国际法院对于民族自决权问题的咨询意见法理分析及实证研究*

王淑敏 何悦涵

（大连海事大学法学院，辽宁大连116026）

追溯《联合国宪章》和《国际法院规约》的渊源，不难发现，国际法院有权在授权主体的申请下针对任何法律问题，包括民族是否遭遇奴役与压迫、行使民族自决权是否正当等，行使咨询管辖权并发表咨询意见。相对于国际法院的诉讼管辖权，国际法院的咨询管辖权相对宽泛，甚至突破了国家同意的原则，彰显其咨询意见这一软法的影响力，更易促进民族自决权争端的和平解决。迄今，国际法院曾多次针对民族自决权问题发表咨询意见，较有争议的是“科索沃独立案”。最引人注意的是，国际法院于2017年7月14日决定受理“查戈斯群岛案”的咨询意见申请，①United Nations：Report of the International Court of Justice，2016.8－2017.7，No.295，http：／／www.icj－cij.org／files／annual－reports／2016－2017－en.pdf，2018年1月15日访问。此举再度引发国际社会热议。有关国际法院对民族自决权问题是否具有咨询管辖权，其咨询意见是否具有法律效力，国际法院在发表咨询意见时如何判断少数民族是否真正濒临被欺凌的痛苦和厄难，其咨询意见本身是否存在割裂国家主权和领土完整的现实风险，咨询意见是否可能为恐怖组织所利用，以及面对这些问题应当采取何种对策，尤其是中国应当坚持何种立场等，均成为焦点议题。笔者于本文中拟针对这些议题展开分析。

一、国际法院对于民族自决权问题咨询意见的法理分析

国际法院对于民族自决权争端的咨询意见在法理上主要包含两大问题：一是国际法院对于民族自决权问题是否拥有咨询管辖权；二是国际法院咨询意见对于民族自决权争端的效力。对这些问题的判断将影响国际法院咨询意见对民族自决权问题的具体实践。

（一）国际法院之于民族自决权问题的咨询管辖权问题

国际法院是否拥有对民族自决权争端的咨询管辖权？这一问题应当从两方面进行剖析：首先，国际法渊源赋予的国际法院咨询管辖权范围；其次，民族自决权是否归入这一范围。

1.国际法院发表咨询意见的国际法依据

毋庸质疑，国际法院以其联合国司法机关的身份，依法享有诉讼管辖权与咨询管辖权两种权力，前者指对于由国家提请诉讼的争端，国际法院得以通过审判方式解决；后者指针对由授权主体提起的法律问题，国际法院得在所提请问题范围内发表咨询意见。②国 际法院：《国际法院的职能、构成与案件》，http：／／www.icj－cij.org／files／the－court－at－a－glance／the－court－at－a－glancech.pdf，2018年1月8日访问。按照后者程序形成的法律文件便称之为国际法院咨询意见，其涉及的事项限于法律问题。国际法院行使咨询管辖权缘于以下两项法律规范：第一，《联合国宪章》第96条赋予联合国大会、安理会以及其他授权机关在对某些法律问题存有疑虑或存在争议时，得申请国际法院就该问题提供具有专业性咨询意见的权利，其中大会及安理会所申请范围乃“任何”法律问题，其他主体需以其工作范围内的法律问题为限，国际法院在讨论后决定是否接受相关主体的申请请求；第二，《国际法院规约》第65条第1款，在肯定前者规定的基础上进一步强调申请主体的合法性。该两项条款是国际法院咨询管辖权的效力来源，适用范围涵盖被提起申请的所有法律问题。

迄今为止，国际法院受理的诉讼与咨询案件所涉范围非常广泛，包括领土主权、边界、海洋、管辖权、外交关系、外国人法律地位、国家继承、条约、国家责任、国际组织等各种法律问题。③何顺善：《论国际组织对国际法的影响》，《政治与法律》2008年第3期。尽管国际法院咨询意见缺乏如审判形成的判决一般的拘束力，而是仅仅作为一种“建议与指导”型的法律文件，事实上相当于软法，但是，其仍对相关法律问题的认定指明了国际法方向。

2.国际法院是否对民族自决权问题享有咨询管辖权

民族自决权源于《联合国宪章》确立的各民族平等及自决原则（the principle of equal rights and self－determination of peoples）。该原则赋予“受外国奴役和殖民统治的被压迫民族摆脱殖民统治和建立民族独立国家的权利”，且“各国人民都有不受外族统治和干涉、自由决定和处理自己事务的权利”。④王家福主编：《中国人权百科全书》，中国大百科全书出版社1998年版，第401页。这两项权利形成广义的民族自决权。随着时代的主题变更为和平与发展，民族自决权的内涵也需及时更新，应当进一步明确其主体资格与行使条件，并更强调对国家主权和领土完整的保障。⑤张磊：《论当代民族自决权内涵的更新》，《政治与法律》2015年第9期。

既然国际法院的咨询意见限于法律问题，民族自决权问题又属于法律问题，国际法院行使咨询管辖权就是毋庸质疑的，即使被请求咨询的事项间接影响着两个主权国家的冲突或争端亦不应质疑，何况国际法院咨询意见在性质上属于对某一法律问题的解释，并无约束力，其是否具有主导争端解决的能力，这种后果往往是难以预测的。

根据国际法院对国家同意原则的突破，其拥有的民族自决权争端咨询管辖权不仅有国际法上的依据，而且是正当的。国际法院咨询意见适用范围的法律“普适性”对民族自决权保护具有积极意义，而国际法院在咨询管辖权领域对于国家同意原则的突破更为重要。追溯历史，常设国际法院时期对这一原则的运用较为刻板，未经当事国同意不得行使咨询管辖权，无论一方当事国出于何种目的，只要无意于将事项提升至常设国际法院的程度，该法院便无权干涉，这直接导致有关民族自决权问题失去法院咨询意见的指导。相比之下，国际法院的咨询管辖权排除适用国家同意原则有利于民族自决权这类争端的解决，也就是说，只要其申请主体与程序均合法，仅针对相关法律问题提出申请，并且不直接要求法院裁判是非，均有可能被接受请求。有学者认为这种对于咨询管辖权的“放松要求”是有其逻辑基础的，其理由在于，《联合国宪章》第14条和第37条要求联合国大会以及安理会应当以和平调整方式作为解决涉及和平与安全问题的首选解决手段，所以联合国大会和安理会向法院咨询的权利是请求法院就争端提供正确法律解决方法的权利。⑥C onforti，Benedetto，Observations on the Advisory Function of the International Courtof Justice，UN Law Fundamental Rights：Two Topics in International Law，Sijthoff and Noordhoff Publisher，1979，p.86.笔者赞同这一观点。这种权利以《联合国宪章》作为其来源依据，并不以当事国双方同意与否为前提条件，具有正当性与合理性，因而不需要国家对其单独同意。毋庸讳言，民族自决权问题的激化往往导致国家内乱、政权的更迭，甚至危机可扩散到某一地区乃至全球，直接威胁国际和平与安全。在这种情形下，联合国大会或安理会等国际组织或机构往往会主动就民族自决权问题寻求国际法院咨询意见。以这种方式获取中立而富有经验的第三方的法律建议，既可以摈除某些霸权国家的干扰，为寻求民族独立、摆脱殖民统治的一方指明方向，节约诉讼的时间与资金成本，从而具有加快争端解决进程的辅助作用。毕竟，对于民族自决权争端这类涉及多方利益，且混合政治、经济等多种因素的问题，相关组织提出咨询申请的目的不是在于通过法院得出解决争端的裁判，而是就即将做出的决定的后果和影响寻求法院的法律建议。⑦I. C.J.Pleading，Legal Consequences for States Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia（South West Africa）notwithstanding，United Nations Security Council Resolution 276（1970），Vol.1.由此推断，只要提请国际法院咨询的事项针对与民族自决权相关的国际法问题，例如民族自决权的定义、适用、例外情形等，而不涉及具体领土或主权等争议，国际法院就不适用国家同意原则，可以拥有并且能够拥有咨询管辖权。

（二）国际法院咨询意见之于民族自决权问题的效力问题

1.国际法院咨询意见的性质

国际法院曾通过“保加利亚案”的咨询意见明确其咨询意见的“咨询”属性，即表明其并不存在法律约束力。⑧United Nations，Summaries of Judgments，Advisory Opinions and Orders of the International Court of Justice 1948－1991，p.11.进而言之，咨询意见的发布并非意味着其直接为当事方以及申请主体所接受，除非争端当事方业已通过明示的方式认定国际法院咨询意见具有与判决相同的法律地位，并且承诺遵守该咨询意见从而赋予其约束力与执行力，否则其仅起到指导作用。因此从本质上说，国际法院咨询意见属于国际软法，这一性质使得该类咨询意见得以在国际社会获得更为广泛的青睐。以既往国际法实践中出现的问题为考量因素，在一些敏感领域，有强制法律约束力的国际法有时无法真正发挥作用，国际软法反而更容易推动该领域的合作。⑨何志鹏、尚杰：《国际软法作用探析》，《河北法学》2015年第8期。具体而言，根据Andrew Guzman与Timothy Meyer的观点，由于国家对于合作深度的要求不同，为了谋求在最广泛领域的合作，国家可能就模糊规则或粗浅规则达成合意，并成立裁判机构或组织，此类机构或组织所做决定通常不具有拘束力，但它们可以形塑每个国家关于什么是约束力法律规则的预期。⑩Andrew T.Guzman，Timothy L.Meyer，International Soft Law，Journal of Legal Analysis 171（2010），Vol.2.国际法院作为经过授权的司法裁判机构，其咨询意见能够为民族自决权争端提供解决问题的思路，潜在的争端当事方将从类似案件的咨询意见中总结解决的原则与方向，以为己用。在政治敏感性较强的民族自决权争端领域，国际法院咨询意见作为软法仅就争端涉及的法律问题进行解释，而非直接介入争端的解决环节，以这种“温和”的形式为争端解决提供指导将大有裨益。

2.国际法院咨询意见对嗣后民族自决权争端解决的“准司法造法”效应

国际法院咨询意见作为软法无法有效约束当事方，这并不等同于其缺失法律效力。法律的效力并非局限于其具有的强制拘束力，广义的法律效力能够多角度地助推争端的解决。综合考察下来，国际法院咨询意见的做出是一种类似于“司法造法”的过程。有德国学者将国际法上的“司法造法”这一现象理解为“国际司法机构判决的目的不仅是处理案件本身，而且是通过创制抽象的、类型化的表述，作为嗣后法律实践的权威参照点，从而影响一般性的法律商谈”。①A rmin von Bogdandy，Ingo Venzke，Beyond Dispute：International Judicial Institutions as Lawmakers，German Law Journal 987 －988（2011），Vol.12.这种标准化的“司法造法”是从国际法院审判职能来分析的，而国际法院咨询意见的整个程序可以被称为一种“准诉讼程序”，因此这种“司法造法”的效果可从判决结果扩展咨询意见本身。国际司法机构出于解决争端的需要，倾向于补充和发展国际法规则。这就意味着，虽然这种咨询意见不对案件本身的当事方造成直接影响，但其仍可通过影响相关国际组织或机构采取的措施来间接形成一种“准司法造法”的效果，也可以对嗣后争端的解决提供参考意见，尤其是对于双方对抗性较强的民族自决权争端，这种效果能够极大地缓解当事方剑拔弩张的气氛，也可以为日后其他民族非殖民化进程的推进提供参考和帮助。例如，在“西撒哈拉案”咨询意见中，国际法院对自决权作为基本权利的定位给予了肯定，并认定民族自决权的行使有助于推进殖民地民族独立问题的解决，②United Nations，Summaries of Judgments，Advisory Opinions and Orders of the International Court of Justice 1948－1991，p.113.从而明确了民族自决权行使的目标所在。又如，在“西南非洲案”咨询意见案中，国际法院所提供的咨询意见本身并未明确表示其属于普遍国际法，但其为联合国大会所接受并认可，并且使之成为解决西南非洲问题的法律依据。③Id.p.13.

二、国际法院对于民族自决权问题咨询意见的实践

对于民族自决权这类十分敏感、政治性较强的法律问题，国际法院咨询意见的作用往往被视为一把“双刃剑”。正视当事方争端所在，不受强权政治的干扰，公正而全面地为相应的国际组织或机构提供专业性的建议，能够实现国际法院咨询意见的效能最大化；如果矫枉过正，则将使得本就岌岌可危的当事方关系陷入更深的泥淖之中。

（一）对“科索沃独立案”咨询意见的分析

科索沃独立事件这起长期持续的冲突于1980年发生转捩：米洛舍维奇夺取实权，允许塞尔维亚人掌控科索沃电台、学校和其他公共场所。事态最终演变为1990年的暴力冲突，科索沃和塞尔维亚人对垒。④R obert Bideleux，Kosovo＇s Conflict，Historytoday 11（1998），Vol.48，at http：／／www.historytoday.com／rob－ert－bideleux／kosovosconflict，last visited on 2018－01－09.波斯尼亚指控南斯拉夫违反了《日内瓦公约》《防止及惩治危害种族罪公约》、国际战争习惯法以及《联合国宪章》。⑤Id.p.64.波斯尼亚和黑塞哥维那请求国际法院判决塞尔维亚和黑山犯有屠杀、虐待穆斯林并试图剥夺波斯尼亚种族和宗教人士权利罪。塞尔维亚、黑山方面则辩称种族屠杀从未发生过，否认有意参与种族屠杀，亦声称从未铲除异教，即使存在冲突，也是波斯尼亚默许在其境内对抗塞尔维亚人引发的暴力冲突。⑥Id.p.65.与此同时，塞尔维亚和黑山声称国际法院没有管辖权。⑦Id.p.66.

2010年，国际法院在对该案发布的咨询意见中，首次明确其对此类争端拥有管辖权。⑧A ccordance with International law of the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo，Advisory Opinion，I.C.J.Reports 2010，p.25，28.尽管法院近年来呈现减少发布咨询意见的趋势，但还是决定审理此案。该项咨询意见指引联合国和安理会采取措施终止冲突。⑨Id.p.33.国际法院明确，该项咨询意见所应阐述的核心问题在于，科索沃自治政府临时机构这一做法是否符合国际法的规定。⑩Id.p.49.国际法院承认这是一个与科索沃是否已经建国不同的问题，因为该咨询意见没有回答此问题。①Id.p.51.正如国际法院所认为的，该案中的核心问题在于科索沃建立自治政府的行为是否与国际法原则不一致，科索沃是否有权脱离联邦，然而，国际法院的咨询意见没有回答科索沃独立是否能够成功的疑问，其似乎只集中在对联合国卷入冲突中的角色的建议上。②Id.p.56.国际法院对该案的背景、联合国安全理事会1244号决议进行了审查，同时还一并审查了秘书长为阻止科索沃人道主义危机所采取的行动是否合法。③Id.p.58，63.秘书长负责向安全理事会报告，有权监督“临时机构自治”直至临时管理到位。④Id.p.62.法院认为，联合国科索沃临时行政当局特派团（the United Nations Interim Administration Mission in Kosovo，UNMIK）奉命拥有执行在科索沃地区所有法律和行政的权力。⑤Id.p.61.2007年，科索沃议会第一次会议宣布其独立。⑥Id.p.73.2008年2月，该议会全体大会通过了独立决议。⑦Id.p.74－77.塞尔维亚驳斥此宣言是单方面分离国家的行动，因此根据国际法是非法的。⑧Id.p.77.国际法院指出国际法并未明文禁止单方面做出的独立宣言，被压迫和奴役的少数民族有权通过民族自决实现独立。⑨Id.p.81－82.国际法院的结论是：科索沃独立宣言满足国际法原则的要求，⑩Id.p.84.由该宣言派生的安理会第1244号决议能够成为科索沃独立的宪制基础，这种基础为国际法院所认可。①Id.p.80－105.2010年7月22日，国际法院将上述结论以咨询意见的方式回复提出申请的联合国大会。

尽管国际法院的咨询意见声称保护阿尔巴尼亚人免遭塞尔维亚人压榨、维护其领土完整的方法已经穷尽，中国的众多学者仍对案件本身以及咨询意见的结论持否定态度。何志鹏教授曾指出：“国际法院在受理联合国大会提出的科索沃临时自治机构单方面宣布独立是否符合国际法的咨询案件时，采取了转换命题、缩小国家主权和领土完整原则的适用范围以及忽略自决权与国家主权和领土完整权的明显冲突的方式，得出了具有误导性和危险性的咨询意见。”②何志鹏：《大国政治中的司法困境——国际法院“科索沃独立咨询意见”的思考与启示》，《法商研究》2010年第6期。这一质疑的核心就是，阿尔巴尼亚人是否真的被塞尔维亚人凌辱、压榨，其主权与领土完整和人权保护方法是否真的穷尽，乃至迫不得已必须走上独立的道路，并不是对国际法院发表咨询意见的国际法效力本身持否定意见。毫无疑问，历史的真相被西方大国掩饰了，以至于国际法院做出了不当的咨询意见。这种谬误的存在，以及实践中对于国际法院咨询意见提到的民族自决权存在的问题的忽视，都将对民族自决权原则本应达到的维护人权、调整国际关系以及维持国际秩序稳定的效果造成不利的影响。

（二）对“查戈斯群岛案”咨询意见的分析

“查戈斯群岛案”主要涉及毛里求斯非殖民化进程问题，属于民族自决权范畴。查戈斯群岛于1810年为英国所占领，并于四年后正式被割让为英属毛里求斯的一部分。1965年，毛里求斯为谋求尽快独立，被迫接受将查戈斯群岛继续交由英国控制的条件，而英国则以捕鱼权作为“回馈”，并承诺一旦其军事价值消失则予以归还。③叶强：《从“两案”看中国周边海洋权益斗争面临的国际司法干预挑战》，《世界知识》2015年第10期。毛里求斯宣布独立之后，曾大力敦促英国返还查戈斯群岛，但遭到了英国的拒绝。不仅如此，英国还以建立军事基地的方式力图进一步巩固对于查戈斯群岛的控制权。2010年，毛里求斯政府和查戈斯群岛的土著居民与英国进一步交恶，原因就是英国将在该海域建立世界最大的海洋保护区的决定。④《 英在争议领土设保护区，遭毛里求斯强烈抗议》，http：／／www.chinanews.com／gj／gj－zd／news／2010／04－03／2206646.shtml，2018年1月9日访问。毛里求斯与英国就查戈斯群岛的争议于此时达到不可协商的程度，并引发了其后一系列的司法程序。

2017年6月22日，联合国大会第七十一届会议做出大会A／RES／71／292号决议，决定根据《联合国宪章》第96条赋予其咨询请求权之规定，申请国际法院依照《国际法院规约》第65条就查戈斯群岛案提供咨询意见，即“在查戈斯群岛与毛里求斯分裂的背景下，结合国际法的相关规定，以及大会1960年12月14日第1514（XV）号决议、1965年12月16日第2066（XX）号、1966年12月20日第2232（XXI）号和1967年12月19日第2357（XXII）号决议所述义务，毛里求斯的非殖民化进程是否随其1968年的独立而宣告结束？根据国际法包括上述各项决议所述义务，大不列颠及北爱尔兰联合王国继续管理查戈斯群岛将产生何种后果，包括如若毛里求斯无法执行其制定的关于在查戈斯群岛重新安置本国国民，尤其是原籍查戈斯群岛的国民的计划时，结果将走向何方？”国际法院于2017年7月14日发布有关双重时间限制的命令，其一为2018年1月30日的涉案信息及意见最后书面陈述日，其二为2018年4月16日的已提交陈述国家对其他陈述的最后书面评议日。⑤United Nations：Request for an advisory opinion of the International Court of Justice on the legal consequences of the separationof the Chagos Archipelago from Mauritius in 1965，United Nations General Assembly Seventy－first Session Agenda item 87，http：／／www.un.org／zh／documents／view＿doc.asp？symbol＝A／71／L.73＆referer＝http：／／ww w.un.org／zh／ga／71／res／all1.shtml＆Lang＝E，2018年 1月 10日访问。

就国际法院咨询管辖权而言，国际法院针对查戈斯群岛案的态度是正确、合理的。首先，联合国大会在其职权内申请国际法院对该案发表咨询意见，这符合国际法院对申请主体的限制性规定。其次，咨询的内容主要为毛里求斯非殖民化进程的进展情况以及英国继续管理查戈斯群岛的后果，这满足了国际法院咨询对象为“任何法律问题”的法定要求。最后，按照前述对于国家同意原则与国际法院咨询管辖权关系的论述，“查戈斯群岛案”无需获得毛里求斯与英国任何一方的同意即可提请国际法院咨询，国际法院对于该案具有咨询管辖权。

虽然该案的咨询意见尚未作出，具体结论亦尚未得知，但可以预测的是，该咨询意见将对涉及民族自决权的争端产生何种效果。毋庸赘述，国际法院最终呈现的咨询意见依然不会具有法律拘束力，但其作为具有国际影响力的法律文件，将从政治和国际关系等方面迫使英国在查戈斯群岛案中“示弱”，这种“示弱”即使不能完全解决查戈斯群岛的归属问题，也能为毛里求斯谋求一定的利益补偿，这也预示着国际法院咨询意见具有事实上的实践价值。事实上，国际法院发布的咨询意见已有助于国际社会形成更为完备的国际法体系，其中针对民族自决权争端的咨询意见对于日后其他争端的解决亦可形成一类新的规则，这种规则将潜移默化地影响当事方、国际组织和机构等的具体实践。

三、国际法院对于民族自决权问题的咨询意见的拘囿与开拓

虽然国际法院提供的有关民族自决权争端的咨询意见之目的在于为争议解决提供方向，但也存在一定的负面性，比如，其可能成为被“伊斯兰国”（The Islamic State，以下简称：IS组织）利用为谋求其政权合法的途径；又如，也可能因国际法院咨询意见自身结论的不公正而加剧民族自决权行使过程中对国家主权的破坏。可见，有必要采取吸纳不同国家意见等措施抑制这种负面情况的出现，在此情形下，中国的立场和参与便显得尤为重要且必要。

（一）IS组织利用咨询意见谋求“合法建国”

1.IS组织对咨询意见的利用及其对中国的危害

IS组织妄图利用既有国际法院咨询意见为其“合法建国”目的提供依据，这是新近恐怖组织具有的不同以往的特征。这虽看似荒谬，却已有迹可循，并且成为国际法上值得探讨的议题之一。

以IS组织为代表的新近恐怖组织的触角已延伸至我国。一方面，IS组织大量招募、吸纳中国公民，300多名中国人以马来西亚作为中转站前往第三国，再进入叙利亚或者伊拉克参加IS组织。⑥《300余中国籍极端分子经东南亚加入IS组织》，《环球时报》2015年1月23日。另一方面，中国公民屡次成为IS组织杀戮的对象。2015年11月19日，IS组织杀害一名中国人质樊京辉；⑦《外交部确认中国人质被IS极端组织绑架并杀害》，http：／／www.fmprc.gov.cn／web／2015－11－19，2018年2月6日访问。2016年3月22日，比利时首都布鲁塞尔发生多起爆炸，有中国公民在布鲁塞尔转机时遇难；⑧《 布鲁塞尔机场重开，警方：至少50名员工是 IS支持者》，http：／／news.163.com／16／0404／10／BJQ77TOJ00 014 AED.html，2018年 2月10日访问。2016年7月19日，德国南部巴伐利亚州维尔茨堡附近的火车乘客遭遇利斧袭击，4名中国公民受伤，其中3人生命垂危，IS组织宣称对该事件负责。⑨《 IS宣称为德国袭击事件负责，中国人还敢出国旅行吗？》，http：／／phtv.ifeng.com／a／20160721／43424153＿0.shtml，2018年 2月 11日访问。更令人关切的是，中国海外投资企业已经成为IS组织攻击的目标：2013年4月，中石油与印度ONGC Videsh石油公司合资在叙利亚代尔祖尔地区开发的油田被IS组织武装抢夺，不仅所有经营活动被迫中止，而且陷入英美联军空中打击的危险之中。⑩邱永峥、刘畅：《中国在叙利亚投资油田落入IS手中沦为美军空袭目标》，《环球时报》2014年12月5日。

目前，专家学者们对恐怖主义的关注点主要集中在如何适用反恐怖法打击恐怖主义的猖獗行径，而不可小觑的是，恐怖组织实际上也在试图通过合法的手段使国际社会能够承认其地位，并为其“合法建国”的目标寻找可参考的国际法实践先例，最具代表性的例子便是IS组织。国际社会早有忧虑，一旦全民公投被国际习惯法所认可，IS组织或许将通过全民公投的方式建成世上第一个恐怖分子铸造的国家。①Kounteya Sinha，ISISCould Become World＇s First Terrorist State，Warns UK，TIMES INDIA，2014－10－01，http：／／timesofindia.indiatimes.com／world／uk／ISlS－could－becme－worlds－firstterrorist－state－wams－UK／artic－leshow／43946422.cms，2018年1月2日访问。

如前所述，国际法院曾发布关于科索沃独立的咨询意见，并对其通过全民公投的形式行使民族自决权的做法给予了肯定。全民公投是民族自决原则在具体实践中的一种行使方式，该原则本身所涉内容繁杂，因此对于全民公投的属性以及价值认定也较为繁琐。事实上，IS组织领导人已在各种公开场合多次宣称可以借助全民公投的方式以实现其建国的主张，因此国际法院对科索沃独立事件发表的咨询意见很可能被IS组织借鉴并以此作为其“合法建国”的国际法依据。相对于早期恐怖组织止步于相对孤立的恐怖袭击的情况，“伊斯兰国”的目标更为明确而坚定，其以建立一个合法国家为当下任务；在某些地区其已经实现有意识的治理，虽然方法有些极端，带有很强的原教旨主义色彩，但不可否认的是，其“建国”的目的已经昭然若揭。②汪岚、廖南杰：《“伊斯兰国”：一个原教旨极端组织的崛起》，《现代军事》2015年第10期。

2.恐怖组织滥用咨询意见问题的剖析与破解

实际上，通过对IS组织意图“合法建国”个案的剖析，还是能够找到破解国际法院咨询意见被不当利用的国际法依据的。

重温历史，许多新兴国家上演独立的序曲均表现为某一叛乱团体取得了政权，政局动荡和少数派别的起义迫使多数派别交出权力。前述科索沃独立事件便符合这一特征。与科索沃阿尔巴尼亚族人相类似，IS组织所属的逊尼派与什叶派相比，相对处于弱势。萨达姆·侯赛因建立的少数逊尼派对大多数什叶派的统治随着其政权被推翻而崩塌。现在伊拉克虽然表面上是各派共治，但从力量对比来看还是什叶派占据优势，毕竟什叶派是伊拉克人口的大多数。这一变化引发逊尼派的怨恨和恐怖袭击式的报复。在此背景下，IS组织寻求联合黎凡特地区，包括叙利亚、约旦、以色列、巴勒斯坦、黎巴嫩、塞浦路斯和南土耳其的部分地区在内的逊尼派，“释放”在上述地区受什叶派“政治统治欺压”的逊尼派民众。③A ccordance with International law of the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo，Advisory Opinion，I.C.J.Reports2010.由此可见，所谓的逊尼派被欺压是不真实的，他们所追求的不过是要恢复伊拉克战争之前的“人上人”待遇，并且他们并不满足恐怖袭击本身的震慑，而是旨在建立一个新独立的国家。因此，将其定位为恐怖组织是更为合适的，这就与科索沃独立事件中的情形有所区别了。

同时，IS组织能否通过民族自决成为国家并获得类似国际法院关于科索沃独立的咨询意见支持，这取决于对国际公约的解释和分析。国际法承认的先占、添附、时效、割让和征服等国家领土取得方式逐渐被历史所湮没，民族自决的方式在国际条约和国际法院的几宗判例中得到彰显，波斯尼亚、黑塞哥维那和塞尔维亚之间的分分合合即采用此种方式。根据《蒙特维多国家权利义务公约》第1条的规定，如果某一团体拥有永久人口、固定领土地、政府和与他国建立外交关系的能力，该团体即可被判定为自治的国家。由此，IS组织尝试独立的重要条件是被外界所承认的。鉴于IS组织背离了《防止及惩治危害种族罪公约》，实施了一系列的践踏人权暴力活动，④Paris Attacks：Hollande Blames Islamic State for“ActofWar，”BBCNEWS，2015－11－04，http：／／www.bbc.com／news／world－europe－34820016，2018年1月12日访问。并且IS组织强行占据了伊拉克和叙利亚大片的土地，不仅蚕食被占国家的领土，而且戕害人权和异教，违反了《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》，目前其希望获得其他国家对其国际法人格的承认乃是妄言。

按照上述分析，IS组织意图通过对国际法院科索沃独立咨询意见的引述为其“合法建国”的目标提供法律支持，这种做法并不现实。其被联合国和多数国家认定为恐怖组织，也就意味着国际社会难以承认其独立国家身份以及该组织在中东地区的统治的合法性。与科索沃独立相比，IS组织的情况是完全不同的。IS组织使用极端恐怖手段欺虐少数民族、逼迫中东地区濒临更加冲突和动荡局面的行径昭然若揭，加之安理会成员已经投票谴责该组织吞并好几个国家并意图改造成为一个政教合一国家的野心，相信国际法院如果形成类似科索沃咨询意见，定将否决IS组织提出的任何公投提议。不过，仅将其认定为恐怖组织似乎不足以惩处其肆意践踏人权、分裂主权国家的种种行径，应按照《打击恐怖主义、分裂主义和极端主义上海公约》的宗旨和理念，将其定位于极端组织更加准确，更利于将这一组织绳之以法。

为了避免科索沃式的独立公投成为诸如IS组织的效仿对象，国际法院再发布类似咨询意见时应当审时度势，做到不偏不倚，既避免强权政治干预，又从源头阻断IS组织寻求所谓民族自决的可行性。

（二）国际法院咨询意见对国家主权与民族自决权之间冲突的影响、应对及中国立场

1.国际法院咨询意见可能加剧国家主权与民族自决权间的冲突

回眸历史，民族自决权争端所牵涉利益很可能并非局限于当事方本身，大国政治的干预通常会掺杂其中。以上述科索沃独立事件为例，结合当时的时代背景，发生在该区域的争议无法摆脱大国冷战格局的影响，而这种影响势必导致民族自决权的行使对国家主权的戕害。作为国际法基本原则之一，国家主权与领土完整原则是国际关系与国际秩序发展与稳定的夯实之土。一国的合法政府有权采取一切宪法手段维护该国主权和领土完整，只有一国合法政府同意的主权和领土变化才符合国际法保障的主权和领土完整。⑤余民才：《“科索沃独立咨询意见案”评析》，《法商研究》2010年第6期。无论是武力威胁，抑或对分裂行为的明示或暗示支持，都是对国际法既有规则的破坏。加拿大最高法院曾经指出：“国际法的自决原则是在尊重现有国家领土完整的框架内发展起来的。”⑥Reference Resecession of Quebec.S.C.R 217，1998.然而在实践中，前者对后者的破坏情况却屡见不鲜。斯里兰卡的泰米尔族分裂行动、加拿大魁北克地区公投以及2014年英国北爱尔兰地区公投等等，均以民族自决权的维护为噱头，最终以侵蚀国家主权与领土完整为结果，因而协调民族自决权与国家主权之间关系是当代非常突出的问题。⑦同前注⑤，张磊文。

在这样的背景下，作为一个“未充分利用的工具”，⑧江国清、杨慧芳：《联合国改革背景下国际法院的管辖权问题》，《外交评论》2012年第2期。国际法院提供咨询意见时可能加剧两者的冲突。如前所述，国际法院咨询意见直接肯定了科索沃独立宣言的有效性，并且，该咨询意见对《欧洲安全与合作会议赫尔辛基最后文件》等法律文件进行解读后认为，国家主权与领土完整原则只是针对国际关系而设定的一般准则，忽视了其作为国际法基本原则的地位。对于这种结论是在何种背景下得出的，人们无从得知，但可以预见到的是，这种结论将为之后民族自决权争端的解决提供一个错误的方向，而这种方向的最大受益者并非当事方，而是隐藏于争端背后、以民族行使自决权作为自身利益博弈手段的强权国家。国际法院提供咨询意见本应秉持促进国际争端和平解决的宗旨，意见本身包含的内容应当是公正、客观且具有指导性的。如果咨询意见对于民族自决权行使的认定因当事方不同而有失偏颇，或者对于某些国际法原则、规则的解读偏离国际法的正常轨道，则国际法院将丧失其应有的中立性，咨询意见亦将沦为强权政治的牺牲品，从而加剧民族自决权对国家主权与领土完整的破坏，这与国际法院咨询意见的设立宗旨不符。

2.应对之策

行使民族自决权和保护国家主权与领土完整之间的冲突由来已久，从根本上看，两者的矛盾实际是保护人民基本权利与维护国家整体利益之间的矛盾。过度奉国家主权与领土完整原则为圭臬而忽视人民对民族自决权的行使，将会导致人民最基本的权利无法得到保障，于此情形下，国家利益虽能短暂留存，但长此以往，国将不国。然而，以民族自决权保护为第一要义继而忽视国家主权的保护，采用在国际法院咨询意见内过分解读民族自决权范围等手段，可能又会将结局引向另一个极端，那样，国际法院的咨询意见将成为加速民族分裂的帮凶。因此，结合目前各国的实践情况，应当分两步解决此问题。

第一，针对此类政治意味强烈的敏感问题，以磋商、协商等“软性”手段，通过政治方式解决争端，往往优于强硬地引入国际组织或机构进行第三方审判或提供意见。即使国际法院咨询意见并不如审判结果一般具有法律拘束力，但作为有参考价值的法律文件，其存在依然会有助于发生类似民族自决权争端的国家或人民以其作为评判标准。国际法院咨询意见法律效力的或缺并不等同于其没有政治影响力，科索沃独立咨询意见案便是最具有说服力的例子：国际法院在发布咨询意见时没有排除强权国家不当干涉的因素，允许科索沃单方面宣布独立，这无疑为大国的强权留下了更多可能，⑨同前注②，何志鹏文。亦可引发其他争端当事方的效仿。相对于法律手段，通过政治手段解决此类问题则更为妥帖。政治是法律产生和发挥作用的前提，法律是由特定的政治权力机关制定和认可的，依靠赋予特定的政治权力强制和社会成员权利的方式实施，并且只有在相对稳定的社会与政治秩序中才能发挥作用的行为规范。⑩参见王浦劬等：《政治学基础》，北京大学出版社2006年版，第14－15页。因此，在相对稳定的国内环境下，以法律解决争端是理想且适宜的，而在国际社会的交往与利益博弈中，秩序的稳定情况往往并不能达到适合通过法律解决争端的理想状态，尤其在类似于民族自决权争端这类涉及国家统一与民族独立的问题上，通过协商、磋商等灵活性强的政治手段更易于协调不同当事方之间的关系，当事方通过协商即使在某一方面存在利益的减损，亦可在另一方面得到补偿，从而达到利益的平衡。通过这种方式，避免民族自决权的行使与国家主权及领土完整的维护直接对立，当事方充分地协商与谈判，避免强权政治的干预，有利于争端得到更加公正的解决，以及实现当事方的利益最大化。

第二，国际法院作为独立的第三方，对于民族自决权争端并非就此丧失话语权，而是在其咨询意见的做出过程中应当更多地听取来自不同国家的声音，并且摈弃其自身可能存在的政治倾向性。国际法的发展历史也是不同国家或组织之间利益、意识形态等方面博弈的历史，在博弈的过程中国际法不但要满足强权国家的需求，也要考虑弱势国家的权益，以期寻求所有主体对国际法的认可。国际法院咨询意见作为国际法的一部分，法官在咨询意见形成过程中也应吸取尽量多的官方和民间意见，无论他们的立场相似或相左、利益一致或冲突，都应保障咨询意见在民族自决权问题方面慎重权衡，避免某一方强权政治干预，导致咨询意见沦为强权政治借民族自决权争端解决之名，行干预当事方国家主权之实的工具。

3.中国立场

在处理国家主权与民族自觉权关系问题上，中国一贯坚持维护国家主权与领土完整的立场，这不仅是国际法的基本原则之一，也是中国所秉持的外交立场；对于民族自决权的保护，中国在维护主权的基础上尊重受压迫人民摆脱殖民统治、各国人民不受干涉地处理内部事务的权利。对于国际法院咨询意见加剧民族自决权与国家主权割裂局面的问题，中国应当从两个层次助推该问题的解决。

第一，坚持通过协商等政治手段解决民族自决权争端。在很多情况下，提请国际法院发布咨询意见的问题不是或者至少在“本质上”不是“法律上”的问题，而是政治问题、道德问题或人道主义问题。①刘芳雄：《国际法院咨询管辖权初探》，《时代法学》2005年第5期。对非法律问题，中国一如既往地坚持国际法院不享有咨询管辖权的立场；对于确属法律问题的事项，中国充分发挥联合国安理会常任理事国的作用，积极斡旋或调停当事方，敦促通过政治手段公正解决争议。

第二，中国应当积极参与国际法院咨询意见的制定过程，即使该意见所涉案件与中国并无直接关联。中国曾就“科索沃独立案”向国际法院提出了书面与口头意见，这是我国首次介入国际司法程序。在书面意见中，我国强调了尊重国家主权与领土完整的重要性，认为民族自决权的行使应当以国家主权的维护为前提，并且自决权是有别于分离权的。在口头意见中，我国则进一步强调自决权应当有别于“救济性自决”。②参见《中国在科索沃咨询意见案中向国际法院提交的书面意见和口头陈述》，《北大国际法与比较法评论》2011年第11期。虽然以现今视角来看，囿于当时的国际环境以及我国在国际法领域研究的不足，我国的书面与口头意见无论篇幅还是理由尚显单薄，诸如对国际法院管辖权等问题未做深入分析，但这已是我国积极参与国际法院咨询意见制定的实践展示。虽然“查戈斯群岛案”等案件与我国并无直接的利益关系，但国际法院的咨询意见制定也属于国际法的形成过程之一，参与咨询意见的程序便是参与国际新规则的制定，谋求更多国际法立法话语权的重大意义在于规则制定者的身份远胜于单一的规则遵守者。虽然国际法院咨询意见并不具有法律拘束力，但其中蕴含的原则或规则很可能为日后审判或条约制定所借鉴，这些潜移默化的影响将同样波及中国，因此早期的参与显得尤为必要。与此同时，中国的参与能够平衡以往欧美国家一极化的态势，扭转咨询意见由强权政治单一控制的局面，使民族自决权问题的解决更为公平、公正。

四、结 论

纵观史乘，国际法院咨询意见发端于《联合国宪章》与《国际法院规约》，在涉及民族自决权争端的具体实践中得到发展，于“科索沃独立案”等案件中桎梏频现，又因“查戈斯群岛案”的适用而备受瞩目。理论上，对于诸如民族自决权争端这类敏感问题，由国际法院发布咨询意见以引导其和平解决，于法于理都较为妥帖。国际法院因国际法的授权而享有对适格主体提起的一切法律问题发布咨询意见的权利。这种咨询管辖权能够突破国家同意原则的束缚，最终以软法的形态为民族自决权争端的解决提供指导，这种指导应当是有益且有效的。在实践中，国际法院咨询意见有因强权政治干预而导致内容有失公平的危险，从而使民族自决权与国家主权原则之间冲突加剧。此外，国际法院咨询意见可能会被恐怖组织利用以作为其“建国”的依据，从而使得咨询意见沦为恐怖组织谋求“合法化”的工具。这些都与其帮助和平解决国际争端的目标相左。基于此，应尽量通过政治途径解决民族自决权争端，同时，国际法院在咨询意见中多采纳不同国家的意见是十分有益的。