捐赠诈骗的刑事可罚性研究*——以对“目的失败理论”的批判为中心

陈毅坚

（中山大学法学院，广东广州510275）

诈骗犯罪是司法实践中多发的案件类型，随着社会生活的匿名化、犯罪手段日益多样化，作为被害人互动型的犯罪，诈骗罪与诸多总论的刑法理论，比如被害人同意理论、客观归责理论等，有着密切关联。可以说，诈骗罪为促进刑法教义学的发展创新提供了丰富的理论与实践资源。近几年，我国学者对诈骗罪展开了深入的教义学研究，但对于涉及被害人财产处分目的的捐赠诈骗、乞讨诈骗、赠与诈骗等的研究极少。①参见陈兴良主编，周光权、车浩副主编：《刑法各论解释（上）》，人民法院出版社2015年版，第222页。虽然学界专家研究捐赠诈骗的著述较少，但也有学者在讨论财产损失时涉及该论题。“目的落空”的德文为Zweckverfenleeng，其目前在中文著述中有各种译法，比如“目的失败”“目的不达”“目的偏离”“目的欠缺”等，笔者倾向于将其译为“目的落空”。这样的翻译更符合中文表达规范。笔者于本文中介绍现有相关著述时仍将其表述为“目的失败”，在表达笔者自己观点时则使用“目的落空”的表述。实践中此类犯罪却层出不穷，编造可怜身世进行乞讨，假借结婚欺骗礼金，假冒和尚兜售祈福卡等行为在日常生活中屡见不鲜，随着移动互联网的普及，虚假的网络个人求助和慈善众筹平台上的诈骗也日益严重。这引发了社会诚信的危机，影响了公益事业的发展。然而，这种捐赠诈骗、乞讨诈骗、赠与诈骗的行为是否应因此纳入诈骗罪的可罚性范围，却不无争议。“将募款诈欺与乞讨诈欺涵摄在诈欺罪构成要件之下，始终是刑法法理上极大的难题。”②［ 德］许迺曼：《刑事不法之体系：以法益概念与被害者学作为总则体系与分则体系间的桥梁》，王玉全等译，载许玉秀、陈志辉编译：《不移不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司（台北）2006年版，第222页。其中最为重要的讨论主要围绕财产损失的认定展开，即诈骗罪的成立是否要求被害人对财产损失有意识，以及目的落空应否成为判断财产损失的因素。可以说，捐赠诈骗的可罚性问题是检验诈骗罪的诸多基本概念和犯罪构造的试金石，对其主要理论进行深入分析，有助于更好地理解诈骗罪的基本理论体系。

一、理论梳理：财产损失意识必要性之争

诈骗罪客观构成要件的基本构造是：欺诈行为→认识错误→财产处分→财产损失。通说认为成立诈骗罪应当存在财产损失。诈骗罪是一种自我舍弃财产价值的自我损害型犯罪。所谓自我损害，是指可以归属于财产处分人的财产损害。③Vgl.Schröder，über die Abgrenzung des Diebstahls von Betrug und Erpressung，ZStW 60（1941），S.70 ff.学说上存在争议的是，在错误和财产损失之间除了因果关联外，是否需要存在特殊的功能性关联，即对被骗者被行为人隐瞒了财产处分行为是否将产生财产损失的效果，或者说被害人对财产损失是否无意识的。④Vgl.Küpper，Strafrecht Besonderer Teil，8.Aufl.，2012，S.394.

（一）无意识的自我损害必要说

通说认为，并非所有的损害都是财产损失，只有陷入错误的人无意识的损害，才是符合诈骗罪构成要件的财产损失。被害人的错误所指向的事实必须是补偿的排除进而导致损害，被害人对于财产处分具有导致财产减损的性质没有意识。⑤Vgl.Cramer，Vermögensbegriff und Vermögensschaden im Strafrecht，1968，S.202.该主张的主要理由有以下几个方面。

第一，诈骗罪的保护法益只是财产，不包括“纯粹的处置自由”或“感情利益”，不应将因任意的动机错误而有意识放弃财产价值视为诈骗罪中的损害。⑥Vgl.Küpper，Strafrecht Besonderer Teil，8.Aufl.，2012，S.394.如果被害人有意识的通过自身的行为损害自己的财产，那么行为人的欺诈行为最终并没有侵害维持财产的利益，而只是侵害了其处置自由。如果诈骗罪包括了有意识的自我损害，则与其财产犯罪的性质相违背。⑦Vgl.Hefendehl，MK－StGB，2014，§263，Rn.662.

第二，无意识的自我损害是不成文的构成要件，这类似于过失犯所要求的符合注意义务的行为，属于构成要件之外的连接点。诈骗罪的连接点就是事实，行为人对事实进行的虚假描述可以成立欺诈，被害人对事实的想象会成立错误。认定诈骗罪应当考察两个问题，一是事实与行为人所唤起的被害人想象是否一致；二是如果事实和被害人的想象一致，则是否仍然存在损害。显然，如果两者是一致的，被害人对其财产处分具有损失的性质有认识，就没有损害。⑧Vgl.Weidemann，Die funktionale Beziehung zwischen Irrtum und Schaden beim Betrug，GA 1967，S.242 f.

第三，通说一般认为诈骗罪属于间接正犯的特殊类型。在有意识的自我损害时，因为被害人明知自己的财产损害，而不可能成为行为人的犯罪工具，欺骗者不成立间接正犯。⑨Vgl.Cramer，Vermögensbegriff und Vermögensschaden im Strafrecht，1968，S.207.

第四，无意识的自我损害的基础在于正当化的同意，法益的持有者有意识地放弃其法益，则刑法没有保护的必要。⑩Vgl.Hartmann，Das Problem der Zweckverfehlung beim Betrug，1988，S.71 ff.关于被害人同意的法律效力，通说认为，只有与法益相关联的错误才导致同意的无效。①参见黎宏：《被害人承诺问题研究》，《法学研究》2007年第1期。错误的机能就在于将没有瑕疵的同意排除在诈骗罪构成要件之外。②Vgl.Herzberg，Funktion und Bedeutung des Merkmals in§263 StGB，GA 1977，S.295 ff.因此，只有涉及财产损失的错误，才是诈骗罪中具有重要性的错误。

（二）无意识的自我损害不要说

少数派观点主张无意识的自我损害不要说这种绝对反对论，认为成立诈骗罪不需要无意识的自我损害，因为被害人的财产通过处分而减损，不管对财产的损失是否有意识，所有的目的失败案件都存在损失，都构成诈骗罪。③Vgl.BayObLG NJW 1952，798；Welzel，Das deutsche Strafrecht，9.Aufl.，1965，S.370 f.有学者指出，如果被害人对财产处分所具有的损害效果无意识，其财产处分当然是不自由的，但是并不能因此得出相反的结论，认为在对损害效果有意识的情况下，就是存在自由的行为，相反，恰恰是在行为人不掩盖损害的情况下，压制了“通常的通过唤起占优势地位的随时准备防御自我损害的反对动机”。④Kindhäuser，Täuschung und Wahrheitsanspruch beim Betrug，ZStW 103（1991），S.411.被害人在对损害有认识的情况下，反而更加松懈，没有形成自我保护的反对动机。⑤Vgl.Herzberg，Bewusste Selbstschädigung beim Betrug，MDR 1972，S.95.因此，引起被害人有意识的自我损害也可罚。

德国法院的绝大多数判例并没有承认无意识自我损害的不成文构成要件，而是认为成立诈骗罪不要求无意识的自我损害。⑥Vgl.RGSt52，134，136；RGSt70，255，256；BGHSt19，37，45.然而，其结论上又认为，并非基于任何动机错误的单方面的财产放弃都成立损失，因此并不都构成诈骗罪。可见德国的判例体现的是折中的观点。其出发点是，在有意识的自我损害情况下，原则上存在损失，可以成立诈骗罪。在目的失败的情况下，处分人的主观认识就是通过非财产法上的目的实现来抵消财产减损。如果目的落空了，那么被害人就是因为欺诈而做出了经济上的非理性支出。⑦Vgl.BGH NJW 1992，2167.德国有判决进一步指出，只有社会所认可的目的落空了，被害人的支出才是经济上非理性的，进而才成立损失。⑧Vgl.BGH NJW 1995，539.因此，判例区分不同的情况认定捐赠诈骗是否成立诈骗罪，其结论与目的失败理论的观点是一致的。如果约定的社会目的落空了，就成立可罚的诈骗罪；如果是单纯的动机错误，则不成立损失，比如被害人错误地以为行为人是出于道义而代表慈善机构进行募捐，实际上广告公司是接受了慈善机构的委托并就募捐提成，但因为被害人出于慈善的实际给付目的，最终也在慈善机构的支持下获得了实现，所以这种错误并不重要，行为人不构成诈骗罪。⑨Vgl.BGH NJW 1995，539.

（三）目的失败理论

对于捐赠诈骗，因为捐赠目的的实现并不能成为经济上具有重要性的对价，所以，无论对诈骗罪的财产损失采取的是经济财产说还是法律·经济财产说，结论上都认为捐赠目的的实现不会影响财产损失的成立。与此同时，通说提出了被害人无意识的自我损害的限缩性要求，但财产损失对于捐赠者来说是有意识的，所以结论上所有的捐赠诈骗等目的落空的情形均不构成诈骗罪。对此，学界认为这在刑事政策上可能不能令人满意，因而提出目的失败理论（Zweckverfehlungslehre），对通说此种“功能性限缩”进行“反限缩”。该理论认为，如果将基于错误的无意识的社会或经济目的失败与有意识的自我损害相联系，就可以适用诈骗罪的构成要件。⑩Vgl.Küpper，Strafrecht Besonderer Teil，8.Aufl.，2012，S.395 ff.

目的失败理论采取了折中观点，主要针对单方交付的情况。其不认为所有有意识的自我损害都不保护，哪怕受害人财产处分没有获得货币价值上的对价，也不是所有有意识自我损害都保护，哪怕受害人获得了对价。其认为，对于有意识的自我损害，如果其社会、经济目的因为欺骗而未能实现，则这种无意识的目的落空，可以被视为无意识的自我损害。因此，这种观点还是认为诈骗罪在罪质上要求无意识的自我损害，只是将有意识的自我损害在存在基于欺诈而导致的无意识目的未能实现时，与无意识的自我损害等同处理。当然，其核心仍然是目的落空本身，因此是与“无意识自我损害必要说”并行的理论，其主要理由在于以下几点。

第一，目的失败理论的主张论者认为，不同于有补偿的交换型交易，单方交易的意义只能单纯通过其追求的社会目的来确定。在单方交易的情况下，人不可能成为纯粹的经济人，因此必须从经济的角度考虑社会要素。①Vgl.Graul，Wider die Zweckverfehlungslehre beim Vermögensschaden，FSBrandner，1996，S.814.正如Lackner所指出，如果愿望的实现在另外的地方创造了经济价值，或者改善了人类共同生活的条件，捐赠者作为社会的一个成员，这种促进对于捐赠者也有好处，因此，捐赠者作为经济人对此不可能漠不关心，那么就应该在经济的角度考虑这种目的的实现。②Vgl.Lackner，LK－StGB，10.Aufl.，§263 Rn.170.如果在单方交易时，其追求的社会目的没有实现，则存在经济上的损失。对达到社会目的欺骗，意味着同时也是导致了财产损失出现的错误。这是从社会整体的经济价值进行的论证。

第二，Rudolphi指出，制造经济价值，实现社会目的，就是捐赠者的经济利益。募捐者因为获得捐赠而作为财产受托人，从而有义务尽可能增加财产，或者至少不能使其减少。因此，必须在目的设定预设的框架下，最优化地使用捐款，否则，如果募捐者违反了作为财产受托人的义务，从而导致与目的相关联的财产减损，捐赠者的经济利益就会受到损害。③Vgl.Rudolphi，Das Problem der sozialen Zweckverfehlung beim Spendenbetrug，FSKlug，1983，S.322 ff.这是从从捐赠个人的经济利益进行的论证。

当然，目的失败理论也并非认为所有的目的的落空都导致可罚性，而是将目的限制在单纯的社会、经济和道德目的。其主张者还认为，具有重要性的目的，只能是合同履行内在的目的，或者社会认可其价值的目的。④Vgl.Krey／Hellmann／Heinrich，Besonderer Teil 2，Rn.657.这主要是从诈骗罪保护法益角度考虑的，如果包括所有的目的，诈骗罪就变成保护纯粹的处置自由。因此，如果捐赠者只是为了提高自己的声望、为了攀比或者实现自己的偏好等目的，就不应该成立作为保护财产利益的诈骗罪。⑤Vgl.Satzger，Jura 2009，518，523.

（四）小结

综上所述，无意识的自我损害必要说和无意识的自我损害不要说是捐赠诈骗案件的两种极端立场，判例主要基于无意识自我损害不要说进行修正，目的失败理论则是基于无意识自我损害必要说的修正。从学术发生学的角度看，财产损失意识和目的失败理论只能适用于特定形式的法律行为——交易，也就是经济上没有补偿、没有对待给付的单方交易，其他的交易形式不能适用。⑥Vgl.Harbort，Die Bedeutung der objektiven Zurechnung beim Betrug，2010，S.109.这是因为，在经济上有补偿的混合型交易中，如果被害人同时也追求某种社会目的，那么，在经济上的补偿和对价是等值的时候，一方面，如果从经济财产说的立场出发，因为得到了等值的经济补偿而并不存在损失，则无所谓对损失的意识，所以，这种社会目的的追求并不能影响损失意识的认定；另一方面，如果将社会目的未能实现作为损失认定的要素，则可能承认损失的存在，进而需要考虑是否对财产损失有意识，但这涉及的是损失的概念和财产损失的计算问题，其核心问题在于主观有用性、主观目的等主观价值能否成为认定损失的条件，能否成为判断对价是否等值的标准，并不是目的失败理论所意图解决的思路。另外，在经济上只提供部分对价，或者根本不提供相当对价的时候，则财产的经济减损已经存在，那么问题就转变成与没有对待给付的单方给付一样，也就是被害人对财产损失有无意识是否影响诈骗罪成立的问题。由此可见，被害人财产损失意识和目的失败理论并不解决有经济补偿的混合型交易的问题，后者是通过损失概念和损失计算加以处理的，基本的解决路径是在通说基础上，要么原则上在维持损失的客观概念基础上加以规范化，要么建构独立的财产和损失概念。

因此，处理被害人目的失败的案件有两个步骤，先要确定是否存在损失，进而才考虑对损失是否有意识。如果不存在经济损失，则已不具有诈骗罪的可罚性。如果存在经济损失，才进一步讨论对损失是否要求有意识。确定损失是否存在是确定对财产损失的意识是否存在的前提，目的失败理论就是在要求对财产损失无意识的理论前提下提出来的。对此，根据目的失败是影响财产损失的认定，还是影响财产损失意识的认定，笔者认为目的失败理论主要存在两条解决捐赠诈骗罪构成难题的思路。

第一种思路是补偿模式，即通过对目的失败的意识来确定对损失是否存在意识。在没有对价的单方给付情况下，目的实现只作为有意义的等价物来补偿财产减少，而不影响财产损失的认定。然而，被害人对社会目的的落空缺乏意识，从而这种无意识的目的落空，被等同于无意识的财产损害，成立诈骗罪。反之，如果目的实现了，就可以补偿财产损失的效果，从而不存在无意识的自我损害，不成立诈骗罪。可以说，这是一种主观化的思路。

第二种思路是功能模式，即通过目的是否实现，来判断客观上的财产损失是否存在。社会目的的落空被视为认定损失时一并考虑的因素，如果目的实现了，因为被害人财产减损是通过其有意义的经济上或社会上的投入而有意识地导致了没有对价的财产减少，所以在确定财产损失时，应规范性地考虑社会目的的实现，不存在财产损失。反之，如果目的落空了，则存在可以视为规范上的损失。在目的实现的情况下，因为不存在损失，所以无所谓对损失的意识。在目的落空的情况下，对目的落空无意识，就是对财产损失的无意识。可以说，这是正面判断财产减损和目的实现对认定财产损失的意义，是一种规范化的思路。

由此，可以对单方给付型的目的落空案件的主要理论脉络做如下简要的归纳（见表1）。

表1 财产损失角度论证捐赠诈骗可罚性的主要理论梳理

二、教义批判：目的失败理论的学理质疑

（一）违反合宪性解释的要求

所谓合宪性解释，是以宪法规则、原则作为解释刑法规范的根据，尤其是指示和限制刑法规范的目的解释，属于解释问题，即在解释中，应该保证通过解释得出的结论与宪法的规范含义相一致，避免与宪法规范相矛盾。⑦参见［韩］金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论》，郑军男译，武汉大学出版社2008年版，第34页。宪法规范的限制功能对于约束刑法解释、限制刑罚权适用具有实质意义，进而保障人权、维护宪法和法律的权威。⑧参见时延安：《刑法规范的合宪性解释》，《国家检察官学院学报》2015年第1期。其中的罪刑法定原则便体现了最基本的宪治功能和价值。⑨参见张翔：《刑法体系合宪性调控——以“李斯特鸿沟”为视角》，《法学研究》2016年第4期。

1.目的失败理论违反了罪刑法定原则中“消融禁止”的要求

所谓宪法的“消融禁止”（Verschleifungsverbot），是德国宪法法院在具体犯罪构成要件的解释中发展出来的一项原则。在静坐封锁案（Sitzblockaden）中，德国宪法法院以微弱多数做出的判决认为，立法者正是试图通过强制罪中的暴力这一概念，从诸多必要的、不可避免的或者日常的对他人意志自由的强迫性影响中，确定哪些才应当被科以强制罪。如果消极的静坐封锁也认定为暴力，那么就使得暴力这一构成要件要素丧失了这种功能，也因此消解了其界限。⑩B VerfGE 92，1，14 ff.在1986年的同样案件中，德国联邦宪法法院也有四名法官认为“强制”概念本身就已经意味着产生强迫性的影响，因此，“暴力”作为一种特殊的强制手段就必须在此之外还符合其他的条件，其不能被消融于“强制”的概念之内。Vgl.BVerf-GE，73，206，244 f.该法院进而认为在对构成要件概念进行解释时，不允许通过扩大解释，导致该概念所设置的可罚性界限被重新消解掉。①BVerfG v.10.1.1995－1 BvR 718，719，722，723／89.“这种见解首要地采用了体系性的论据，并且否定刑事法庭有权修正立法者所设定的构成要件结构。”②［ 德］佩龙：《德国视角下对解释与类推的区分》，王钢译，载梁根林、［德］希尔根多夫主编：《中德刑法学者的对话：罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2013年版，第189页。当然，佩龙教授认为：“仅仅通过分析不同构成要件要素之间的关系来确定立法目的的做法是有缺陷的。”

在关于背信罪（Untreue）的构成要件解释上，德国宪法法院采取了同样的立场。在背信罪“财产损失的构成要件要素中，解释时必须考虑立法者的意图，这个要素是作为独立于义务违反而规定下来的。因此不允许将该构成要件要素通过义务违反性要素进行消融，否则就是意味着放弃了该要素”。在风险交易中，行为人如果“为了获取存在极度没有把握的预期利润”就“以赌博者的方式有意识的违反商事注意义务规则，而接受明显极高的损失危险”，③Vgl.BVerfG Beschluss vom 23.6.2010-2 BvR 2559／08，2 BvR 105／09，2 BvR 491／09.以往德国联邦最高法院和学说都认为，接受这种交易本身已经成立“危险损害”（Gefährdungsschaden）。④Vgl.BGH v.4.2.2004－2 StR 355／03，StV 2004，424 f.；Hillenkamp，NStZ 1981，S.266.德国宪法法院原则上接受这种确定财产损失的方法，但是进而认为，这导致行为的义务违反性的要件与等同于损失的危险混同，从而使损失的概念除了义务违反性之外，没有任何其他内涵，损失从违背应尽的财产维护义务中推导出来，实际上是放弃了对损失要件的独立考察，使损失丧失了限制构成要件的作用，进而忽视了立法者对背信罪没有设置未遂可罚性的立法意图。⑤V gl.BVerfG Beschluss vom 23.6.2010-2 BvR 2559／08，2 BvR 105／09，2 BvR 491／09.Kuhlen教授认为这违背了罪刑法定原则中禁止类推的要求及其特别形式的消融禁止。参见库伦：《罪刑法定原则与德国司法实践》，黄笑岩译，载同前注②，梁根林、希尔根多夫主编书，第129页。该文将“消融禁止”译为“禁止模糊要求”。“换言之，立法者设置了犯罪行为（义务违反）与犯罪结果（财产损失）之间的体系关联，刑事法庭则不得采纳足以消解这种体系关联的解释。”⑥同前注②，佩龙文，载同前注②，梁根林、希尔根多夫主编书，第190页。当然，佩龙教授也认为是否真的存在这样的立法意图颇有疑问。根据德国宪法法院的观点，相对于其他构成要件要素，只有任何的构成要件要素都被表明具有独立内涵时，对刑法典的解释才是合宪的，构成要件的解释不允许导致其他的构成要件要素丧失其独立规则内涵。⑦Vgl.Schlösser，Verfassungsrechtliche Grenzen einer Subjektivierung des Schadensbegriffes，HRRS 2011，S.255 ff.如果一个构成要件的实现必然同时实现了另一个构成要件，即“一个构成要件要素必然的并入另一个构成要件要素，从而被共同的实现”，那么，即使是在文义范围之内，这种解释也是对构成要件的消融或者混同，使某一构成要件的界限模糊化，因此是违宪的。⑧Vgl.BVerfG Beschluss vom 23.6.2010-2 BvR 2559／08，2 BvR 105／09，2 BvR 491／09，BVerfGE 126，170 ff.这就是刑法解释上的“消融禁止”要求。

对背信罪所要求的“消融禁止”，是对普遍的宪法原则的表述，可以作为合宪性解释的依据，准用于诈骗罪等其他的刑法构成要件。目的失败理论使财产损失的要件本身，相对于欺诈、错误和财产处分而言缺乏了独立的内涵，这种解释就可能违宪。非经济的目的，只是财产处分的一个动机。认定捐赠诈骗的可罚性，是将基于动机错误的财产处分认定为诈骗罪的损失。在对可能实现的目的做出欺诈行为的情况下，诈骗罪单纯通过欺诈、错误和财产处分的要素就得以完整地描述了。这种将基于错误的财产处分和损失等同化的做法导致了诈骗罪成为保护处置自由的犯罪，也导致了在目的失败理论中，损失概念丧失了其独立的内涵和可罚性界限的功能，“消融”了损失这一构成要件要素，因此也违反合宪性解释。⑨Vgl.Schlösser，Verfassungsrechtliche Grenzen einer Subjektivierung des Schadensbegriffes，HRRS 2011，S.257 ff.

2.目的失败理论违反了罪刑法定原则中的明确性原则

目的失败理论是对被害人值得保护性的实质考量。一方面，通说认为被害人对财产损失有意识则不构成诈骗罪，目的失败理论则认为即使有意识的自我损害，在某些情况下，目的落空也应科处诈骗罪。显然，其理由就并不是基于对损失概念的理解，而是被害人在目的落空的某些情况下是值得保护的。另一方面，目的失败理论认为，社会所认可的经济之外的目的的实现可以弥补被害人的给付，但反过来，捐赠者财产的增加却不可能通过经济之外的目的实现来说明。目的失败理论实际上运用了抽象的被害人值得保护性的实质考量。这种值得保护性与损失概念两者之间并没有任何关联，与构成要件的文义也没有任何关联。因此，目的失败理论在讨论财产损失存在与否时，毋宁说是在讨论被害人的处置权应否值得被保护。⑩V gl.Ellmer，Betrug und Opfermitverantwortung，1985，S.137.从这个角度出发，目的失败理论与被害人教义学的出发点是相同的，笔者于本文中对目的失败理论的批判同样适用于将被害人教义学用来解释捐赠诈骗的思路。用值得保护性的考量代替构成要件，违反了宪法所要求的构成要件明确性，因而是不被允许的。①Vgl.Harbort，Die Bedeutung der objektiven Zurechnung beim Betrug，2010，S.116.同理，在罪刑法定原则约束下，即使是基于宪法判断的刑事政策，以此来入罪也是不可接受的。②参见前注⑨，张翔文。

目的失败理论模糊了诈骗罪与其他诈骗犯罪的界限。以德国刑法为例，德国立法机关明确反对目的失败理论用于诈骗罪的解释，而是将处置自由的保护作为德国刑法第264条“资助金诈骗罪”的入罪理由。对于资助金诈骗的行为，“现在只有第263条诈骗罪的构成要件可以用于打击此类行为。但这个规定首要的是针对保护个人财产免受财产减损。并不涉及资助金诈骗的不法核心。……虽然判例将诈骗罪的构成要件做了扩大解释，同样囊括了通过引起错误的陈述获取资助金的情形。所谓‘目的失败理论’将不合意义和不合目的的财产误导也视为诈骗罪意义上的财产损失”。如此理解打破了财产的概念统一性，模糊了诈骗罪的轮廓，违反了宪法规定的明确性原则。③资助金诈骗和捐赠诈骗都是金钱给付的动机落空，两者的区别是前者针对国家财产，后者针对私人财产，而立法者明确将侵害国家财产公平分配的处置自由作为独立的资助金诈骗罪加以规定，从而否定了诈骗罪的成立，目的失败理论不符合具有优位的立法者意志。④V gl.Schlösser，Verfassungsrechtliche Grenzen einer Subjektivierung des Schadensbegriffes，HRRS 2011，S.261.我国也有学者主张骗购经济适用房的行为侵犯的是处置自由，不构成诈骗罪。参见付立庆：《论刑法介入财产权保护时的考量要点》，《中国法学》2011年第6期。

（二）损失计算的依据失当

1.与整体财产犯罪和经济的损失概念不协调

经济上的损失概念是基于给付和对待给付的结算原则得出的，需要经济上基于会计资产负债法的判断，因此是根据客观化的判断标准对比被害人财产在处分行为前后的整体价值，确定其整体财产是否有所减损。⑤参见王钢：《德国判例刑法分论》，北京大学出版社2016年版，第218页。与人的损失理论相比较，经济损失理论的优点就在于，通过比较财产处分前后的财产状况来计算，在损失计算上有更大的明确性。要进行经济数学上的结算，就必须以两个可以比较的价值为前提，⑥Vgl.Herzberg，Bewusste Selbstschädigung beim Betrug，MDR 1972，93.而捐赠目的不具有经济上的重要性，将经济上不重要的目的纳入结算中，是经济理论无法接受的。无论是捐赠的钱确实进入慈善机构，还是被行为人所使用，对于被害人的财产而言，都是在同等范围内的减损，与金钱的流向无关，经济上的等价物无论如何不会归被害人所有。⑦Vgl.Harbort，Die Bedeutung der objektiven Zurechnung beim Betrug，2010，S.116.

2.经济损失计算的社会化解释不恰当

有学者认为考虑社会目的落空与经济考察是协调一致的，因为在其他地方创造了经济价值，就可以认为具有经济上的重要性。⑧Vgl.Lackner，LK－StGB，10.Aufl.，§263 Rn.170.有学者持相反的观点，其认为，主张对任何经济上重要事物的处分在结果上都会在其他场合产生经济价值的认知是荒谬的，实际上这种处分是将财产或经济利益转移给他人，经济价值只是换了一个存在的场合而已。因为如果根据认知，因被骗而处分财产给行骗人也是经济上重要的处分，也会在行骗人那里产生经济价值，因此被骗人没有财产损失，这种结论显然不合理。⑨Vgl.Schlösser，Verfassungsrechtliche Grenzen einer Subjektivierung des Schadensbegriffes，HRRS 2011，S.256.

承认第三人制造的价值或促进社会利益也是经济利益，与刑法设立诈骗罪所保护的法益的目的不协调。Hartmann认为促进人类共同生活条件的改善，具有经济上的重要性。⑩Vgl.Hartmann，Das Problem der Zweckverfehlung beim Betrug，1988，S.128.然而，诈骗罪保护的是个人法益，不是集体法益，对经济性的财产处分和财产损失进行社会化的解释，必然导致扩大诈骗罪的保护范围，即该范围不仅包括第三人的利益，也包括改善社会的集体利益。①Vgl.Amelung，über Freiheit und Freiwilligkeit auf der Opferseite der Strafnorm，GA 1999，S.199.

客观目的论也承认救济补助他人、资助公益的捐助者或救济者会在一定时间后得到合理的回报，但这种社会目标不是可以进行短期功利计算的价值目标。②参见蔡桂生：《论诈骗罪中财产损失的认定及排除——以捐助、补助诈骗案件为中心》，《政治与法律》2014年第9期。然而，如果社会目标不是换算为短期可视的金钱，那么又如何实现目的失败论者所主张的将救济他人的社会目的换算为相应的经济财产呢？这不仅是前后矛盾的，而且也与诈骗罪的构成要件完全背离。换言之，即使承认捐赠者最终也从其捐赠所追求的动机中获益，这种获利也与经济上捐赠的支出没有直接关系，因此它不能成为判断财产损失时考虑的经济补偿。认定被害人财产是否受到损失的时间点就是进行财产处分的时刻。关键是看财产处分行为完成之时，被害人由于财产处分所减少的财产是否直接获得了经济上等价的相应补偿。③参见同前注⑤，王钢书，第218页。因此，补偿必须是直接从交易中产生的补偿，也就是可以短期功利计算的经济价值。即使将来捐赠者可能从其所处社会环境的改善而获得好处，这种补偿也不是具体的、直接的，甚至不能认为是具有财产性价值的期待利益。④Vgl.Hefendehl，MK－StGB，2014，§263，Rn.392.

（三）被害人意识的内容过宽

无论是否要求被害人对财产损失有意识，都必须明确在认定诈骗罪时应当考虑的被害人意识的内容到底包括哪些，这是计算损失的重要因素。对此，有学者认为，建立财产损失的特别要素必须包含经济上的目的失败和社会目的的失败，这些要素如果对被欺骗者遮盖了，就使其缺乏了损失的意识。⑤5Vgl.Lackner，LK－StGB，10.Aufl.，§263 Rn.170.这种理解存在问题，因为被害人意识的内容只应该涵盖财产的减损。

1.经济上的目的落空和社会目的的落空与经济的损失概念不一致

被害人是否意识到损失的性质，取决于他对计算损失的基础的认识，也就是财产流入和财产流出的基础。如果被害人一方面知道其财产支出，另一方面没有经济价值作为补偿，那么被害人的这种认识就说明其具有了对损失的意识。正如有学者所指出的，“客观的目的实现及失败，只要其不影响财产损失的客观要素，就不能单独的影响主观的损失意识”。⑤6Schmoller，Betrug bei bewusst unentgeltlichen Leistungen，JZ 1991，S.121.财产处分所欲达到的目的是否实现并不是应当考虑的基础，因此也不应当影响对是否出现损失的认识。

2.被害人意识内容应与行为人非法占有目的具有“素材同一性”

在诈骗罪的主观构成要件上，我国刑法要求“非法占有的目的”，德国刑法也要求“非法获利的目的”，通说都认为，行为人的非法获利与被害人的财产损失必须具有素材同一性（Stoffgleichheit）。素材同一性意味着，行为人所追求的非法利益与被害人的财产损失必须是由同一个财产处分行为所导致的，是互为表里的关系。⑤7BGHSt34，379，391 f.参见同前注⑤，王钢书，第229页。因此，构成要件要素之间必须具有功能性关联，即这种非法利益与财产损失之间不仅是财产的损害，还是意图获得对自己有利的财产转移。行为人通过自己的欺诈行为将被害人作为自己的工具，因此，并非通过任何一种错误所导致的损害就足够，这种错误必须能够覆盖经济上的损失。⑤8Vgl.Schröder，Grenzen des Vermögensschadens beim Betrug，NJW 1962，S.722.

以贷款诈骗罪为例，其欺诈的方法，“无非是由于不具备申请贷款的资格与条件而编造虚假的资格与条件，使用虚假的足以使银行或者其他金融机构工作人员信以为真的各种申请贷款所需要的证明、材料、文件等等”，即“使用足以使金融机构工作人员陷入可以发放贷款的认识错误的欺骗行为”。贷款诈骗罪的欺骗行为即实行行为是行为人在贷款时隐瞒拒不归还贷款的意图的行为。⑤9张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第529－530页。至于取得贷款后是否按贷款用途使用或改变贷款用途等，是在考察行为手段之外，判断非法占有目的时需要考虑的因素。⑩参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第799页。因此，应“严格区分贷款诈骗与贷款纠纷的界限。对于合法取得贷款后，没有按规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的，不能以贷款诈骗罪定罪处罚”，①参见最高人民法院2001年1月21日发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法［2001］8号）。也不构成骗取贷款罪。②参见前注⑩，张明楷书，第799页。德国也有类似的判例认为对贷款用途的欺骗并不构成诈骗罪。③Vgl.OLG Frankfurt am Main Beschluss AZ.3 Ws 830／10，14.09.2010.

由此可见，行为人对贷款用途进行欺骗并非贷款诈骗罪的欺诈行为，没有按照规定的用途使用贷款只是认定贷款诈骗罪非法占有目的的辅助性因素。如果行为人符合取得贷款的条件，只是隐瞒其贷款使用用途，而没有其他获取贷款的欺骗手段，则行为本身并不是贷款诈骗罪的实行行为即欺骗行为。客观上没有按规定用途使用贷款行为，也只是判断主观上是否具有非法占有贷款的目的，即不归还贷款的意思。因此，对成立诈骗罪具有重要意义的被害人意识及其错误只应当针对经济上的损失、财产性的利益，而不包括针对其他非经济性的、非财产性利益等目的的认识及其落空。

（四）目的确定的标准模糊

刑法上讨论动机，主要是从行为人的角度区分犯罪动机与犯罪目的，实际上，在被害人与行为人互动参与型犯罪（尤其是捐赠诈骗）中，在对被害人的动机进行欺骗时，行为人的动机是不影响定罪的，影响定罪的只是行为人是否存在非法占有的目的。被害人的行为动机及其错误，是否会影响对行为人可罚性的判断，以及在多大程度上影响可罚性的判断，正是目的失败理论试图解决的。然而，认定诈骗罪时考虑被害人的动机错误以及社会目的，会导致诈骗罪可罚性丧失明确性和可操作性。

第一，人类并非都是完美的经济人，从经济的角度看，当存在其他动机或激励的时候，人类经常做出客观上荒谬的行为决定，比如游客为了支持景区当地农户而购买自己并不需要的土特产。然而，为了明确经济的损失概念，以从经济上进行思考和行为的纯粹经济人为基础是有必要的。纯粹社会的、普遍的使用目的的实现无法计入个人经济状况的结算，如果计入社会目的，只会导致结算的困难，从而丧失明确性。

第二，人的行为往往不是只基于一个动机，而是有一系列的动机。“如果一个行动或者有意识的愿望只有一个动机，那么它就是不同寻常的，而不是普遍性的。”④［美］马斯洛：《动机与人格》（第3版），许金声等译，中国人民大学出版社2012年版，第8页。目的失败理论要求从社会重要性的角度考察每一个动机，并从整体评价的角度将处分财产评价为基于好的目的或坏的目的，或者基于理性的目的或非理性的目的，这或多或少必须考虑到法官的道德或社会观念，这不仅是不可能的，也必然导致法律适用上丧失执行性和可操作性。

第三，人的行为选择到底是否为非理性的，缺乏明确的判断标准。我国有学者根据被骗者是否理性的行动来判断是否成立诈骗罪：“一个理智的公民，有义务运用他的理智去获得他应该获得的知识。问题的关键在于：一个理智的人被欺骗而实施的行为是否具有一种理性的根据”。⑤冯军：《刑法问题的规范理解》，北京大学出版社2008年版，第58页。然而，怎样的目的算是理智的并没有统一的标准。德国有判决认为，在营救损害（Rettersschäden）时，如果营救具有致死危险，营救行为是非理性的。⑥Vgl.BGHSt39，322，325.然而，捐款行为是完全确定的丧失财产法益的自我损害行为，很难说是一种理性的风险。从社会的、道德的标准看，为了实现社会认可的目的，可以认为捐款行为是理智的，如果目的未实现，就意味着被害人的财产投入了错误的事项，是非理性的消费，⑦参见同前注②，蔡桂生文。这也并不妥当。退一步讲，在对捐款数额进行欺诈的情况下，问题不在于捐不捐款，而是捐多少，如果认为出于攀比等动机的捐赠就是非理智的，那么对于原本希望捐赠的款项数额，同样是捐赠人为了实现社会认可的目的，为什么因此也变成非理智的，或者说，是否因此只须将超出自己原本希望捐赠的款项数额视为非理智的呢？这显然无法得出一个明确的答案。

第四，社会目的、道义目的等概念缺乏明确性。目的失败理论与人的损失理论、实质损失理论的观点相近，人的损失理论和实质损失理论主要用于解决存在对价的互换交易和混合型交易中财产损失的判断。

人的财产概念（Personaler Vermögensbegriff）是扬弃静态的财产概念，即将财产视为客观上可计算的货币价值总额。财产应该是动态的单元，即主体基于对外部工具的支配权力所生的经济潜能。⑧参见王效文：《不法利益与刑法中的财产概念》，载刘艳红主编：《财产犯研究》，东南大学出版社2017年版，第445页。财产是保障人格在物质领域充分发展的建构人格的统一体，⑨Vgl.Otto，Die Struktur des strafrechtlichen Vermögensschutzes，1970，S.69.财产的概念建立在货币的价值尤其是交换价值以及货币使用可能性之上，财产保护是对人格的间接保护。⑩Vgl.Otto，Grundkurs Strafrecht，Die einzeln Delikte，7.Aufl.，§38 Rn.7；Winkler，Der Vermögensbegriff beim Betrug und das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot，1995，S.173 ff.与此相应的人的损失理论主张，在行为目的的确定上，处分者具有完全的自由，只要其目的是合法的、在经济上可以被考察的，那就可以认定为损失，这包括了经济目的以及基于财产的社会联系而具有社会目标的目的。实质财产概念（Materialer Vermögensbegriff）指财产是人在法秩序承认之下所持有的具有经济价值的利益的整体。①参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第216页。与此相应的实质损失理论主张，财产损失就是任何违反法秩序的经济价值的丧失，即使为了履行道义上的义务而转移财产，也视为在法秩序上有效。社会伦理上有价值的目的、道义义务的履行等都可以成为财产减损的补偿，从而否定损失的存在。②Vgl.Cramer，Vermögensbegriff und Vermögensschaden im Strafrecht，1968，S.213 ff.

人的财产概念最受诟病的就是其相对于经济的财产概念更为不明确，经济上的目的设定与（纯粹）理念上的处置之间的界限很模糊，③Vgl.Kindhäuser，NK－StGB，4.Aufl.，2013，§263 Rn.273.使财产损失计算的标准更加不确定，而且借由目的思维使得损失概念有过于主观化的危险。④Vgl.Lackner，LK－StGB，10.Aufl.，§263 Rn.124.行为人对于处分者所选择的目的，通常并不是很清楚的，因此，在诈骗罪的认定结论上，是否存在损失完全取决于被害人的想法，这明显具有很大的主观性和不确定性。并且，经济的目的在整体上是很难以确定的，人类的目的是无法穷尽的，这也会带来证明上的难度。⑤Hefendehl，Die Submissionsabsprache als Betrug：ein Irrweg！ －BGHSt38，186，JuS 1993，S.813.“人的财产概念……似乎特别能够解决目的偏离（Zweckverfehlung）以及个别化损害特性（individueller Schadenseinschlag）等困难的问题。但其能一致化地解决此等问题，事实上是因为其适用原则的含糊，其所为与财产相关的影响力究竟为何，并无法明确地加以定义。”⑥同前注⑧，王效文文，载同前注⑧，刘艳红主编书，第446页。同样，实质损失理论所要求的道义义务的履行具有更大的不确定性，因为道义性的概念发生变化。根据法律秩序原则，即使道德上不正当的行为举动也可能是与法秩序一致的。如果将道德评价上的特定目的优先于其他目的，则从自由理论的观点看是有问题的。⑦Vgl.Pawlik，Das unerlaubte Verhalten beim Betrug，1999，S.275.

与此类似，目的失败理论也要求在财产损失认定时考虑社会的、道义的目的。然而，何为道义目的、社会目的，没有明确的标准。比如，Mitsch假设了一个例子：如果乞丐在得到施舍后没有如想象的那样买酒而是买了哲学书，是否符合社会目的。⑧Vgl.Mitsch，Strafrecht BT 2，2003，§7 Rn.35.又如，Harbort假设了一个例子：如果募捐者是为炸毁伊拉克而进行募捐，这些目的是否都可以纳入目的失败理论中成为认定诈骗罪的要素。⑨Vgl.Harbort，Die Bedeutung der objektiven Zurechnung beim Betrug，2010，S.124.与人的损失概念和实质损失概念一样，“社会目的欠缺理论似乎是建构在一套抽象且理想性的价值基础之上……然而，这样的价值基础在捐助过程看似客观化的标准，实质上却又可能因过度导向个人主观上的善恶之分，而显得浮动不确定……所谓的社会性目的也就有可能沦为恣意的德性要求，迫使财产损害中的财产概念不当转变为（或是包括）被害人之绝对且主观的处分自由”。⑩古承宗：《捐助欺诈与施用诈术》，《月旦法学教室》（台北）2015年第1期。目的失败理论“误解了计算付出与回报的经济学标准，因而误解了财产概念”。①同前注②，许迺曼文，载同前注②，许玉秀、陈志辉编译书，第222页。

（五）客观目的论的理论缺陷

作为目的失败理论的一个分支，客观目的论认为法律的、经济的财产说在捐助、补助诈骗案件中存在僵化的弱点，应当以客观目的论来修正或辅助，将救济他人的社会目的换算为相应的经济财产，并且主张将目的失败论推广到诈骗罪的其他构成要件要素上，如果被告人的欺骗行为导致被害人处分财产的决定性的客观目的未能实现，就可以认定存在财产损失。按照统一的客观目的论，被害人财产处分的决定性客观目的，在普通的经济交易类诈骗案中，它是在经济交易中获取对价的目的；在单方交付类捐助诈骗案中，是救济、补助他人的社会目的；在混合合同类捐助诈骗案中，这种被害人客观目的是坚持经济价值衡量优先的多阶性思考：当被告人提供了经济上的相当对价时，决定性目的是获取经济对价，当被告人提供经济上的一部分对价时，就是在获取这部分经济对价的同时，实现救助、补助他人的社会目的，当被告人根本不提供经济上的相当对价时，则是救助、补助他人的社会目的。②参见同前注②，蔡桂生文。然而，客观目的论除了存在目的失败理论的普遍难题外，还有以下不足。

第一，混淆了财产损失和自我答责的关系。客观目的论认为，如果被害人自我答责地处分财物，以用于实现其目的，就不能将被害人财物的数额减少认定为财产损失。如果认定了被害人自我答责，那么便可排除财产损失，进而否定诈骗罪，此间存在一脉相承的关系。③参见前注②，蔡桂生文。这显然混淆了财产损失的认定与损害结果客观归责之间的逻辑关系。财产损失的认定与自我答责的认定是两个层面的规则，自我答责不是财产损失的要件，相反，财产损失的确定是客观归责的前提性条件。如果没有财产损失，就无法进行结果的归责，因此在认定被害人的自我答责之前，必须以存在财产损失为前提，没有财产损失，自我答责就是无源之水。财产损失的认定必须以财产的概念和损失的概念为基础，即使是对财产损失概念进行规范化理解的观点，也不会要求将自我答责作为认定财产损失的要件。

与此相关，持客观目的论者还认为，处分财产的决定性客观目的不等于被害人的主观目的，其不是由被害人本人任意设定的，而是由社会公认的财产使用秩序推导而出的。如果被害人在处分财产上不顾及正常的财产使用秩序而任意地处分财产，则有可能导致其财产处分不能实现获取经济对价或救济他人的目的。④参见前注②，蔡桂生文。这与诈骗罪保护的财产法益属于个人法益的性质不吻合，使财产法益变成对财产使用秩序的保护。实际上，财产利益首先就是所有者对其资产的支配力，这种支配力是一个人可以通过法律认可的行为可能性，对于与法秩序相统一的经济活动潜力，根据其个人的任意加以处分，并且能够有效地对抗外界的影响因素。⑤Vgl.Hefendehl，MK－StGB，2014，§263，Rn.374.因此，被害人根据其目的任意处分其财产是财产概念中的应有之义，也是刑法首要加以保护的法益。即使这种任意的处分可能导致社会目的的落空，也不能因此否认财产处分的自我答责性，进而将目的落空的不利结果转嫁归属于行为人。否则，便是混淆了财产处分与损失的自我答责的关系。

第二，对财产概念所持立场模糊。持客观目的论者一方面强调以客观目的修正法律的、经济的财产说，另一方面又认为客观目的论更类似于机能的财产说。⑥参见前注②，蔡桂生文。功能的财产概念将财产界定为是一个人对于所有法律上归属于他并且能够转移（具有抽象金钱价值）的利益（整体）的支配权力。财产概念必须具有三种功能：一是联系功能（Kohärenzfunktion），所有的所有权都必须是财产利益；二是损害功能（Schadensfunktion），受保护的利益的内容和范围受到减损必须能够被确定，这种损害意味着实际支配力的减少；三是获利功能（Bereicherungsfunktion），行为人透过损害他人而在主观目的中意图获取的利益必须与损害具有同质性，必须可以为他人非法获取。其中获利标准是重要的判断标准。⑦Vgl.Kindhäuser，NK－StGB，4.Aulf.，§263，Rn.108 ff.基于此种功能的财产概念，笔者主张采用主体间的损失概念（intersubjektivr Schadensbegriff），笔者认为，损失不是经济上整体财产的减少，而是与被害人具体处分相关联的利益丧失。财产损失的计算与处分行为所设定的目的紧密相关，但只能根据合同双方的约定，或者在没有约定时根据交易惯例，对处分行为有意义的目的才是重要的。⑧Vgl.Kindhäuser，NK－StGB，4.Aulf.，§263，Rn.279 f.结论上，如果没有根据约定目的使用捐款，目的没有实现，就可以认为存在损失。相反，如果只是提升声望等目的，则不可以评价为对处分有意义的内容，不成立诈骗。⑨Vgl.Kindhäuser，Betrug als vertyptemittelbare Täterschaft，FSBemmann，1997.S.357.

对于功能财产概念的评价也适用于客观目的论。首先，这种功能的财产概念实际采取的仍然是经济的视角。在坚持功能财产概念的前提下，如果不是约定的相应对待给付，则只有在属于同样的对象物，或者同等价值数量的交换时，由于此时缺乏相关自由的减少，才可以视为补偿。⑩Vgl.Kindhäuser，NK－StGB，4.Aulf.，§263，Rn.286.这显然是一种经济的考察视角，因为经济行为就是为了特定目的进行财物交换，而不是为了确保财产对象的价值连续性。①Vgl.Kindhäuser，Zum Vermögensschaden beim Betrug，FS Lüderssen，2002，S.640.按照这种标准判断财产损害与经济的财产理论不会有不同结论，主要的区别仅存在于交易在经济上虽然对等，但所达到的结果与所设定的目的不符的情况。②Vgl.Kindhäuser，NK－StGB，4.Aulf.，§263，Rn.284.其次，功能财产概念中的获利标准，并没有表达出更多不同的评价标准。所谓可以转移的抽象货币价值，理论上只要是财物可以与货币进行转让就具有此种价值。目的如果不能进行经济化折算，也就无法与货币进行转让，第三人无法从目的的实现中获利，也就不具有获利性，从而不属于财产。最后，主体间的损失概念通过考虑合同双方约定的目的，意图减少人的损失理论的主观化。然而，将财产处分的目的作为经济补偿的要素，仍然无法完全避免人的损失理论的不明确性，很多情况下只是将问题转化为合同的解释，并且，在通常情况下，合同双方并不明确说明合同的目的，而是以默示的形式在合同中体现合同目的，那么，即使是出于提高自己声望的目的，募捐者也承认该目的，并与捐助者达成了合意。这就无法确认，到底哪些目的是双方认为有货币价值的目的。在无法确定合同目的时，须根据交易惯例评价是否可以属于有意义的目的，这也为损失的判断加入了很多不确定的因素。

第三，方法论上的结果导向主义违反刑法教义学。客观目的论认为目的失败理论适合于所有类型的合同的诈骗，并区分不同的合同类型确定被害人财产处分的决定性目的。如前所述，目的失败理论主要解决的是单方交付的案件类型。在普通的双务合同交易中，为什么只考虑经济的目的？在混合型合同中，为什么经济财产损失的考察必须具有优先性，经济目的为什么优先于其他的社会目的？被害人的财产处分行为，可能同时存在经济目的和其他慈善性社会目的，甚至还有其他的目的，比如怜悯、摆脱纠缠等，何种目的是决定性的目的，何种目的具有优先性，并没有确定的位阶。无论是存在等值的还是不等值的对价情况，慈善目的可能都是决定性的目的，因为如果没有慈善的目的，就不会购买该物品。为什么同样的行为方式、同样的目的落空，只在不等值对价的情况下考虑社会目的，而在等值对价场合可以不考虑，其区别对待的理由是什么，客观目的论并没有具体说明。实际上，在方法论上是先有结论后有分类的结果导向主义，不符合教义学的基本原理。

第四，客观目的的标准名不副实。客观目的论认为经济财产是社会正常运行目的的载体，一方面，经济财产的分配不应违反社会目的，另一方面，作为社会运行的价值设定的社会目的，通过经济财产这种事实秩序来体现。进而强调当事人处分财产的决定性的客观目的，只有财产处分符合了客观目的，这种处分才是理性的，体现了刑法客观主义。③参见前注②，蔡桂生文。然而，这种名为客观目的的认定标准本质上并非客观。

首先，判断标准不明确。在损失认定上考虑社会目的、判断处分是否理性，本质上并不是客观主义的倾向。根据何种标准来评价某个目的相对于其他目的而言是客观的，缺乏明确性。④Vgl.Schmoller，Betrug beibewusst unentgeltlichen Leistungen，JZ 1991，S.121.同样，社会目的必须达到怎样的具体程度才算是决定性的客观目的，也是不明确的。这种所谓的客观化，仍然只是一种恣意的评价。⑤Vgl.Hefendehl，MK－StGB，2014，§263，Rn.727.此外，这种客观目的的判断是事后判断，即事后对被害人的财产处分是否符合客观目的进行评价，这与财产损失判断必须以财产处分的时点事前加以判断的要求相违背。

其次，认定标准不统一。持客观目的论者认为，被害人的目的已明确表示出来，就不再是主观的、单纯内在的、不为他人知悉的目的，而是已经客观化的目的。⑥参见前注②，蔡桂生文。显然，在何为客观目的的标准上，这种观点是前后矛盾的。目的的客观化取决于是否明确表示出来并为他人所知悉，这实际是一种外化的主观目的，这与持客观目的论者所主张的所谓社会公认的财产使用秩序或者社会运行的价值设定，并不相同。因此，在认定结论上就会出现偏差。比如慈善演唱会案中，这种观点认为如果演唱会的票价显然低于正常市价，那么即便有几位观众因为慈善原因购票，绝大多数观众都是没有认识错误的理性消费；如果这几位观众经济损失的数额较小，在我国完成可以否定诈骗罪的成立。⑦参见前注②，蔡桂生文。然而，目的失败理论所要回答的，恰恰不是没有认识错误的观众是否影响该行为的性质，而是因为慈善原因而购票的观众，在票价没有经济损失的情况下，是否遭受了财产的损失，从而是否导致诈骗罪的可罚性。同时，以是否理性消费来判断是否构成诈骗罪，标准比较模糊。如前所述，何为理性消费，标准并不明确，而且因人而异，在一部分人看来是理性的消费，在另一部分人看来可能是非理性的。对于因为慈善原因而购票的观众，不能都认为其行为是不理性的，因为慈善行为本身并非纯粹的经济行为，而是道义行为。反之，假如票价是正常的，如果观众不是出于认识错误而购票，是否仍是理性消费？如果观众们出于慈善原因而购票，是否不是理性消费，进而成立诈骗罪？换言之，在没有存在经济损失的情况下，慈善的目的是否应当加以考虑，才是问题的关键所在，而持客观目的论者并没有给出答案。因此根据观众的道义感来判断行为是否理性消费，显然是主观化的。又如在“攀比捐款案”中，如果行为人告知错误的数额，导致被害人认为是通常的捐款数额，违背这种外化的主观目的，即使救助他人的社会目的实现，也会认为“被害人处分自己财产以救助他人是不自由的”，从而行为人成立诈骗罪。⑧参见前注②，蔡桂生文。这实际上就是将诈骗罪的保护法益扩大到了处置自由，而且如果从捐赠的社会运行价值设定或社会目的看，该目的已经得到实现，如果确实贯彻客观目的论的主张则应当否认存在财产损失，不成立诈骗罪。由此可见，客观目的论所采用的方法和标准并不是客观的，而仍是主观的，或者说是外化的主观标准。

最后，决定性目的的条件不清晰。持客观目的论者认为动机涉及财产法益的关系时，就演化为决定性目的，从而影响定罪。然而，就诈骗罪的法益关系错误而言，法益关系的内涵仍有争议，越来越多的观点将社会目的纳入财产法益，持客观目的论者也主张当“不存在事实的财产秩序作为财产法益的载体，财产法益便直接体现为社会目的”。⑨同前注②，蔡桂生文。这些社会目的的具体内容，是具有一定抽象性的价值设定。这将财产法益扩大到了处置自由，导致基于攀比的动机所作的捐赠中的募捐者具有可罚性，这就破坏了法益概念的边界，会导致法益关系泛化，危及法益概念的确定内涵，进而损害构成要件的定型性。⑩对有关法益关系错误说的批判，参见付立庆：《被害人因受骗而同意的法律效果》，《法学研究》2016年第2期。另外，被害人的动机在何种情况下会转化为决定性的目的，也很难客观地加以判断，尤其是在掺杂了各种不同动机的情况下。比如行为人虽然告知了错误的捐款数额，但被害人自认为是通常的捐款数额，同时，被害人出于攀比或者个人声望的动机，捐赠出更高数额的捐款，此时，被害人的财产处分到底是属于应受保护的决定性目的还是单纯的动机，显然客观目的论无法提供准确答案。

三、路径建构：捐赠诈骗刑事可罚性的现实选择

捐赠诈骗、乞讨诈骗、赠与诈骗等在实践中主要存在两种类型，一是双方约定的使用目的失败，比如被害人捐款的目的是用于救助机构或慈善事业，但实际上行为人自己使用了捐款；二是其他约定使用目的之外的目的失败，比如募捐者虚构其他捐赠者捐款数额的事实，被害人因此捐赠了比正常可能会捐赠的更高数额的捐款。目的失败理论中的被害人财产损失的意识，从诈骗罪基本构造中的财产损失的角度，论证目的实现与否对财产损失所具有的教义学意义。然而，在财产损失要素之外增加无意识的自我损害的不成文构成要件，并不符合罪刑法定原则的要求。作为修正无意识自我损害的目的失败理论在财产损失认定中引入目的失败的要素，存在诸多理论问题，更导致诈骗罪的财产损失认定丧失明确性。笔者认为，被害人对财产损失主观上有无意识，是否存在约定的社会目的或约定之外的其他目的的错误和失败，都并不影响客观上财产减损的存在，因此不应影响财产损失的成立，如此，才能真正维持财产损失作为客观构成要件的本质，合理框定诈骗罪保护法益的范围。承认在捐赠诈骗时符合财产损失的客观要件，并不意味着它等同于作为诈骗罪的可罚性，在此基础上仍应进一步讨论结果的客观归责问题，不论是针对约定目的的欺诈还是针对约定之外目的的欺诈，行为人的欺诈行为都制造了法律上不被允许的风险。然而，这种风险制造的行为，由于被害人没有出现法益关联性的错误，其同意是有效的，在利他的捐赠情形下，应当承认被害人自我答责，从而排除诈骗罪的可罚性。我国司法实践中仍然存在对捐赠诈骗可罚性的错误导向，有必要在批判目的失败理论的基础上，进一步厘清其可罚性的合理选择。

（一）刑事政策的错误引导

实务中，对捐赠诈骗往往不加区分地以诈骗罪进行处罚，这往往是刑事政策上的考量。学者通常认为，“如果对募捐诈骗之类的行为不以诈骗罪论处，则意味着任何人都能够将以人道组织或慈善机构的名义募捐财产归个人所有，这显然不利于保护财产，不能有效预防诈骗犯罪。乞讨诈骗愈演愈烈就说明了这一点”。⑩1同前注⑤9，张明楷文。“刑事政策往往成为某种偏离教义学常规做法的正当根据所在，即允许在特殊情况中，依据刑事政策上的理由来突破教义学规则。”⑩2劳东燕：《刑事政策与刑法体系关系之考察》，《比较法研究》2012年第2期。然而，“这是难以令人接受的”。⑩3张翔：《刑法体系的合宪性调控——以“李斯特鸿沟”为视角》，《法学研究》2016年第4期。

首先，刑法规范既有犯罪预防的机能，又有行为规范的机能。被害人应根据规范选择自己的行为方式。如果一味保护疏于自我保护的被害人，一味保护出于道德热情而任意损害自我的人，就会导致更多的被害人疏于管理自身的法益从而受骗。“在当事人交易目的之外，刑法还要去保护某些头脑想着次要问题的人，这在刑事政策上是不理性的。”⑩4同前注②，许迺曼文。刑法的法益保护始终是事后的、滞后的，犯罪在一定时期内会处于动态平衡中，即使同样构成犯罪，如果不是处罚更重，犯罪人会选择更容易得逞的犯罪对象进行诈骗犯罪，而不会因为某个行为方式受到刑法的惩罚转而选择成功率更低的犯罪。

其次，诈骗罪保护的法益是财产，而不是社会公信力或被害人的信赖利益。刑法并不担负保障慈善和利他等崇高道德的任务，道德义务及其信赖不是刑法的法益。即使认为诈骗罪保护公信力的观点，也有必要认为“对客观信赖的保护并非是泛滥的，应该加以限定”。⑩5冯军：《刑法问题的规范理解》，北京大学出版社2009年版，第58页。

再次，乞讨诈骗频发，并不必然就是没有追究其诈骗罪责任而导致的。“诈骗案件的频发，可能不仅仅是世风日下的一个征迹，可能也是对管理诈骗风险进行了不合理分配的一个注脚……迫切需要划定国家和公民个人在管理诈骗风险上各自应该承担的责任界限。”⑩6同前注⑩5，冯军书，第57－58页。尤其是网络时代，基于网络的匿名性、隐蔽性和非即视性，网络活动的参与者更应当合理地管理自身的风险，因为网络募捐行为发起的任意性、信息不对称和监管难度大等原因，我国《慈善法》和《公开募捐平台服务管理办法》等法律法规尚没有将个人求助和个人网络募捐纳入规制范围之内，有近50.8%的受访者怀疑网络捐款的真实性。⑩7参见胡磊：《个人网络募捐：信不信只在“一念之间”？》，《济南日报》2017年6月20日第F04版。这种网络募捐信息真实性的高度缺失和信任度畸低的普遍心态，会导致捐助者更不能疏于管理自己的财产，未加核实就任意地转发有关募捐信息或参与个人募捐。笔者认为，在这种情况下，应该通过合法的慈善组织来实现慈善目的，这可能才是更为理性的选择。

最后，实务中也有判例认定捐赠诈骗只是违法行为，不构成犯罪。实践中引起社会关注的募捐失信并不鲜见，比如轰动一时的“罗尔事件”中，罗尔为了救治自己5岁女儿罗一笑，在微信公众号上发布文章获得“打赏”捐赠高达200万，而罗尔在寻求“打赏”过程中隐瞒了有房有车和医疗费可以较大比例报销等事实，引起社会质疑。⑩8参见邓飞：《复盘“罗尔事件”》，http：／／www.infzm.com／content／121312，2017年9月1日访问。又如某大学团委某老师发微信朋友圈众筹救治早产女儿，实际获捐远远超过了原募捐计划，对募捐者的职业和治疗费用高低等，同样引起质疑。⑩9参见秦松：《众筹十万获捐百万》，《广州日报》2016年3月16日A11版。再如在赖爱春不服赣州市劳动教养管理委员会劳动教养决定案中，南华山隐华寺主持吴传仁在公路修建过程中，因当地资金难以筹措，请求赖爱春帮助引资，双方并就引资事项达成了口头协议。吴负责提供“缘起”和相片。赖负责印刷、邮寄、冲印相片等，并按所引资金50%提取酬金。2002年3月始，赖和吴先后多次向全国各地发出“缘起”和相片几万份，至2004年5月，共收到全国各地居士汇来的捐赠款共计60余万元，吴按双方口头协议已将捐赠款的50%支付给了赖。吴已将剩余捐赠款大部分用于修路和寺内建设。石城县公安局以赖爱春涉嫌诈骗提请石城县人民检察院批准逮捕，石城县人民检察院以赖爱春的行为不构成诈骗罪为由作出不批准逮捕决定书。2004年12月7日赣州市劳动教养管理委员会以非法占有捐赠款为由决定对赖爱春执行劳动教养二年，赖爱春不服，向赣州市人民政府申请行政复议，赣州市人民政府作出行政复议决定书，维持劳动教养决定。赖爱春据此提起行政诉讼，一审和二审法院均认为，被告人借寺庙修路为由发起募捐活动，利用居士的虔诚和善良谋取私利，从中捞取个人好处，与社会公德不符，违反我国《公益事业捐赠法》的有关规定，对捐赠款的使用也违背了捐赠人的意愿，具有欺骗的性质，虽然不构成诈骗犯罪，但却是一种欺骗捐赠者、违背捐赠者捐赠心愿、个人借机大肆敛财的严重违法行为。①0参见赣州市中级人民法院［2005］赣中行终字第32号行政判决书。如果将此类事件认定为诈骗罪，在刑事政策上并不妥当。

（二）司法解释的理解偏差

司法实务中认定捐赠诈骗构成诈骗罪，其依据主要是司法解释的有关规定。2011年4月8日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）第二条规定，诈骗公私财物达到规定的数额标准，以赈灾募捐名义实施诈骗的，可以依照诈骗罪的规定酌情从严惩处。2016年12月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32号）也指出，实施电信网络诈骗犯罪，达到相应数额标准，以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的，酌情从重处罚。然而，不加区分地适用该解释认定捐赠诈骗成立诈骗罪，是对司法解释的误读。

首先，该司法解释是将“以赈灾募捐名义”作为实施诈骗的从重处罚的酌定量刑情节加以规定的，从重处罚的前提是相关诈骗和电信网络诈骗行为符合诈骗罪的基本构成要件，因此，其并不能相反地成为捐赠诈骗成立诈骗罪的理由。

其次，该司法解释同时规定的其他从重情节，比如通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息对不特定多数人实施诈骗的，诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人或者诈骗重病患者及其亲属财物的，冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的，造成被害人或其近亲属自杀、死亡精神失常或者其他严重后果的等，本身也不是成立诈骗罪的条件，只有诈骗行为已经构成诈骗罪的情况下才酌情加以从重裁量，不应颠倒定罪与量刑的先后次序。

再次，乞讨诈骗针对同一被害人的诈骗数额通常而言都比较微小，施舍也通常是偶然性和一次性的，因此未必符合数额较大的要求。虽然数额较大允许通过累加数额来认定，但诈骗罪是针对被害人的财产个人法益的犯罪，而且与盗窃罪、敲诈勒索罪等不同，刑法并没有明文规定处罚多次诈骗的行为，因此，此种累加仅限于同一法益主体，针对同一被害人的诈骗数额可以进行累加，这也是接续犯和徐行犯的要求，但不可以将不同被害人的受骗数额累加成为行为人的犯罪所得而认定数额较大。

最后，司法实践中也存在此类本身构成诈骗罪但同时具备“以赈灾募捐名义”而从重处罚的案件。比如在朱显洲诈骗案中，①1参见广东省广州市中级人民法院（2015）穗中法刑二重字第8号刑事判决书。被告人谎称投资红十字慈善募捐演唱会可获高额分红或利息，骗得被害人向其借出巨额资金。又如在徐莉华诈骗案中，①2参见上海市第一中级人民法院（2008）沪一中刑初字第251号刑事判决书。被告人在无实际履行能力的情况下，以开发中华环境保护基金会募捐箱、中国儿童少年基金会募捐箱等项目为由，以承诺支付高额回报为诱饵，采用借款的形式骗取被害人1045余万元，用于归还个人债务、提现等。这些案件中，因为其基本行为已经构成诈骗罪，行为人以募捐的名义实施诈骗行为，当然应根据司法解释相应地从严惩处。

（三）其他犯罪的成立可能

否认捐赠诈骗成立诈骗罪，并不意味着实践中出现的以募捐名义进行的欺骗都不可罚。“在解决刑法分则问题，特别是解决诈骗罪的成立与否问题时，完全应当适用客观归责原理。如果一个人因为他人的诈骗而失去财产，而这种诈骗完全是财产拥有者自己造成的，‘被诈骗’可以归责于财产拥有者自己，那么通过诈骗获取财物者的诈骗行为就不成立诈骗罪，仅仅可能成立其他犯罪。”①3冯军：《不法原因给付的刑法意义》，载同前注⑧刘艳红主编书，第498页。因此，实践中的捐赠诈骗行为仍有可能构成伪造、变造国家机关公文、证件、印章罪，伪造、变造身份证件罪，破坏计算机信息系统罪，侵占罪，职务侵占罪，招摇撞骗罪等罪名。比如以救助灾区群众名义“募捐”的，在网站挂上自己的账号，或者给他人移动电话发短信要求他人往自己的账号转款，或者是在一定场所向公众当面“募捐”收取财物，但在收到捐款后没有转交灾区政府或民众，而是据为己有。①4参见刘明祥：《用抗震救灾名义募捐骗财如何定性》，《检察日报》2008年7月1日第003版。该文认为应成立诈骗罪。笔者认为这实际上是背信和侵占性质的行为，不应成立诈骗罪，应成立侵占占有委托物的侵占罪。

如果捐赠诈骗行为人冒充国家机关工作人员进行招摇撞骗，可能成立招摇撞骗罪。招摇撞骗罪的对象是否包括财物，学界有不同观点。通说认为招摇撞骗罪的目的是骗取某种非法利益，既包括财物，也包括非财产性利益。①5参见高铭暄、马克昌：《刑法学》（第七版），北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第527页。相反的观点认为招摇撞骗罪骗取的对象主要不是财产，而是财产以外的其他利益，如果行为人冒充国家机关工作人员是为了骗取财物，应当以诈骗罪处罚。①6参见胡康生、郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2006年版，第431页。周光权教授主张对招摇撞骗罪做限缩解释，原则上不包括骗取数额巨大的财物。①7参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开I》（第二版），中国人民大学出版社2015年版，第530页。与此相关的是诈骗罪与招摇撞骗罪之间的关系，学界存在法条竞合关系说、想象竞合关系说等观点。①8参见前注①5，高铭暄、马克昌书，第527页；前注⑩，张明楷书，第1037页。上述两种观点都是以招摇撞骗罪的客体包括财物为前提的，只是在招摇撞骗的客体是否不限于财物、是否还包括其他非法利益方面有不同认识。“在目前我国司法实践中，还是认为招摇撞骗罪的客体中包括骗取数额较大或者巨大或者特别巨大的财物，因而应当在法条竞合的框架下考虑其法律适用问题。”①9参见陈兴良：《判例刑法学》（上卷），中国人民大学出版社2009年版，第507－508页。笔者同意这种观点，即财产可以成为招摇撞骗罪的对象，但招摇撞骗的对象并不局限于财产。在捐赠诈骗的情况下，招摇撞骗的对象是否包括财物不是最关键的，因为被害人对财产损失自我答责，被害人实际被侵害的是财产的处置自由，因而更为重要的是在招摇撞骗骗取财物时，被害人处置财物的自由也受到了侵害。与诈骗罪侵犯的法益是财产不同，招摇撞骗罪侵犯的是对国家机关工作人员的信任或者国家机关的公共信赖，②0参见黎宏：《刑法学各论》（第二版），法律出版社2016年版，第353页。不以骗取某种利益为要件。②1参见同前注⑩，张明楷书，第1037页。对这种信赖的保护包含了对财产性利益和非财产性利益的处置自由。因此，如果募捐人冒充国家机关工作人员进行捐赠诈骗，可以成立招摇撞骗罪。②2我国司法实践中也有认定冒充国家机关工作人员捐赠诈骗的可以成立招摇撞骗罪的案件，比如杨玉清、张月华招摇撞骗案。参见湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2014）州刑一终字第65号刑事判决书。