论非法证据排除规则有效适用的三个要素*——以侦查追诉阶段排除非法证据为视角

孙 远

（中国社会科学院大学法学院，北京100088）

一、问题的提出

非法证据排除规则的严格适用被学界视为推进以审判为中心的诉讼制度改革的一项重要举措。①这方面的代表性文献有沈德咏：《论以审判为中心的诉讼制度改革》，《中国法学》2015年第3期；樊崇义：《解读“以审判为中心”的诉讼制度改革》，《中国司法》2015年第2期；龙宗智：《“以审判为中心”的改革及其限度》，《中外法学》2015年第4期。基于这一认识，2017年6月27日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称：《规定》），并在业界迅速引发关注。从已发表的大量解读和评论性文献来看，普遍关注点集中在《规定》较以往做出了哪些“突破”。比如，《规定》明确要求排除通过暴力、以暴力相威胁和非法拘禁等手段取得的供述，并且对重复性供述的排除这一中国特有问题提供了一定判断依据。这些也是引发广泛讨论的内容。值得重视的是，当我们评论某一法律文件时，除了应关注它明确规定了哪些问题之外，还应当特别关注哪些是它没有规定的，因为有时沉默比言说更加发人深省，在这些沉默背后隐藏着更多深层次问题。那么，《规定》究竟对哪些重要问题保持了值得关注的沉默呢？仅就非法证据排除规则的实体内容来看，②《规定》主要内容可以被区分为非法证据排除规则的实体与程序两个侧面。实体侧面内容主要是指在判断某一证据是否属于非法证据以及应否排除时，所需依据的标准；程序侧面内容主要是指司法机关在适用这些实体性标准进行审查的过程中，所需遵循的一系列提出主张、举证以及证据调查等程序事项的规则。《规定》的大部分篇幅集中在对非法证据排除规则之适用的程序侧面予以规定，而就实体侧面来看，未能提供太多足够明确的判断标准。它没有就“毒树之果”是否应当排除做出正面回应，没有对实物证据的“补正”与“合理解释”这两个概念进一步做出具有可操作性的阐释，没有对可能导致证据排除的“非法拘禁”之具体含义做出界定，也没有对辩护权、不强迫自证其罪等一系列重大权利之非法证据排除效果予以明确。不难看出，上述缺失意味着《规定》的重心依然还是停留在以刑讯等类似手段违背被告人意志而获取之口供的排除上。

其实，从非法证据排除规则在各国和地区的产生和发展的脉络来看，排除以刑讯手段获取的口供在很大程度上只能算是非法证据排除规则的“前身”。以美国为例，自白任意性规则在普通法上早已存在，而且其要求排除之口供的范围亦远远大于以刑讯手段取得者，③See Wayne R.Lafave，Jerold H.Isreal，Nancy J.King＆Orin S.Kerr，Criminal Procedure，West，2009，pp.345－349.但当时并无非法证据排除规则这一概念。美国学者对该规则历史的追溯基本上是从1914年的威克斯诉合众国一案（Week v.United States）开始的，④Tomas J.Gardner＆Terry Anderson，Criminal Evidence Principles and Cases，West Publishing Company，1995，p196.而该案中被法院排除的是非法扣押的文件，与刑讯并无关系。正是在该案之后，非法证据排除规则才得以形成且逐渐丰富，并对其他国家产生重要影响。也正是基于二者不同的发展脉络，美国教科书一般将自白任意性规则与典型意义上的非法证据排除规则分开讨论。

因此，如果从典型意义上理解非法证据排除规则的话，鉴于现行法律及司法解释中存在上述发人深省的阙如，很难说这一规则已经在我国得到确立。那么，本文试图深入思考的问题便是，究竟是什么原因导致我国刑事司法多年来一直停留在刑讯逼供的层次讨论非法证据排除，而很难再往前迈进一步。对此，学界以往习惯于从理念的角度寻找原因，如认为我国传统上过于注重实体真实，缺乏人权保障观念等等。这些当然是有道理的，但并非本文关注的问题。本文试图寻找法律适用的技术层面原因，在笔者看来，现行刑事诉讼法所确立的非法证据排除规则之适用方案，在很大程度上是一种作茧自缚的方案，在此方案之下，非法证据排除规则是不可能得到真正意义上的严格适用的。因为在现行法所采用的方案中，欠缺了问题导向、控诉原则、自由裁量这三个对于非法证据排除规则之严格适用至关重要的要素。⑤此外，尚有学者从更为具体的层面分析我国法仅仅执着于在刑讯逼供问题上探讨非法证据排除规则的原因，如易延友教授将其原因归结于刑事诉讼法解释适用过程中的形式化倾向，并主张以实质解释替代形式解释。参见易延友：《非法证据排除规则的立法表述与意义空间——〈刑事诉讼法〉第54条第1款的法教义学分析》，《当代法学》2017年第1期。栗峥教授则将原因归结为我国立法者对于非法证据排除规则含义的错误理解，并主张以立法上的“成套引进”应对之。参见栗峥：《非法证据排除规则之正本清源》，《政治与法律》2013年第9期。这两种分别着眼于解释论和立法论两个不同层面的看法很有启发性，在不同程度上揭示了部分真理。然而，笔者认为这两种观点均失之片面，应从一个更为广阔的视野对我国非法证据排除规则的适用方案予以整体审视。这里的适用“方案”既包含立法论层面的问题，亦包含解释论层面的问题，而且还涉及一系列与非法证据排除规则之适用密切相关的配套制度之因素。笔者的分析将从我国非法证据排除规则一个为人所熟知的“特色”为起点展开。

二、我国非法证据排除模式与西方国家的真正区别

根据我国《刑事诉讼法》规定，公检法三机关在各自的诉讼阶段，均负有排除非法证据之义务。尽管学界对其合理性存在不同意见，但至少通说认为这是我国非法证据排除规则的一大特色，因为西方各国惟有在审判阶段方有排除非法证据的问题。⑥参见顾永忠：《我国司法体制下非法证据排除规则的本土化研究》，《政治与法律》2013年第2期。实际上，此种看法并不完全确切，因其混淆了诉讼阶段与诉讼职能这两个概念。

众所周知，西方各国对于刑事诉讼中的一系列强制处分大多采令状制度，即由中立的法官对各项强制处分予以事前审查，而控方在申请令状时，应提供一定证据以证明犯罪嫌疑的存在，并须达到法定证明标准。如果这些证据中有以非法手段取得者，便产生被法官排除之可能，非法证据排除规则由此得到适用。从中不难看出，此种排除非法证据的活动，从诉讼职能来看，固然是由承担审判职能的法院为之，但从诉讼阶段来看，则并非发生在审判阶段，而是在侦查阶段即已展开。因此，西方国家惟审判“阶段”方可排除非法证据的看法并不确切，而毋宁是惟有审判“机关”负担排除非法证据的职责，但该职责之行使和承担绝不限于审判这一个“阶段”。这样看来，我国《刑事诉讼法》在各个诉讼阶段均适用非法证据排除规则的做法与西方各国并无重大差别，其真正差别在于规则的适用主体。西方各国无论是审前阶段还是审判阶段，适用主体均为法院，而我国则由公检法三机关分别承担这一职责。对于这一区别亦可做如下概括：非法证据排除规则的适用在西方遵循的是一种以审判为中心的模式，而在我国则是通过无差别地赋予公检法三机关在各自诉讼阶段以排除非法证据之义务的模式实现的。

我国之所以采用这种明显区别于西方各国的模式，其立法本意之一似乎是力求使非法证据排除的适用更为严格。然而，若联系现行刑事诉讼法的相关制度来看，却未必能达到预期效果。对此，需要从以下两个方面展开反思。

第一，非法证据排除规则的适用并非在物理上消灭非法证据之存在，其实质在于，当诉讼中准备做出某些决定时，排除非法证据对该决定的影响。在此，非常重要的一点是，非法证据排除规则的适用是以某一具体问题的决定而非某一诉讼阶段为依托的。比如，当说在审判阶段排除非法证据时，其实我们所要表达的意思是，在给被告人定罪的问题上要排除非法证据。此外，根据现行刑事诉讼法和相关司法解释的规定，这样的问题还包括起诉意见、起诉决定以及逮捕决定，国外则还可能包括搜查、扣押等一系列强制处分行为。总之，非法证据排除规则的适用应以具体问题为依托，单纯地说在哪个阶段排除非法证据是一种无的放矢的含混说法。

然而，刑事诉讼过程中所需做出的决定繁多，显然不可能期待在所有这些问题上都排除非法证据，而只能选取其中一部分适用该规则。那么究竟应选取哪些问题纳入非法证据排除规则的适用范围呢？对此至少应该考虑两方面因素。首先，鉴于非法证据排除规则是一项成本极大的措施，而被选中者自然应当是那些对案件处理具有重要影响的问题；其次，由于非法证据排除规则之目的在于保障被告人基本权利，那么所选中者自然也应当是与被告基本权利相关的问题。因此，非法证据排除规则的适用范围可以概括为，对被告人基本权利产生重大影响的问题，在对这些问题做决定时，应将非法证据排除于考虑范围之外。按照这一标准，美国最高法院先后裁定，诸如量刑、大陪审团审查、预审等环节都不适用非法证据排除规则，⑦See Wayne R.Lafave，Jerold H.Isreal，Nancy J.King＆Orin S.Kerr，Criminal Procedure，West，2009，pp.137－139.但在审判阶段的定罪，以及审前一系列强制处分问题上，则均应适用该规则。

第二，在明确了适用非法证据排除规则的具体问题之后，另外需要考虑的一个因素是，针对该问题的决定应以何种程序做出。就审判阶段而言，我国与西方各国在基本制度架构上差别不大，即由中立的法官在争议双方之间以裁判的方式予以适用，但在包括侦查和审查起诉在内的审前阶段中，中外差异则显而易见。

如前所述，西方各国非法证据排除规则在侦查追诉阶段的适用，主要是以一系列强制处分的决定为契机，通过法官审查予以实现的，而我国侦查和审查起诉阶段的非法证据排除，在多数情况下则主要体现为侦查或检察机关的单方决定。因此可以说，西方各国非法证据排除规则的适用是以控诉原则为基础的，而我国则不存在这个基础。

控诉原则最初是为否定纠问式诉讼下控审合一体制而产生的，其适用对象仅限于被告人的定罪量刑问题，它要求无控诉则无审判，法院不得主动审判未经起诉的案件，即使在法庭上于法官面前发生的犯罪亦无不同。⑧See Michael Bohlander，Principles of German Criminal Procedure，Hart Publishing Ltd，2012，p.24.时至今日，控诉原则之适用范围早已不限于此，对于那些尽管与定罪量刑这一实体问题并无直接关联，但事关被告人重大权利的诸多程序问题之决定，亦建立起控诉原则的基本架构。其中最典型者便是强制处分的令状主义，其实质在于以控诉原则之架构决定某一具体强制处分的启动，而取代侦查机关单方决定的模式。令状主义缺失则意味着在强制处分问题上所奉行者实际上仍然是一种纠问主义的体制。其实，对西方各国而言，控诉原则具有比非法证据排除规则更为重要的地位，因为某些需依照控诉原则决定的问题，却未必有适用非法证据排除规则的必要。⑨除了强制处分令状主义之外，属于英美法系和大陆法系两大法系的国家和地区的刑事诉讼程序一般在检察官提起公诉的环节，均设置由司法官对公诉是否符合法定起诉条件予以实质审查的起诉审查程序，这一点所体现的实际上也是在起诉问题上对控诉原则的贯彻。参见孙远：《刑事诉讼法解释问题研究》，法律出版社2016年版，第52－54页。

综上所述，我国非法证据排除规则与西方各国的区别，并不在于审前的侦查追诉阶段是否适用该规则，而在于究竟是如何适用该规则的。从西方各国的实践情况来看，问题导向与控诉原则是对非法证据排除规则的适用至关重要的两个因素。其非法证据排除规则的适用原理可以概括如下：在以控诉原则决定某些与被告人权利具有重大关联的问题时，将非法证据置于考虑范围之外。而我国的情况则存在很大不同，在第一个因素上至少是不够明确的，第二个因素则更是完全缺失。在本文接下来的部分，笔者将逐一分析我国这些独特做法对非法证据排除规则的适用造成了怎样的影响。

三、范围：问题导向

非法证据排除规则之适用的问题导向，在我国刑事诉讼法中其实已有一定程度的体现，但同时也存在很严重的问题。我国《刑事诉讼法》第54条第2款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”其中“起诉意见”应指侦查机关在做出侦查终结结论时所制作的“起诉意见书”，因此，为该款所明确指出的，须排除非法证据的具体问题就包括侦查终结、起诉以及判决。同时，不难看出，这三个决定都算不上那么“具体”，它们只是三大诉讼阶段终结之时做出的三个最终结论，这种不甚具体的最终结论是否都足以作为排除非法证据之依托是存在疑问的。因为当我们仅仅试图以此种最终结论为依托来考察非法证据排除问题时，常常难以判断某一非法证据是否真正被排除了。这一点在侦查终结环节排除证据时体现得最为明显。

我国现行《刑事诉讼法》赋予侦查机关极为广泛的权力，主要包括“侦查”一章中规定的各种侦查行为，以及“强制措施”一章中规定的对犯罪嫌疑人之人身自由予以限制或剥夺的各项措施。这些行为与措施在侦查过程中的适用常常并非齐头并进而是环环相扣的，其中一项措施所获得的结果，往往成为展开下一项措施的基础。比如，通过讯问嫌疑人获得的口供A，可以作为搜查启动之依据，从而经搜查发现其他证据B，而口供A与证据B又都可以被用来作为据以拘留犯罪嫌疑人的证据。不难理解的是，在前述讯问、搜查、拘留任何一个具体环节的违法都有可能产生非法证据。如果我们以上述各项具体诉讼行为之实施为依托来适用非法证据排除规则的话，是相对比较明确的。比如在上述例子中，当以讯问嫌疑人取得的口供A为依据申请“搜查证”以启动搜查行为的时刻，如果法律要求搜查之启动不得依据非法证据，那么，当发现该口供为刑讯所取得时，自然就不可能启动该搜查行为，亦不可能通过搜查取得证据B。然而，当法律未要求在决定启动搜查的问题上适用非法证据排除规则时，无论口供A是否合法，搜查都是可以启动的，证据B自然也是可以获得的。

由于我国刑事诉讼法只明确要求侦查机关在决定侦查终结移送审查起诉的环节排除非法证据，那么在面临上述情形时，口供A固然可以排除，但证据B，以及在证据B基础上获得的其他证据能否被排除就会成为一个引起争议的问题。如果能够在诸如搜查、扣押、逮捕等一系列更为具体的强制处分环节适用非法证据排除规则，就可以避免上述困境。

不难看出，笔者说的这个问题其实便是西方各国普遍给予极大重视的“毒树之果”问题。这个问题的困难主要体现在，对于非法取证行为与后续获得的一系列派生性证据之间的因果关系，法院应掌握何种标准做出认可与否的判断，并以此为基础进一步决定某一派生性证据是否排除。对此，美国先后提出了诸如“独立来源”“稀释”“最终必然发现”等规则作为衡量标准，⑩See Stephen C.Thaman，Exclusionary Rules in Comparative Law，Springer，2013，pp15－18.这些标准亦为其他国家和地区在不同程度上予以借鉴。

那么，我们可以设想一下，在我国现行刑事诉讼法仅要求于侦查终结环节排除非法证据的情况下，侦查机关将会如何处理这一问题呢？

第一种可能性是，只排除最初非法取证行为所直接获得的证据，即上述口供A，而对于以之为基础获得的证据B等后续一系列派生证据，则采纳之。此种做法似乎亦有其法律依据，那就是我国现行刑事诉讼法并未明确要求排除“毒树之果”。①对于此种观点亦存在反对意见。参见易延友：《非法证据排除规则的立法表述与意义空间》，《当代法学》2017年第1期。如果采取此种做法的话，那么我国现行刑诉事诉讼法所规定的非法证据排除规则就很难说有太大的价值，每一次以非法证据为依据所采取的后续取证行为都把最初非法行为的“毒素”传递到了其他证据当中，非法证据排除规则所欲实现的权利保障目的几乎不可能达成。②See Stephen C.Thaman，Exclusionary Rules in Comparative Law，Springer，2013，p12.

西方国家在侦查阶段每一次强制处分之际，均可凭借令状主义由法官对警察此前所获证据之合法性进行审查，其功能仿佛对侦查合法性展开例行“体检”，一旦发现问题即排除非法证据，并阻断在此非法证据基础上进一步取证的活动，及时避免最初非法取证行为之“毒素”对整个侦查程序的进一步“污染”。而在我国刑事诉讼中，每一次强制处分的实施，不仅无法起到对此前侦查行为“体检”的功能，反而成了将前次违法取证行为进行“洗白”的工具。

其实，当法律将非法证据排除规则明确适用到每一次强制处分决定做出之际，法律也就不需要特别要求侦查机关在侦查终结之时履行所谓的排除非法证据的义务了。在侦查终结时排除非法证据的做法在西方各国是没有先例的，在我国却成为标榜法治的一项法定要求，而从前述分析可以明显看出，这种要求很难起到实际效果。

第二种可能考虑的做法是，能否要求侦查机关在侦查终结之际排除非法证据时，不仅排除非法取证行为直接取得的证据，即前述例子中的口供A，同时也将以此为基础取得的“毒树之果”一并排除呢？这种想法只是在逻辑上可以成立，于实践中是不可能实现的。姑且不考虑侦查机关因自身诉讼角色所具有的天然局限性，仅从技术层面考虑，此种想法亦对目前人类法律智慧所能达到的最高成就构成重大挑战。

如前所述，排除“毒树之果”的标准如何把握是一个异常复杂的问题，即使在美国等西方法治发达国家也只是获得了一些初步结论，且即使是这些有限的结论也时时处于重大争议之中。另外还需考虑到，这些西方国家的现行判断标准所针对的问题比我国当前司法实务中所可能面临的问题要简单得多。因为西方国家凭借侦查阶段一系列强制处分环节的司法审查，已经最大限度地预先排除了侦查结果中可能存在的“毒素”，换句话说，凭借这种“体检”式审查，其侦查结果是相对健康的，因此其有限的一些规则尚可应对。我国由于不存在这种机制，等到侦查终结之时再回过头来试图厘清各项证据与违法取证行为之间的因果关联，很可能会发现，最初违法取证行为的“毒素”早已侵入整个案件，此时再凭借非法证据排除规则挽救取证行为的合法性，很可能无法做到。

因此，在我国，非法证据排除规则要想真正像改革者所希望的那样得到严格执行，并达到预期的立法目的，就必须以更为具体的程序环节为依托，即原则上在每一次作出对被告人的基本权利产生重大影响的决定的时刻，均能做到排除非法证据的影响。否则，在侦查终结时刻，非法证据的影响可能会达到难以收拾的地步。

鉴于前述原因，最高人民检察院2012年修订后的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称：《高检规则》）第65条、第66条、第67条要求，非法证据不得作为批准和决定逮捕的依据，③《高检规则》第65条第1款规定：“对采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当依法排除，不得作为报请逮捕、批准或者决定逮捕、移送审查起诉以及提起公诉的依据。”第66条第2款规定：“对侦查机关的补正或者解释，人民检察院应当予以审查。经侦查机关补正或者作出合理解释的，可以作为批准或者决定逮捕、提起公诉的依据。”第67条规定：“人民检察院经审查发现存在刑事诉讼法第五十四条规定的非法取证行为，依法对该证据予以排除后，其他证据不能证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的，应当不批准或者决定逮捕，已经移送审查起诉的，可以将案件退回侦查机关补充侦查或者作出不起诉决定。”便具有非常值得关注的意义，《规定》第14条第2款、第3款亦作出了同样内容的规定。④《规定》第14条该条第2款规定：“侦查机关对审查认定的非法证据，应当予以排除，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据。”该条第3款规定：“对重大案件，人民检察院驻看守所检察人员应当在侦查终结前询问犯罪嫌疑人，核查是否存在刑讯逼供、非法取证情形，并同步录音录像。经核查，确有刑讯逼供、非法取证情形的，侦查机关应当及时排除非法证据，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据。”逮捕属于刑事诉讼中的强制处分，根据我国《刑事诉讼法》第79条的规定，逮捕条件之一为“有证据证明有犯罪事实”。那么《高检规则》的上述规定便意味着，在检察院批准或决定逮捕时，若发现用于证明犯罪事实的证据有以非法手段取得者，则应排除之。由此，至少在逮捕环节设置了一道阻断此前违法取证行为对后续诉讼活动之影响的关卡。

然而，仅有逮捕这一个环节的对非法证据的控制是远远不够的。犯罪嫌疑人被逮捕之前可能已经经历了讯问、搜查、扣押、人身检查、技术侦查、拘留等一系列强制处分，可能存在的违法行为与各证据合法性之间的因果关联很可能早已错综复杂，仅凭逮捕这一个环节的审查是不够的。对于严格执行非法证据排除规则这一要求而言，至少应在一系列强制处分环节均赋予国家机关以排除证据义务，从而及时制止已经出现的非法取证行为对后续取得证据的“污染”。

四、程序：控诉原则

如前所述，控诉原则可以将排除非法证据的职责集中归于法官之手，同时又可以实现在审前阶段与审判阶段都能够适用非法证据排除规则的效果。我国现行刑事诉讼法对于侦查和审查起诉阶段的一系列强制处分，尚未确立控诉原则，除逮捕之外的强制处分均由各阶段主导机关单方面决定。在这种现状下，就需要进一步分析，这两种不同的程序设置对非法证据排除规则的适用造成了怎样的影响。

对于我国刑事诉讼法采取的模式，首先需要考虑的一个问题是，公检法三个不同的机关在非法证据排除问题上所作决定的效力。在个案中，针对某一证据是否属于非法证据，如果是非法证据，其违法性是否已经严重到需要排除的程度等问题往往会出现巨大争议，特别是在我国现行法有关非法证据排除之规定非常抽象化的情况下更是如此。那么，前一个阶段所做出的排除或不排除证据的决定，到了后一个阶段可否再起争议，并被后一个机关所否决呢？从法理上看，答案应当是肯定的。非法证据排除属于法律适用问题，法院对于法律应有最终解释适用的权力，这就意味着公安机关、检察院在各自诉讼阶段做出的有关证据排除之决定，至少对法院并无拘束力。这不仅意味着侦查和审查起诉阶段经审查后决定不排除的证据，到了审判阶段可以被法院排除，而且甚至侦查和审查起诉阶段决定排除的证据，理论上，法院在审判阶段亦可经审查后重新认可其证据资格。这一点从现行司法解释的规定亦可推知。《规定》第17条第3款规定：“被排除的非法证据应当随案移送，并写明为依法排除的非法证据。”那么，被排除的证据随案移送至下一个阶段之目的为何？恐怕重要目的之一便是为后一阶段重新审查提供条件。⑤除 了为后一阶段重新审查提供条件之外，可能还有其他目的。比如，非法证据可否在量刑问题上使用以及可否在法庭审判过程中作为弹劾证据使用的问题在我国现行法中尚未有足够明确的规定，亟需解释论上的探讨。此种做法是必要的，因为我国《刑事诉讼法》第52条课以公检法三机关全面收集证据的义务，就法院审判而言，只要与案件事实有相关性者，都要收集，然后才是判断证据是否合法，以及对其展开法庭调查的问题，若法院对于违法性尚无最终确定结论的相关证据一律不予调查，则可能构成对全面收集证据义务的违反。

如果是这样的话，那么侦查和审查起诉阶段排除证据的决定与法院在审判阶段排除证据的决定，在性质上就完全不同，后者是最终裁断，而前者则不具有这种性质。吴洪淇博士将检察院在审查起诉阶段排除非法证据的活动称为“证据把关”，⑥参见吴洪淇：《证据排除抑或证据把关：审查起诉阶段非法证据排除的实证研究》，《法制与社会发展》2016年第5期。其实侦查机关所谓“依法排除证据”的行为也是一样的，可以将其称之为一种“自我把关”。然而问题是，如果将其称之为“把关”，那么我国刑事诉讼法在这一点上与西方国家就没有什么区别了，因为每个国家的警察和检察官均会对自己准备提交到法庭的证据进行事先“把关”。⑦在 侦查阶段由公安机关、在审查起诉阶段由检察机关、在审判阶段由法院分别作出排除证据的决定，体现的其实是证据排除规则对控辩双方当事人的举证活动所发挥的间接控制作用。即尽管该规则直接规范的是法官的审判活动，但该规则的存在必然也会对当事人的举证活动发挥间接指引作用。参见孙远：《刑事证据能力导论》，人民法院出版社2007年版，第124页。一个美国或德国的检察官如果确信被告人的口供是警察以刑讯方式取得，多半也是不会将其提交到法院去的。西方各国不会把这种控方在审前阶段的“证据把关”称作“证据排除”，并将其与法院在审判过程中排除证据的行为同等看待。

因此，对于中国法与外国法在这一点上的区别可以做出如下概括：一方面，中国法规定了侦查阶段的非法证据排除，但这种所谓证据排除其实不过是“证据把关”；另一方面，西方各国的立法尽管基本未对这种侦查阶段的“证据把关”做出规定，或许是将其视为一个无需法律规定的问题，但是其侦查阶段却存在另一种意义上的“证据排除”，那就是在令状主义原则之下，由法官在对控方一系列强制处分进行司法审查过程中所进行的证据审查与排除。此种排除与“把关”之间存在重大区别。为了清楚揭示两者的差别，在此需要假定一个前提，即我国刑事诉讼法也像西方各国一样，要求在一系列强制处分环节均排除非法证据。因为如果缺乏这一前提，就无法直接比较两种模式对于非法证据排除规则适用的真正影响。

较容易理解的一点区别是，由于控诉机关与审判机关所承担的诉讼职能不同，其立场亦不可能相同，由审判机关承担此项职责更符合客观中立之要求，⑧参见林喜芬：《论我国审查逮捕阶段的非法证据排除问题——基于刑诉法修订与实践语境的分析》，《当代法学》2013年第6期。这一点无需多言。与之相比，常常容易被人忽略的另外一个理由在技术层面其实是更重要的，那就是法官在对强制处分进行司法审查过程中做出的是否排除证据之决定，相比侦查机关自身通过“证据把关”做出的类似决定，对后续取得的派生性证据之合法性，可能会产生不同影响。特别是当二者审查决定为不排除相关证据时，其区别更为重要。

仍以前述设例说明这个问题。侦查人员通过讯问获得了犯罪嫌疑人的口供A，然后他凭借口供A申请“搜查证”去搜查犯罪嫌疑人的住宅。根据我国《刑事诉讼法》的规定，“搜查证”由公安局长负责签发。此时，如果公安局长发现口供A的取得违反法定程序，那么显然便应依法履行排除该口供的义务，同时又由于再无其他证据支持，则应决定不签发“搜查证”。如果是这样的话，则意味着法律得到了正确执行，理论上唯一的疑虑在于公安机关负责人是否能够忠实履行上述职责。

然而，如果是另外一种情况的话，则可能会出现差异。假设公安局长经审查之后，真诚地认为口供A的取得并未违反法定程序，那么便会签发“搜查证”。侦查人员搜查过程中又发现并扣押了证据B，此后根据证据B还可能会得到证言C，根据口供A、证据B、证言C等等还可能对被告进行逮捕，并于逮捕之后进一步取得其他证据。那么想象一下，当案件进入审判阶段，若法院发现口供A其实是以非法手段取得的，排除口供A固然毋庸置疑，但难以处理的是证据B、证言C以及此后与该口供A之间存在因果关联的其他证据应否排除。此刻，前述侦查机关在侦查终结环节履行所谓排除证据义务时所面临的难题，被原封不动地摆到了法院的面前。如果认为应当排除证据B以及此后的一系列派生性证据，那么控方的证据体系可能会瞬间崩溃；反之，如果以派生性证据之取得与口供A之间介入了公安局长以及检察院的公权力行为，而主张违法性中断，则又会极大削弱非法证据排除规则本应具有的作用。考虑到我国目前侦查活动还存在过于依赖口供，并事实上沿袭“由供到证”的侦查模式，⑨参见李品、黄河：《公安机关“由供到证”侦查模式的制约》，《山西省政法干部管理学院学报》2010年第2期。上述两个极端之间的抉择将可能成为实务中时常面对的难题，而且不难预测的是，最终抉择的结果，很可能是前述第二种方案。

然而，当存在强制处分的令状主义时，情况便会有很大不同。令状主义意味着在前述一连串的强制取证行为之间，介入了中立司法者审查的因素，此种介入因素因其性质不同，对后续派生性证据之合法性的影响，可能会与控诉机关的自我审查有所差别。

在“毒树之果”理论脉络中，最初的违法取证行为与此后取得的派生性证据之间的因果关联，可否因某种介入因素的作用而中断，这个问题被形象地称为“稀释”例外。从刑事诉讼的基础架构，以及非法证据排除规则之立法目的考虑，司法审查介入所能产生的“稀释”作用恐怕要远远大于侦查机关的自我审查，甚至可以认为后者完全不具备任何的“稀释”效果。其原因有以下两点。

第一，现代社会的刑事诉讼是由控辩裁三方诉讼主体参与，诉讼中的一系列重大事项均应在彼此制约的三角结构中予以解决，若少了其中一方的有效参与，诉讼最终决定的合法性便会受到影响。在这个意义上，法官对侦查机关的审查属于承担不同诉讼职能的主体之间的审查；相比前者，公安机关负责人签发“搜查证”的做法则仅仅属于一种侦查主体内部的审查管理手段，一般情况下，它只能产生内部效力，而不产生外部效力，或者说不产生诉讼法上的效力。因此，在这里，司法审查可以被视为一种重要的“稀释”因素，而控诉机关的自我审查则难以成为这种因素。与之类似的是，除司法审查之外，被告人的主动行为也被各国普遍视为一种重要的“稀释”因素，其道理亦在于此。因为被告作为辩方，属于与控诉机关相对的另外一种独立诉讼职能承担者，赋予其主动行为以“稀释”作用是有正当性的。美国最高法院借以创设“稀释”例外的王申案（Wong Sun v.United States）正说明了这一点。在该案中，尽管警察早先对被告人的逮捕是非法的，但被告在被释放之后又主动来到警察局做出供述，美国最高法院就此认为，前次非法逮捕行为的“毒素”因被告的主动行为而得以“稀释”，该供述具有可采性。⑩Wong Sun v.United States 371U.S.471（1963）.

第二，从非法证据排除规则的目的来看，威慑警察可能采取的违法取证行为无疑是其重要目的之一。①SeeWilliam T.Pizzi，TrialsWithout Truth，New York University Press，1999，p33.这同时也意味着，非法证据排除并非意在威慑法官，由于法官的错误却导致控方由此获得的证据被排除，对于控方而言也未必公平。美国最高法院对非法证据排除规则创设的“善意”例外，在很大程度上便是依据此一法理而做出的。②United States v.Leon 468U.S.897（1984）.

当然，承认司法审查的稀释作用，并非意味着一旦有司法审查因素介入，便必然产生违法性中断，从而赋予派生性证据以证据资格。比如，当法官明知警察提交的口供是刑讯逼供取得，却仍以该口供为依据签发“搜查证”，无论如何不可能对搜查取得证据的违法性产生稀释作用。司法审查本身有资格成为对证据违法性产生稀释作用的诸多因素之一，控方自身的审查则很难具有这一资格，至于司法审查的这种稀释作用究竟有多大，则要根据个案的具体情况而定。③参见［美］约翰·W·斯特龙：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法学出版社2004年版，第347页。这个问题的解决即使在国外亦无绝对明确的规则，而不得不更多地通过个案裁量的方式解决。④当审判法官对某一侦查过程中法官令状签发之合法性以及由此取得证据之证据资格进行审查时，非常类似于上诉法官对初审程序合法性进行的事后审查。在各国上诉审程序中，原审的程序违法可能会导致判决被撤销的结果。我国《刑事诉讼法》第227条亦有相关规定，如根据该条第3项规定，第二审人民法院发现第一审人民法院审理过程中“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。由此可知，并非原审法院所有剥夺或限制当事人法定诉讼权利的情形，均必然导致撤销原判的结果，只有这些情形达到“可能影响公正审判”的程度时，才会有此效果。那么究竟哪些程序错误会达到此一程度，便需根据个案情况予以裁量。在诉讼法学理论上，那些不“影响公正审判”的程序错误，被称为“无害错误”，对于无害错误在事后审查中无需提供程序性救济。其原因在于法律只能为当事人提供“公正”的审判，而非“完美”的审判。同样的道理，当审判法官在判断侦查所获证据之合法性时，对于司法审查作为一种介入因素之稀释效果的衡量，亦须根据个案具体情况展开。

五、方法：自由裁量

以上论证表明，我国刑事诉讼法采用的三机关均承担排除非法证据义务的做法，看似能够实现更严格地排除非法证据的意图，但由于审前的侦查和追诉阶段缺乏具体问题之依托以及强制处分的司法审查，恐怕不仅很难实现当初的立法目的，反倒会极大限制非法证据排除规则的适用。笔者以为，法律之所以采用如此方案，其原因是多方面的，仅就适用层面而言，其中一个重要原因在于立法者对非法证据排除规则的适用方法缺乏足够清醒的认识。

立法者似乎认为，证据是否合法以及应否排除是一个非黑即白的问题，且可以很轻易地作出判断，既然这样，那么对于那些应当排除的非法证据，与其等到法官介入之后再排除，还不如在侦查阶段就将其排除掉。然而，此种看法过于简单化了，它将排除一个非法的证据与否定一个不真实的证据这两种活动等同视之。其实，非法证据排除规则的适用常常需要依赖极为复杂的裁量活动，而此种活动恰恰不适宜由承担控诉职能的机关在审前的侦查追诉阶段展开。

（一）裁量作为适用非法证据排除规则的主要方法

一种代表性观点认为，非法证据排除规则的适用模式有两种，一为强制排除，一为裁量排除，⑤参见戴长林、罗国良、刘静坤：《中国非法证据排除制度》，法律出版社2016年版，第75－76页。这种区分在某种意义上有一定价值，但是关于此种二分法的真正含义却多有误解。所谓强制排除模式与裁量排除模式的区别主要应体现在不同种类的非法证据排除规则的适用方法上。比如，对于以刑讯逼供方式获取的口供应当一律排除，这是一种强制排除的模式，几乎未见任何一个法治国家认可刑讯逼供取得口供之证据资格者，其原因就在于，刑讯逼供的取证方式在法治国原则下，根本没有正当化的可能性。然而，对于非法搜查、监听等方式取得的证据以及以非法取证行为获取的派生性证据是否应当排除，则更多地需要在个案基础上予以裁量决定。因此，强制与裁量这两种模式是针对不同的非法取证情形而言的。然而，有大量文献在另外一种不同的意义上使用这种二分法，即认为它是对一国非法证据排除规则之整体“立法模式”的描述。比如有学者在对美、英两国的相关制度做出比较之后认为，美国采取的是强制排除模式，而英国采用的是裁量排除模式。⑥参见史立梅、胡长龙：《论非法证据排除规则的两种立法模式》，《法学论坛》2001年第3期。亦有学者断言，美国属于强制排除模式的代表，而英国、澳大利亚、德国、日本等国都实行裁量排除模式。⑦参见前注⑤，戴长林、罗国良、刘静坤书，第76页。此类观点其实是一种误解。从整体上衡量一国全部非法证据排除规则，是不可能在强制与裁量之间做出非此即彼的评判的。即使被学界视为强制排除模式之典型代表的美国，其法官在适用非法证据排除规则的过程中亦时时离不开个案裁量。

其实，强制排除与裁量排除被作为两个相对的概念本身就是不够严谨的。证据法学者使用这一对概念原本是想描述非法证据排除规则适用过程中的这样一种现象：某些非法证据的排除问题被法律以相对明确的规则予以表述，从而使法官在此种情况下，可以直接依据该规则做出是否排除证据的决定，它针对的是在长期司法实践中已经形成定论的一些有限情形。在司法实践中还会常常遇到另外一种情况，法官面对某一非法证据排除存在争议时，在法律条文中找不到可以直接适用的规则依据，此时，法官当然不得以法无明文规定为由对该争议问题拒绝裁判，⑧参见［德］伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第358－359页。于是便须依据从一系列具有相关性的法律原则、标准以及立法目的中寻找决定的依据。上述前一种情形便是我国证据法学者所称的强制排除，后一种则属于裁量排除。

如果是这样的话，把强制作为裁量的相对概念显然就不是很适当了。这两种情形之间其实存在一个重要的共同点，即二者均属于“依法排除”，只不过，强制排除所依据的是法律中确定性较强的规则，而裁量排除所依据的则是确定性相对较弱的原则、标准或立法目的。可以肯定的是，即使在裁量排除的情形，一旦法官从这些原则、标准和目的中得出确定的结论认为该非法证据已经达到应予排除之程度时，则必须排除之。在这个意义上，排除该非法证据的义务对于法官来说也是“强制性”的，否则即构成法律适用错误。站在上诉法官的角度来看，无论是原审法官的裁判违背了某一具体规则化的非法证据排除规定（即强制排除规定），还是违背了法律的某项原则、标准或目的（即裁量排除规则），都可能产生因程序违法撤销判决的结果。

在这个意义上，上述两种情形均属于强制排除，只不过前者强制排除的标准可以从法律规则中直接获得，而后者的标准则须综合运用各种法律解释方法后方可获得。后一种情形下，裁判标准的获得过程，被我国学者称为裁量。其实，在法学上，与强制性规范相对的概念应为任意性规范，非裁量。任意性规范所针对的情形与上述意义上的裁量显然是不同的，因为法官裁量结果若违背法律目的则属违法，其裁决结果会被上诉法院撤销，而对于任意性规范，行为人则可以排除其适用，而不存在违法的问题。⑨参见许中缘：《论任意性规范——一种比较法的视角》，《政治与法律》2008年第11期。因此，我国学者所归纳的强制排除与裁量排除之间的区别，其实仅仅在于其排除非法证据之法律依据是否足够明确。前者依据的是法律明文规定的规则，而后者则不得不更多地依赖明确性相对较弱的原则、标准或立法目的。因此，笔者认为将上述二种情形称之为“法定排除模式”与“裁量排除模式”是更妥当的。⑩参见孙远：《刑事证据能力的法定与裁量》，《中国法学》2005年第5期。亦有学者将二者概括为“规则调整模式”与“自由裁量模式”，①参见吴宏耀、魏晓娜：《诉讼证明原理》，法律出版社2002年版，第112页。其所表达的含义亦大体相同。

在法学上，“法定”一词是指法律的“明文规定”，如罪刑法定原则被界定为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，②参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第44页。“法定”意味着禁止类推。非法证据排除作为一种程序法规则，在解释适用过程中恰恰是允许类推的。③See Dr.Volker Krey，German Criminal Procedure Law，W.Kohlhammer Publishing Company，2009，p.3.部分学者对于所谓“强制排除”或“法定排除”模式的向往，建立在该模式更有助于严格贯彻非法证据排除规则，维护被告人权利的错误想法之上。其实，如果在非法证据排除规则的适用上真有这样一种严格禁止类推的“法定排除模式”的话，对被告来讲未必是有利的。因为现实中侦查机关可能出现的违法取证行为有无限的多种可能性，根本无法预先在法律条文中做出穷尽式规定，此时若不允许类推适用证据排除规则，将对被告权利造成实质损害。④国内很多学者对法定模式的偏好实际上是建立在中国法官在排除非法证据问题上极为保守的现状基础上的。例如，所谓美国的“强制排除”模式经常被学界归纳为“规则加例外”的模式，但无论其“规则”还是“例外”的适用，常常均不得不借助于法官的裁量活动才能实现。以本文所关注的“毒树之果”规则及其“稀释”例外为例，其含义实际上并不像看上去的那么清晰。特别是究竟何种情形会产生“稀释”效果，至今尚未形成完全明确的规则，而不得不综合考量特定案件中的各种要素，如该非法行为与受到质疑的证据被发现之间在时间上的联系，“介入情况”的数量和性质，公务不当行为的目的和恶意程度，等等。⑤参见前注③，约翰·W·斯特龙书，第347页。

其实，与司法实务中可能出现的种种疑难情况相比，美国证据法教科书中列出的那些非法证据排除规则及其例外所能直接涵盖的问题，终究不过是冰山一角，大量争议不得不根据个案情况，在查明真相与权利保障目的之间展开权衡，才能确定某一证据的排除与否。即使是这些已经形成的规则，也是在多年裁判实践中逐步积累而成的。⑥笔者曾言及，对于证据资格的规范来说，即使真的存在“法定”这种模式的话，裁量也是走向法定的必然之路。参见前注⑩，孙远文。美国之所以带给很多人以所谓“强制排除模式”或“法定排除模式”的印象，只不过是因为其排除非法证据的实践开始较早，相比一些法治后进国家来说，积累更为丰富而已。迄今为止，其缓慢积累而成的这些成果，其主要功能也不过是为法官在对证据排除问题行使裁量权时，提供一些基本的分析框架，从而尽可能确保司法的确定性，远远没有达到一种“立法模式”的程度。

此外，即使在现代立法技术所能达到的最严格意义上使用“法定”一词，其与“裁量”之间也只是存在程度上的差别。因为无论多么明确的语词，也有其核心部分和边缘区域的区分，⑦参见［英］H.L.A.哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第148页。即使是公认“法定”程度最高的排除刑讯逼供所获口供的规则来看，亦是如此。警察审讯中的行为究竟是否构成“刑讯逼供”，有时是明确的，有时则不是那么明确。近期出台的一系列司法解释花费极大的努力以“肉刑”“变相肉刑”“非法拘禁”，甚至“冻饿烤晒”等词语去界定何谓“刑讯逼供”，然而试图以明确条文的形式界定实践中可能出现的所有“刑讯逼供”行为，此种活动是永无止境的。司法解释做出的上述努力在很大程度上其实是为了回应司法实务中长期存在的一种需求，即希望能够以明确条文的形式，将需要排除证据的情形予以详尽列举。此种需求的合理性是很可疑的，从立法者角度看，它体现的是一种对法官的不信任态度；⑧从 立法论角度来看，此种做法非常类似于法定证据制度之下，以法条明文形式规定证据证明力，以排除法官自由判断的做法。See John H.Langbein：Torture and the Law of Proof，The University of Chicago Press，1977，p6－7.从法官角度看，该需求体现的则是一种逃避责任的企图。然而，对于非法证据排除规则的发展完善这一目标而言，离开在个案中勇于担负起自由裁量职责的法官群体，便会成为无源之水、无本之木。⑨参见何家弘：《适用非法证据排除规则需要司法判例》，《法学家》2013年第2期。

特别是在我国刑事司法现状之下，法官裁量权的使用具有更为重要的意义。最近有一种观点认为，我国刑事诉讼法所确立的非法实物证据的排除规则应当被解释为强制排除模式。⑩参见前注①，易延友文。此种观点的提出有一个非常好的初衷，即试图使非法证据排除规则得到更加严格的适用。然而，这怎么可能呢？现行我国刑事诉讼法无论是在取证规范还是在排除规范上，均处于立法密度严重不足的状态，缺少了裁量因素，所谓的非法证据排除规则几乎寸步难行，更何谈严格适用。这里所谓的裁量就包括取证规范和排除规范两个方面的裁量。

一方面，非法证据排除规则是以一系列与取证行为有关的规则存在为前提的，可以说有多少这种取证规则，就有多少条潜在的非法证据排除规则。①参见前注③，约翰·W·斯特龙书，第315页。因此各国非法证据排除规则之适用，均有一大部分处理重心落在取证行为合法与否的判断上，且此一判断过程中，法律解释是不可避免的。②参见林钰雄：《最高法院刑事裁判评释》，元照出版公司（台北）2013年版，第256－257页。而我国《刑事诉讼法》针对侦查机关取证行为的规定仅限于侦查一章中列出的有限且抽象的条款，对于实务中可能出现的取证行为之合法性争议，这些条款常常难以给出足够明确的判断标准，需要法官凭借其自由裁量权对法律进行进一步的解释、续造甚至漏洞填补。正是由于我国法官历来怠于行使此种权力，使得实践中大量的实质性程序违法被无视了，由此也从根源上消灭了我国非法证据排除规则得以发展完善的契机，至今依然深陷在刑讯逼供的狭小空间里走不出来。

另一方面，证据合法与否与证据是否排除本身是两个不同的问题，其考量标准也不可能相同。③参见林钰雄：《刑事诉讼法（上册）》，元照出版有限公司（台北）2013年版，第605页。德国将二者分别放在证据取得禁止与证据使用禁止两个问题项下进行讨论。所谓非法证据是指以违法手段取得的证据，但鉴于查明案件真相与维护正当程序同为刑事诉讼的目的，不能得出所有非法证据均应排除的结论，某一非法证据是否排除还应综合考量各种因素才能决定。根据我国《刑事诉讼法》第54条的规定，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。本条中所称“可能严重影响司法公正”“补正”“合理解释”等均属法官决定排除某一非法实物证据时的裁量因素。④一种代表性观点认为，根据我国《刑事诉讼法》第54条规定可以认为，我国刑事诉讼中除非法证据与合法证据之外还存在一种处于合法与非法之间的所谓“瑕疵证据”，即那些取得过程违反了法定程序，但可以进行补正或合理解释的证据。此观点是概念混淆的，即将“非法证据”与“应排除的证据”混为一谈。然而，时至今日，由于法官裁量权未能有效行使，司法实务几乎未对上述概念的具体化做出任何有价值的贡献，以致于《规定》在细化、解释非法实物证据之排除问题时，几乎是完全照抄了我国《刑事诉讼法》这一极为抽象的表述。

总之，非法证据排除规则的适用，除刑讯逼供等极少数情形下，可以通过较为明确的规则形式予以强制排除（即法定排除）之外，其他均难以离开法官个案裁量的因素，这也意味着明确的法律条文所能起到的作用是相当有限的。目前官方出台的有关非法证据排除的规范性文件其实已经很多了，而其实施效果非常有效，这也在很大程度上证明了笔者的这一观点。

（二）控诉机关不适宜行使非法证据排除之裁量权的原因

如前所述，除少数如刑讯逼供等极为恶劣的非法取证行为之外，绝大多数非法证据排除规则的适用，均需要借助于自由裁量权的行使方可得出结论，此种裁量决定所需考虑的因素可能涉及全案的各个环节。承担控诉职能的机关，特别是侦查机关并非开展如此复杂之裁量活动的适当主体。其原因如下。

第一，侦查机关在刑事诉讼中的职责决定其不适宜承担此项任务。与直接适用明确的规则相比，裁量是一种更为复杂的决定方式，需要耗费的成本更大。侦查机关的主要职责在于迅速及时地收集证据，若课以其排除非法证据的裁量义务，将会极大地影响侦查效率。仿佛在足球比赛中，裁判员鸣哨示意之前，球员没有义务反思其前一个动作是否有犯规之虞，否则将极大影响球赛的精彩程度。

第二，侦查人员的专业背景决定其不适宜承担此项任务。裁量是法律适用活动中更为复杂的一部分，需要更为专业的法律解释技术，理应由法律专家作出裁断，而侦查人员的专长显然并不在此。

第三，侦查机关在侦查过程中占有信息的有限性，使得其难以承担此项任务。如前所述，证据非法与证据排除是两个不同的问题，对于某一取证行为是否违法，相对而言可以在该行为发生之时做出判断，一旦认定该行为违法，自然会导致由此获得的证据成为非法证据。然而，并非所有非法证据均在排除之列，只有当使用该非法证据将导致严重影响司法公正之结果时，排除该证据才是适当的。因此，很多情况下，某一非法取得的证据是否应当排除，在该违法取证行为发生之时是很难做出判断的。证据排除问题应当放在全案背景下予以考虑，这就意味着，很可能在某一非法证据取得之后，某些可能影响到该证据排除与否的因素尚未出现。比如，美国联邦最高法院于1984年的Nix v.Williams一案中为“毒树之果”规则确立了“最终必然发现”之例外。该案要旨在于，尽管某一证据事实上是从警察的违法取证行为派生而来，因此属于“毒树之果”，但是如果警察能够证明即使不存在违法取证行为，该证据最终也必然会被发现，那么该证据便是可采纳的。⑤Nix v.Williams467U.S.431（1984）.不难看出，这一例外规则所须考量的因素在警察取得证据之时是无法获知的。

然而，侦查机关不适宜作为证据排除的主体，并不意味着侦查阶段不能作为一个适用非法证据排除规则的阶段。如前所述，若能确立侦查阶段各项强制处分的令状主义，则可以实现在侦查阶段有效实现排除非法证据的目的。⑥需要说明的一点是，无论是在审前阶段还是审判阶段，非法证据排除规则的有效适用都离不开裁量，但其裁量标准或有不同。笔者在前文的论述已经表明，审前阶段的非法证据排除主要应指在审前决定采取一系列强制处分的环节对该规则的适用。审判阶段的适用则主要是在定罪问题上的适用。由于这两种情形下所欲作出之决定对被告人实际利益影响程度不同，以及不同阶段面临的现实状况存在差异，两者在对是否排除某一非法证据问题时所用的裁量标准亦必然存在差别。由于侦查阶段必须考虑侦查之有效性，而且侦查阶段对某一强制措施的司法审查往往在极为有限的时间内为之，法官往往不可能对证据合法性之审查采取太过严格的标准。在审判阶段，由于侦查已经终结，不存在侦查效率方面的考量，同时法官在时间和资讯等方面亦有条件对证据合法性做较严格之审查。这往往意味着审判阶段对证据资格会贯彻更为严格的审查标准，某一在侦查阶段被法官认可的证据，到了审判阶段也许会被排除。当出现这种情况的时候，在实质意义上可以说，侦查阶段认可其证据资格的决定是错误的。鉴于前文论述的理由，由于西方各国侦查阶段排除证据的决定是由法官作出的，从而不会影响此后所取得一系列证据的合法性，但在我国缺乏强制措施司法审查的情况下，则很难具有此种中断违法性的程序效力。否则，若维持现行法这种侦查机关自行排除非法证据的机制，就会产生如下三方面后果。第一，充其量仅能期待侦查机关排除如刑讯逼供所得口供等少数极为典型的非法证据，多数证据排除规则难以得到充分适用。第二，由于令状主义的缺失，即使刑讯取得的口供可以在形式意义上排除，但实质并未排除，其所含“毒素”会一步步污染后续取得的各种派生性证据。同时，恰恰基于刑讯逼供所产生的这种实质影响，必将使非法证据排除规则对于遏制刑讯逼供所能起到的作用大打折扣。第三，此种格局还会对审判阶段非法证据排除规则的严格适用产生间接但深远的影响。即当这样一个尽管在形式上排除了刑讯供述，但实质上依然深受其影响的案件进入审判阶段时，法院面对取证行为与证据之间千丝万缕的联系，即使欲排除非法证据，特别是一系列派生性的“毒树之果”，亦无从入手。这样一来，我国非法证据排除规则便越来越被局限在排除刑讯逼供这一极为狭小的空间里无限轮回。

还有一个值得关注的问题是，《规定》第14条在一种非常含混的意义上赋予检察机关在侦查阶段排除非法证据的权力。该条第1款规定：“犯罪嫌疑人及其辩护人在侦查期间可以向人民检察院申请排除非法证据。对犯罪嫌疑人及其辩护人提供相关线索或者材料的，人民检察院应当调查核实。调查结论应当书面告知犯罪嫌疑人及其辩护人。对确有以非法方法收集证据情形的，人民检察院应当向侦查机关提出纠正意见。”这一规定的初衷可能是考虑到法律要求侦查机关自行排除非法证据不太现实，特增加检察院的此项权力。笔者认为，这种规定意义不大。姑且不论检察机关的纠正意见在法律效力上模糊不清，该条在前述所强调指出的非法证据排除规则适用之问题导向上，没有做出任何新规定，前述侦查机关自行排除证据所导致的违法性扩散的问题，在检察机关享有此项权力的情况下，亦未有丝毫改变。因此，不难预见，此一规定对于侦查阶段非法证据排除规则的适用很难有实质性作用。与其如此，倒不如明确赋予检察机关对侦查阶段所有强制处分行为的审查决定权，并以此作为其在侦查阶段排除证据的程序空间。尽管此种做法与学界多数意见长期呼吁的司法审查机制还相距甚远，不过，相对于当前制度而言，至少是向前迈进了一步。

六、结 论

本文论述表明，问题导向、控诉原则、裁量方法是非法证据排除规则适用原理中三个不容忽视的要素。当此三要素齐备之时，便可以说在非法证据排除规则的适用问题上，形成了一种以审判为中心的格局。只不过这里的以审判为中心并非仅限于审判“阶段”的中心地位，而是指审判“机关”在各诉讼阶段的非法证据排除规则适用问题上，均应居于中心地位。在近年来有关刑事司法改革的讨论中，多数论者倾向于将严格适用非法证据排除规则作为推进审判中心主义改革的重要手段。⑦参见前注①，沈德咏文。然而，现在看来，此种观点将因果关系颠倒了。二者之间的真正关系毋宁是，只有在以审判为中心的诉讼格局之下，非法证据排除规则才真正能够得到严格适用。而我国现行刑事诉讼法所奉行的非法证据排除规则之适用模式，其实还是在沿袭长期以来的“流水作业式”构造。此种模式最大限度地将本应承担不同诉讼职能的公检法三机关予以“同质化”，令其不加区别地参与到非法证据排除规则的适用活动中来，颇有几分“运动式执法”的色彩，看似声势浩大，实际上已经将我国非法证据排除规则的发展引入一种“仅欲排除刑讯口供而不可得”的恶性循环之中。