首要解决董事会“形式化”

范健

我國公司法明确规定了董事会的地位和基本职责，但很多公司，无论规模大小，不同程度出现董事会的职能只停留在纸张上，公司事务往往由股东直接决定甚至从不召开董事会

从中世纪类似合伙的组织形式发展到现代公司形态，公司的治理结构发生了巨大变革，从世界范围来看，董事会是现代公司制度的核心内容之一，高质量的公司依赖于高质量的董事会，已经成为公司实务和理论的共识。了解董事会是走向高质量董事会的基础。为什么需要董事会？20世纪中叶以来，世界范围内普遍出现了加强董事会权力的趋势。这尽管与伴随生产方式变革，体量庞大且股权分散的大公司不断增加的实践需要存在关联，但更重要的是，董事会制度是现代公司制度得以维系的一大支柱。

独立人格和有限责任是现代公司的两大特征。就独立人格而言，公司作为法律拟制的产物其本身难以自动产生独立的意思，必须借助一套机制确保公司可以产生独立自主的意思而不受股东、管理者个人意志的不当干涉，以维护公司的独立人格。而按照相互制衡原理设置的董事会制度，就担负起了维持公司独立意思表示的使命。就有限责任而言，有限责任的出现最早是商人内部的协议安排。以投资为业、只想坐收利润的资本家面对无限责任望而生畏，于是通过协议安排以放弃经营控制权为代价换取有限责任。有限责任从来都不是孤立存在的，不管是早期商人之间的协议还是后来的国家特许都带有强烈的权利交换的属性，在现代公司法上，各国通过公司治理结构等配套制度对有限责任予以平衡和制约。因此，董事会制度另一个重要的制度功能，就在于通过对股权权利行使的干预，避免有限责任可能引发的利益失衡。

避免董事会“形式化”是董事会制度的核心。董事会制度在公司法上具有深刻的制约意义，特别是在现实中公司主体地位弱化，各式“皮包公司”泛滥、上市公司概念炒作并沦为资本操纵工具的状况下，发挥董事会的自我治理功能更具有重要的现实意义。然而就我国当下的现实而言，董事会制度任重道远。我国公司法明确规定了董事会的地位和基本职责，但很多公司，无论规模大小，不同程度出现董事会的职能只停留在纸张上，公司事务往往由股东直接决定甚至从不召开董事会。即便上市公司设立了独立董事制度，但实践结果不容乐观，独立董事往往由大股东聘请，这种利益格局决定了独立董事难以真正发挥监督作用。作为一种在西方探索了数百年的高效治理模式，董事会制度在我国事实上发挥的制度功能大打折扣，这不仅影响到单个公司的生存和发展，更影响到全社会生产效率的提升和良好商事制度的形成。因此，如何避免董事会“形式化”、确保董事会制度的功能得以充分发挥，是完善董事会制度中首先需要解决的问题。

推动社会创新是董事会制度的目标追求。公司是现代社会最为活跃的经济组织体。公司的生产经营活动，将世界范围内的生产与贸易提升到了新的水平，推动了世界范围内的商事变革和知识创新。在现代公司制度下，随着董事会与股东会的分离，事实上形成了股东层与经营管理层的分离的局面，作为公司的经营者，董事会无疑已经同全社会的知识创新联系在了一起。推动知识创新不仅符合单个公司发展的长远目标，更能为全社会大众带来福祉。为此，公司法在董事会的制度设计上亦应将推动社会创新作为制度的目标追求。通过诸如改变“股东会中心主义”倾向、赋予董事会更多的经营决策权限、在董事会组建上赋予公司更大的自主权等方式，建立灵活高效的董事会制度以推动社会创新。

董事免责机制是高质量董事会生存的制度环境。董事会是由董事组成的法定常设机关，董事的职责行使直接关系到整个董事会制度功能的实现。但在当下的董事会制度中存在董事的权利与义务失衡，直接影响到董事会制度功能的发挥。以上市公司独立董事为例，我国证券监管部门规定，独立董事应当与其他董事会成员承担相同的责任，实践中奉行的是严格责任、无过错责任、连带责任和担保责任规则。但在实践中，由于信息不对称，大部分独立董事很难真正全面掌握公司的运营状态，加之独立董事的报酬与非独立董事存在天壤之别，如果让其与非独立董事承担同样的责任无疑是一种严重的权责不统一。过大的赔偿责任将使得独立董事的行为偏向保守化，不仅会影响公司的创新和发展，从长远来看甚至可能发生独立董事职务无人问津的情况。权利与义务的不匹配带来的很可能是董事的不作为，过重的责任将严重制约社会创新的实现。因此，在董事会制度构建中必须妥善处理好董事的权利与义务关系，在规定董事勤勉义务的同时，通过建立董事免责机制、职业保险机制等维护董事的合法权益，构建权责统一的董事制度，构建董事会赖以存在的良好制度环境，以促进公司董事创造性地积极履行职责。

作者系南京大学法学院教授