孔令明
(华东政法大学经济法学院,上海 2000421)
随着市场经济体制的建立和劳动用工市场化改革的完成,我国亿万劳动者成为基于劳动契约而获取工资的劳动者。截止2014年末,全国就业人员77 253万人,其中城镇就业人员39 310万人;全国实有各类市场主体6 932.22万户,企业达1 819.28万户[1]。工资作为劳动者的财产权以及生存权的重要保障,对于劳动者的权利保障和生存无疑具有极为重要的意义。“不允许雇主无偿地占有劳动者的劳动成果就如同不允许一个人无偿地占有另一个人的财产一样;无偿地占有劳动者的劳动成果无异于到别人家里去把电视机搬走,无异于把他人的银行存款取走,这些都是一个性质的问题。”[2]
尽管如此,劳动者面临的欠薪问题,尤其是欠薪逃匿问题,却是相当严重的。据对 15个省(自治区、直辖市)的不完全统计,2006年至2010年1季度,共发生欠薪逃匿案件3 396件,涉及劳动者15.1万多人,涉案金额3.7亿元[3]。学者针对个别地方的某一时期的欠薪逃匿情况也进行过研究。有人研究深圳市罗湖区劳动争议仲裁委员会1998年1月至8月的案件情况发现,老板欠薪逃匿案件共11宗,涉及劳动者340人,涉及标的59.7万人[4]。深圳市南山区在工资支付大检查中发现,2004年11月至2005年12月,该区欠薪逃匿企业10家,涉及劳动者2 100多人,涉及金额约602万元[5]。2004年至2007年,深圳市L区分别发生欠薪逃匿案件167、157、132、191宗。2008年1至10月,深圳市L区发生欠薪逃匿案件274宗,涉及劳动者23 517人次,涉及金额6201万元[6]。2006年至2008年,山东省烟台开发区劳动保障部门共处理欠薪逃匿案件9宗,涉及劳动者700多人,涉及金额200多万元[7]。
从上述几篇有关欠薪逃匿的文献可以看出,目前关于欠薪逃匿的实证研究是比较匮乏的,不仅数据零散不全,而且统计期间过短,短则一两年,长则三、四年,我们难以对欠薪逃匿有一个比较全面而准确的认识。此外,虽然学界对欠薪逃匿下劳动者的工资保障问题有所研究,但主要是基于比较研究方法,欠缺实证研究的支撑,对策建议也侧重于事后处置,而忽略了事前预防①国内的相关研究请参见:邱宝华.建立欠薪保障法律制度,促进劳动就业[J].政治与法律,2006年第 1期;周贤日.我国港台地区欠薪保障基金制度研究[J].比较法研究,2010年第6期;周贤日.我国深圳市和上海市欠薪保障基金制度比较研究[J].中国政法大学学报,2011年第1期;侯玲玲.比较法视野下倒闭企业工资风险分担机制研究[J].法商研究,2015年第2期。。鉴此,本文基于广东省D市2004年至2016年长达13年的实证资料,对D市的欠薪逃匿进行比较深入全面的实证研究,并从事前预防的角度提出防范欠薪逃匿的法律路径。
D市位于珠江三角洲,面积2 465平方公里,1978年的常住人口为111.23万人,2015年常住人口约825.41万人,其中户籍人口195.01万人,流动人口630.4万人[8]。二十世纪七十年代末以前,D市系典型的农业县,是中国传统的“鱼米果之乡”。改革开放后,D市靠加工贸易外向型经济而迅猛发展。上世纪90年代中后期,D市即已发生企业主欠薪逃匿事件,但相对较少。本世纪初,D市的欠薪逃匿事件逐渐增多。
2004年至2016年,D市共发生欠薪逃匿事件1 411宗,涉及劳动者共244 510人,涉及金额共79 543.5万元②统计数据系根据D市各镇街(园区)劳动行政部门向市劳动行政部门报送且登载于市属内部刊物的资料统计而出。考虑到基层可能存在的漏报情况,以及欠薪逃匿事件可能未全部登载于内部刊物的情况,D市实际发生的欠薪逃匿事件的宗数、人数和涉及金额应该比本文统计数据要大一些。。统计显示,2004至2016年,D市的欠薪逃匿宗数可以分为三大阶段。
第一阶段为2004年至2007年的平稳期。此四年,D市分别发生欠薪逃匿事件71宗、76宗、115宗、75宗,平均每年发生84.25宗,除2007年略高以外,另三年均在70宗左右。第二阶段为2008年至2012年的高位期。此五年,D市分别发生欠薪逃匿事件177宗、129宗、139宗、165宗、170宗,平均每年发生156宗,第二阶段欠薪逃匿的平均宗数比第一阶段要多85.16%。尤其是2008年,受国际金融危机的影响,当年的欠薪逃匿宗数同比增加了136%。第三阶段为2013年至2016年的回落期。此四年,D市分别发生欠薪逃匿事件99宗、69宗、90宗和36宗,平均每年发生 73.5宗。第三阶段欠薪逃匿的平均宗数分别比第一阶段和第二阶段要少 12.76%和52.88%。尤其是2016年,该年仅发生欠薪逃匿事件36宗,为历年中最低的。
从欠薪逃匿涉及人数和金额来看,二者的演变趋势基本一致,仅有细微差别。2004年至2016年,D市的欠薪逃匿涉及人数和金额也可分为三大阶段。
第一阶段为2004至2008年,呈“W”形演变。2004至2008年,欠薪逃匿涉及人数分别为24 239人、12 940人、29 762人、13 938人和47 083人,其中2008年同比2007年剧增了237.8%;欠薪逃匿涉及金额分别为4 311.9万元、2 293.3万元、6 812.5万元、3 234.7万元和12 389.8万元,其中2008年同比2007年剧增了283%。第二阶段为2008年至2012年,呈“V”形演变。2008至2012年,欠薪逃匿涉及人数分别为47 083人、20 481人、16 213人、2 1803人和22 622人,欠薪逃匿涉及人数在2010年降为低点后又连续两年增加;涉及金额分别为123 89.8万元、4 862万元、5 671.4万元、8 401.8万元和10 258.7万元,其中2009年涉及金额大幅下降后又连续三年增加。第三阶段为2013年至2016年的回落期。2013年至2016年,D市欠薪逃匿涉及人数分别为10 347人、9 926人、11 448人和3 708人,涉及金额分别为5 938.1万元、5 821.3万元、6 960.6万元和2 587.4万元,除2015年有所反弹外,欠薪逃匿涉及人数和金额均呈下降趋势。
从上述分析可以看出,欠薪逃匿受国际金融危机的影响非常大,这表现为欠薪逃匿的宗数、涉及人数和金额在2008年的剧增。欠薪逃匿在2013年至2016年的逐步回落,则与国家通过刑事手段打击欠薪逃匿有关。
经过较长时间的争论后,国家立法才增设拒不支付劳动报酬罪。面对广东自 21世纪以来欠薪逃匿的严峻形势,早在 2005年,全国人大代表、广东省劳动和社会保障厅厅长方潮贵就建议修订《刑法》,增加“拖欠工资罪”。随后几年,方潮贵又多次提出议案要求以刑事手段制裁恶意欠薪行为。2011年2月25日,十一届全国人大常委会第十九次会议表决通过的《刑法修正案(八)》,增设了拒不支付劳动报酬罪,并于2011年5月1日起施行。
在国家立法增设拒不支付劳动报酬罪的当年及2012年,D市的欠薪逃匿行为并未受到遏制,反而呈上升趋势。2011年和2012年,D市分别发生欠薪逃匿事件165宗和170宗,分别同比增加18.7%和3%。在最高人民法院于2013年1月22日发布《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》,进一步明确了拒不支付劳动报酬罪的定罪量刑标准后,D市的欠薪逃匿事件才有了显著的下降。2013年,D市发生欠薪逃匿事件99宗,同比大幅下降了41.8%。
在完善行政执法与刑事司法衔接机制,并加强执法力度之后,欠薪逃匿事件进一步大幅减少。2013年以来,D市逐步完善了劳动行政执法与刑事司法的衔接机制,大力协调公安部门对欠薪逃匿行为及时立案侦查和采取强制性措施,及时向公安部门移送涉嫌欠薪犯罪线索和资料。比如,2016年,D市累计向公安部门移送涉嫌欠薪犯罪案件105宗,公安部门刑事立案77宗,刑事拘留17人,逮捕7人,当年欠薪逃匿事件仅36宗,同比大幅下降了60%。
企业投资人或负责人欠薪逃匿后,劳动者面临的最大问题就是向谁追讨工资的问题,这也是有关政府部门面临的难题。自上世纪 90年代后期开始,广东形成了两种模式来处理欠薪逃匿后的员工工资问题。
第一种模式为欠薪垫付模式。上世纪 90年代末和本世纪初,针对欠薪逃匿后的员工工资问题,D市逐渐形成了垫付模式,其处理依据可能来源于广东省劳动厅于1996年3月4日发布的《关于企业经营者拖欠克扣职工工资后逃匿应如何处理的复函》,该复函规定:“由当地政府责成企业主管部门或出租厂房、设备、场地的单位负责处理,先予支付所欠的职工工资,后由有关部门依法追究经营者的责任。”[4]在垫付模式下,当企业经营者欠薪逃匿后,一般由出租厂房给企业的房东或村委会(居委会)按一定比例或全额垫付劳动者的工资,垫付方在垫付工资后,再向人民法院起诉和申请拍卖欠薪企业的财产。2009年,D市政府出台了《转发市劳动局〈关于积极稳妥做好企业欠薪倒闭逃匿防范处置工作的意见〉的通知》,明确了欠薪逃匿的认定标准、欠薪垫付标准和人员范围等内容。
第二种模式为欠薪保障基金模式。深圳市第二届人大常委会1996年10月29日通过了《深圳经济特区企业欠薪保障条例》,并自1997年1月1日起施行,该条例经修改后更名为《深圳经济特区欠薪保障条例》,自2008年6月1日起施行。在深圳的欠薪保障基金模式下,用人单位每年向深圳市欠薪保障基金委员会缴纳欠薪保障费,当用人单位拖欠员工工资或欠薪逃匿且符合规定情形时,由主管部门根据规定,用欠薪保障基金向员工垫付一定数额工资。
鉴于D市不属于深圳的管辖范围,不能适用《深圳经济特区企业欠薪保障条例》,而国家和广东省层面均没有欠薪保障立法,故D市自上世纪90年代末以来采取欠薪垫付模式来解决欠薪逃匿后的员工工资问题。就欠薪垫付模式而言,有两个问题最为重要,即谁垫付和垫多少。
关于谁垫付的问题,D市的规定及做法是,根据“谁受益、谁负责”的原则和应急处理工作的需要,组织厂房业主(出租方)垫付欠薪;没有厂房业主(出租方)或者无能力承担的部分,由所在村组组织垫付;村组无能力组织垫付的部分,由镇街组织垫付。在实践中,企业经营者欠薪逃匿后,绝大部分情况由厂房业主或村(居)委会垫付员工工资,当欠薪逃匿涉及金额过大时,由镇街政府组织垫付员工工资。
关于垫付多少问题,D市的实践有一个演变过程,且各镇街差异较大。上世纪90年代后期,欠薪逃匿现象刚发生之初,劳动行政部门组织有关方面向劳动者垫付部分回乡路费,劳动者即已接受,并对有关政府部门和垫付方颇为感激。上世纪 90年代末和本世纪初,企业经营者欠薪逃匿后,劳动者开始提出垫付工资的要求,垫付方开始按一定比例,甚至全额垫付劳动者的工资,至于垫付的具体比例则视企业剩余资产和垫付方的财力等因素而定。2009年,D市在文件中将垫付标准统一为一次性垫付不低于工资总额的50%,超过市职工社平工资三倍的,按照市职工社平工资三倍垫付。再后来,企业经营者欠薪逃匿后,劳动者既要求全额垫付欠薪,还要求垫付解除合同的经济补偿。不过,大部分的垫付方在垫付工资后,都没有垫付过解除劳动合同的经济补偿。
从垫付实践看,D市的欠薪垫付比例有一个降低的趋势。如表1所示,在2008年之前,欠薪逃匿的垫付比例均在85%以上,其中2006年至2008年三年更在90%以上。2009年之后,欠薪逃匿的垫付比例均在80%以下,而且垫付比例大致呈一个下降的趋势,到2016年,垫付比例已降低到63.31%。从平均数看,2004至2016年,欠薪逃匿的平均垫付比为81.92%。垫付比例下降的原因是,垫付方仅靠自己单方筹集垫付资金,没有社会化的垫付资金筹集渠道,“坐吃山空”,在2008年金融危机之前,垫付方尚有财力垫付工资,金融危机之后,垫付方本身资金趋紧,在没有新的垫付资金补充的情况下,垫付给劳动者的欠薪比例自然会下降。
表1 D市2004至2016年欠薪逃匿金额及垫付金额统计表
广东省自上世纪90年代发展起来的欠薪逃匿事后处置的两种模式,都面临着较大的困境。
欠薪垫付模式面临着两个困境:法理困境和资金困境。法理困境不难理解,拖欠劳动者工资者系企业,厂房业主、村(居)委会和镇街政府等垫付方并非劳动关系的当事人,并不负有垫付劳动者欠薪的法律责任。在企业资不抵债且无剩余资产的情况下,垫付方名为向劳动者“垫付”工资,实为“代付”工资,垫付方实际上承担了企业经营者转嫁的经营风险。虽然垫付方在维稳压力下垫付工资维护了劳动者权益和社会稳定,但这是以侵犯或忽视垫付方的合法权益为代价的。资金困境即垫付资金从何而来的困境。从表1显示的垫付比例逐渐降低的趋势,可以明显地看出欠薪垫付模式所面临的资金困境。由于欠薪垫付模式存在的法理困境和资金困境,故该模式只能适用于少数经济发达地区,不具有推广价值。
欠薪保障基金模式也面临着适用范围较窄的困境。2008年,深圳市欠薪保障基金的欠薪保障费收入为7 608万元;欠薪保障基金支出为4 412万元,涉及被垫付欠薪用人单位96家,领取垫付欠薪的员工13 596人;基金收入支出差额为3 194万元,追回垫付款项为588万元,追偿金额为垫付金额的13%;2008年度欠薪保障基金实际结存3 782万元[9]。2008年1至10月,深圳市L区共发生欠薪逃匿事件274宗,但符合欠薪保障基金垫付条件的仅有92宗,约占三分之一,不符合条件的有182宗,约占三分之二。其中,实际动用欠薪保障基金的有27宗,动用区、街两级应急资金的有8宗,社区垫付的有19宗,房东垫付的有153宗,其他方式垫付的有67宗[6]。实际动用欠薪保障基金数仅占符合欠薪保障基金垫付条件数的 29.35%,仅占欠薪逃匿总数的9.9%。也许深圳市L区2008年1至10月的上述数据有一定偶然性,但该区作为深圳市的制造业聚集区,上述数据能够折射出深圳的欠薪保障基金模式存在的适用范围较窄的困境。其他学者也坦承深圳市“基金的覆盖率是有限的”[9]。实际上可以说,深圳市是综合采用了欠薪垫付模式和欠薪保障基金这两种模式,来处理欠薪逃匿后的欠薪问题的。
欠薪垫付模式和欠薪保障基金模式有一个共同点,即两种模式都是着眼于欠薪逃匿发生后的处置,而没有着眼于欠薪逃匿事前的预防,因此,这两种模式均为治标之策,而非治本之道。对于欠薪逃匿问题,以及更广泛的欠薪问题,治本之道在于事前预防。限于篇幅,本文仅论及预防的法律路径,而不论及经济层面和行政措施层面的预防(比如欠薪预警等)。
目前,我国法律规定的强制性工资支付周期是一个月支付一次工资。不过,由于工资后付原则,且法律未规定工资支付时间,故用人单位在下个月底支付劳动者的上个月工资是合法的。也就是说,劳动者当月初入职,在实际工作近两个月后,在下月底才可能得到用人单位支付的当月工资。当前对工资支付较为宽松的制度设计,使得劳动者不得不向用人单位“授予信用”,劳动者面临着用人单位较大的采取机会主义行为的“失信”风险。有学者指出,“我们国家现在支付工资时间最长是一个月,这在世界各国里面中也是最长的。工资支付的长度底线一般来说是半个月,对劳动者来说则越短越好。”[2]实际上,我国现在工资支付时间最长不止一个月,而是两个月。
我国偏长的工资支付周期对企业经营者欠薪逃匿是一个诱发因素。欠薪逃匿可分为三种类型:经营困难型欠薪逃匿,诚信缺失型欠薪逃匿,主观恶意型欠薪逃匿。除经营困难型欠薪逃匿系因经济危机或经营不善等客观因素欠薪逃匿之外,诚信缺失型和主观恶意型欠薪逃匿均表现为,企业经营者主观上利用各种借口欠薪,视欠薪为人力成本的节约,当欠薪积累到一定数额时即欠薪逃匿。特别是中小企业,工资成本占企业经营成本比例较高,而固定资产投资较低,更容易诱发欠薪逃匿。偏长的工资支付周期使得企业尚未支付劳动者两个月工资(即上月工资和当月工资)的行为为合法行为,如果企业以各种理由拖欠工资,企业对劳动者的实际欠薪数额就可能达到3个月或4个月工资。加上欠租、欠税、欠水电等其他欠费,企业经营者采取机会主义行为欠薪逃匿就是一个“理性人”的行为。
为了预防企业经营者采取欠薪逃匿这种“背叛”行为,促使企业经营者采取相反的合作行为,美国学者罗伯特·阿克塞尔罗德关于合作条件的理论颇具启发意义。他指出,促进合作最重要的是使得未来相对于现在更重要些,即增大未来的影响。有两个基本方法可以增大未来的影响:使相互作用更持久和使相互作用更频繁。在下一步接触很快就会发生的情况下,下一步就显然比通常更重要。这个接触速度的增加,自然反映在下一步相对于当前的重要性的增加上来。使接触更加频繁的方法是把问题分解成若干的部分,“在商业上,商人们喜欢一个大订单分别按每次发货时间付款,而不愿等到最后付总账。使得当前步的背叛相对于整个未来的接触过程来说不是那么有诱惑力,这是促进合作的好方法。”[10]我国建筑业欠薪问题严重的症结就在于“平时支付食宿,欠薪年底支付”的顽疾。正因为建筑业日常欠薪不发工资,建筑企业和包工头积累了对建筑农民工的大量欠薪,他们就更易采取背叛行为不付欠薪。
阿克塞尔罗德提出的分解方法对于促进合作的重要性,启发我们应缩短我国的工资支付周期,可考虑将按月支付的工资周期分解为半个月支付一次,甚至是按周支付。当然,考虑到我国没有按周支付周薪的传统,而形成了依法按月支付工资的惯例,笔者倾向于半月支付一次工资。此外,将工资支付周期改为半月支付一次时可以设置一至两年的过渡期(适应期),对确实不宜半月支付工资的个别行业可以予以豁免,继续采取按月支付方式。至于个人所得税、社会保险、住房公积金的计算与缴纳,加班工资的计发等技术层面问题,可继续采取按月计算的方法。
在缩短工资支付周期的同时,法律还应赋予劳动者在用人单位欠薪时的履行抗辩权,一方面避免劳动者继续向用人单位“授予信用”,另一方面促使用人单位及时履行其工资支付义务。
民法上赋予债务人履行抗辩权的原因,系因为债务人的给付与对方的对待给付之间具有不可分离的关系,即学说上所称的双务合同牵连性,且可分为发生上的牵连性,存续上的牵连性与履行(功能)上的牵连性。劳动(雇佣)合同是典型的双务合同,劳动者给付劳动的义务与用人单位支付工资的义务互为对价,劳动者在用人单位未给付工资的情况下应可行使履行抗辩权。当然,作为继续性合同,劳动合同中的履行抗辩权有其独特之处。
劳动合同是典型的继续性合同,劳动者的劳务给付具有连续性,用人单位的工资支付义务则具有分期性,且工资支付义务一般后于劳动给付义务(即“工资后支付义务”)。因此,对于用人单位同一周期的劳务给付请求,劳动者不能主张同时履行抗辩权;当用人单位未按约定时间支付前一周期的工资时,劳动者可行使当期抗辩权,拒绝提供当期劳务给付。劳动者的此一抗辩权不同于典型意义上的同时履行抗辩权。对此,崔建远教授也认为,“在中国,由于合同法设置了先履行抗辩权,相当于把日本、我国台湾等民法上的同时履行抗辩权中的一部分履行抗辩权分离出来了,于是,以一期未给付为理由而拒绝二期的对待给付,恐怕应被归入先履行抗辩权的行使范畴;就每期的对待给付拒绝自己的履行,才属于同时履行抗辩权的范围。需要注意的是,对于业已届期但尚未履行的期次给付,不得行使同时履行抗辩”[11]。
我国《劳动法》和《劳动合同法》并未规定履行抗辩权,在劳动法中能否适用抗辩权不无疑问。不过,王全兴教授认为,劳动合同法与民事合同法的关系,应属于特别法与一般法关系。对于劳动合同法没有规定而民事合同法有规定的事项,在不违反劳动法基本原则和精神的情况下,可以适用民事合同法的规定[12]。因此,虽然《劳动合同法》没有规定履行抗辩权,但《合同法》第六十七条规定的先履行抗辩权应该可以作为劳动者行使履行抗辩权的法律依据。劳动者的劳动报酬权作为最低人权保障的社会权之一,应强化人格尊严的司法保护[13],以及适当的自力救济。不过,需要注意的是,根据中国法,当用人单位未支付前期劳动报酬,劳动者拒绝给付当期劳务时,劳动者行使的应为“先履行抗辩权”,而非“同时履行抗辩权”。
当然,因我国《劳动法》和《劳动合同法》均没有关于劳动者行使履行抗辩权的规定,故劳动者行使履行抗辩权的法律依据还不够明确,且民事合同法关于履行抗辩权的规定主要适用于平等主体之间的非继续性双务合同,对于具有从属性和继续性特征的劳动合同并不能简单套用。因此,在我国修改《劳动法》或《劳动合同法》时,最好能将劳动者行使履行抗辩权的事由和条件明确规定下来,赋予劳动者在用人单位未支付上一期工资时拒绝履行当期劳务的抗辩权。
企业经营者欠薪逃匿为企业欠薪的极端形态,更是企业经营者严重违背诚信的机会主义“背叛”行为。关于D市2004年至2016年欠薪逃匿的实证研究表明,在国际金融危机的影响下,欠薪逃匿劳动争议的宗数、涉及人数和金额都在2008年“井喷式”增长,在2012年之前一直高位运行。受国家立法设立拒不支付劳动报酬罪的影响,特别是最高人民法院出台有关司法解释及地方加强执法之后,2013年至2016年,D市欠薪逃匿的势头得到了明显遏制,并呈下降趋势。
自上世纪 90年代后期开始,广东形成了两种模式来处理欠薪逃匿后的员工工资问题,即欠薪垫付模式和欠薪保障基金模式。尽管此两种模式在保障劳动者工资权益和维护社会稳定方面发挥了重要作用,但是,欠薪垫付模式面临的法理困境和资金困境,以及欠薪保障基金模式面临的适用范围较窄的困境也日益凸显。而且,此两种模式均是着眼于事后处置,并未着眼于事前预防。
欠薪逃匿劳动争议的事前预防有两条密不可分的法律路径。一是缩短工资支付周期。当前按月支付的工资支付周期过长,增加了企业经营者欠薪逃匿的道德风险。可考虑将工资支付周期缩短为半月支付一次工资,设置一至两年的过渡期,并给予特殊行业以豁免。二是赋予劳动者履行抗辩权。可在修改《劳动法》或《劳动合同法》时,将劳动者行使履行抗辩权的事由和条件明确规定下来,赋予劳动者在用人单位未支付上一期工资时拒绝履行当期劳务的抗辩权。
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