在对赔偿金进行分配时，不应将诉讼基本开支纳入分配的范畴，此部分赔偿金应当由私人原告独自取得。

第三，赔偿金的分配比例。通过前文的分析，明确原告赔偿金分配比例的主要意义在于保证原告获得的赔偿金数额处于合理的区间范围，在保障给予原告充分财产激励的同时，要避免过高激励水平所导致的滥诉。故赔偿金的分配比例应当是由最低比例和最高比例构成的范围，具体案件中的比例应当在比例范围内根据案件中的赔偿金数额、原告投入等具体因素加以确定。这样的制度设计可以在保障司法裁判灵活性的同时，对司法裁判权加以适当的限制。在设计惩罚性赔偿的分配比例制度时，应当注意：首先，最低比例的设置，一方面应当关注最低威慑水平所需获得的原告激励水平，另一方面需要保证原告所获得的惩罚性赔偿金能够充分补偿原告支出的成本；其次，最高比例的设置应当主要着眼于避免过度激励的发生，对原告的激励水平加以适当的限制；最后，在分配比例制度的设计中还应当关注公益诉讼制度中的“行政优先”问题。即在私人主体提起诉讼时，需要提前向具有相应职权的行政机关进行告知，只有在一定期限内行政机关不做出相应的行为，案件才能够进入司法的裁判程序。此种制度在美国被称为“诉讼提示”的限制[8]。我国虽然在立法中尚未确立此种理念，但已有学者指出，未来应在我国建立类似制度[43]。在此背景下，实践中势必会出现行政机关介入诉讼过程的情况，导致因不同案件中私人原告参与程度不同导致的原告投入的不同。在此情况下，为保证激励水平的适当，应当对不同的私人原告规定不同的赔偿额分配比例。在具体规则设计时，可以借鉴美国《虚假申报法》(FCA)中的做法，该法规定“如果政府介入并接管案件，私人原告可获得10%至25%的赔偿金；如果政府未介入，私人原告应当获得 25%至 30%的赔偿金”，但具体分配比例应根据我国的具体情况加以确定。

五、结语

新环保法实施后，区域限批、查封、扣押、限产、停产、按日计罚以及环境违法犯罪案件移送等公共执法措施的施行，在一定程度上改变了原来环境法威慑不足的情况。但环境违法行为所造成的损害通常具有外部性、隐藏性、潜在性和社会性[44](205)，同时受限于公共财政投入的规模、公权机关运转模式等多方因素的限制，导致传统的公共执法方式在面对环境违法行为时，依旧存在严重的威慑不足，仍然不能使得现有执法体系的威慑水平达到社会最优的水平。我国的环境民事公益诉讼制度的建立就是为了补充公共执法的不足，但现有的环境民事公益诉讼中尚未引入惩罚性赔偿，极大地限制了威慑水平的提升空间，在今后的立法中应当结合我国的实际情况，在环境民事公益诉讼中引入惩罚性赔偿制度，并在实践中不断探索予以完善。

注释：

① 虽然在《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》中将此类型的

诉讼称为“索赔权利人提起的生态环境损害赔偿民事诉讼”，但笔者认为此类诉讼本质上是为了实现涉及不特定多数人的公共利益，为了概念体系的统一，笔者将此类诉讼称为“索赔权利人提起的生态环境损害赔偿民事公益诉讼”。

② 在美国，其联邦、各州政府以及相关政府部门是公法的执行主体，其执行法律的手段包括直接行使法律授予的执法权和向法院提起诉讼两种方式，源于对其公法执行状况的不满，在美国产生了一系列的“私人执法”制度。但因为“私人”和“执法机关”均可通过向法院提起诉讼的方式执行法律，故而执法主体的私人性主要体现为主体本身的非公权性。而在我国，各级人民政府和政府组成部门是公法的执行主体(除刑法外)，其执行法律的手段主要是法律赋予的、具有直接性的、垄断性的行政执法权，而不包括通过向人民法院提起诉讼的方式执行相关法律，因此，公法的执行依赖于执法机关行使行政执法权和非执法机关向法院提起诉讼两条完全独立的路径。故而，在我国“私人执法”中，执法主体的私人性就不应当仅仅局限于主体本身的非公权性，而应当强调主体权限的非直接性、非行政性。

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