P2P平台债权拆分转让模式在民商事审判中的定位

唐 旭

（西南政法大学民商法学院，重庆 401120）

自2007年6月国内首家P2P平台——拍拍贷成立以后，国内网络贷款行业迅速发展。据统计，截至2018年2月我国P2P平台累计数量已经达到6 054家①网贷之家.网贷行业数据［EB/OL］.［2018-3-14］.http：//shuju.wdzj.com/industry-list.html。对于网络借贷行业的蓬勃之势，国家监管机关从平台、投资人、借贷人三方的维度出台多份监管政策。如《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称《管理办法》）等。这些规范性文件的主要目的在于防控金融风险，在将P2P平台定位为信息中介平台前提下，为P2P平台划定了“红线”，即对某些业务进行了禁止性的规定。《管理办法》第10条就规定了P2P平台不得从事的13项业务。而P2P平台债权拆分转让中很大一部分类型属于《管理办法》不得从事的13项业务之一②至于哪些P2P平台债权拆分转让类型属于《管理办法》禁止性范围，下文有详细论述。。但此种情况又延伸出一些新的问题，即使认为P2P平台债权拆分转让属于《管理办法》第10条的禁止范围，但按照《合同法》第79条，债权除规定情形外可以自由转让。同时在“无讼案例平台”以“网络借贷和债权转让”为关键词进行检索，得到的175份时间跨度从2013—2017年的司法判决，其中直接与债权转让的判决有155份（具体情况见表1，下页）。我们也可以从司法实践中得出一个初步结论：司法审判实践中对于网络借贷平台债权转让只要符合债权转让的构成要件即在民事意义上为有效。在倾向于保护社会经济秩序和不特定中小投资人的当下，是否需要将《管理办法》禁止性规范在民商事审判中体现？通过何种方式体现？这便是本文研究的内容。

一、P2P平台债权拆分转让模式的解构

P2P（Peer to Peer）网络借贷，作为个人对个人的资金和信息匹配，是一种基于信用的点对点式的资金融通过程［1］。是一种随着互联网技术发展和融资需求的增长自发于民间市场的一类借贷模式［2］。一般来说P2P平台网络借贷理想运作模式应当为借出人与借入人在平台上直接互动，P2P平台以被动居间人的角色提供信息发布、资信评估、借贷撮合、融资咨询等相关服务并收取居间费。如英国借贷平台Zopa即是这种方式①Zopa只是作为中间借款运营平台，不受投资人和借款人签订的任何借贷合同的直接法律约束，职责仅仅在于运营借贷平台。参见ZopaPrinciple,Introduction 1：…Zopa Limited is not a party to any Loan Contracts between Lenders and Borrowers.our function is to operate the Lending Platform.http：//secure2.zopa.com/principles.。而在我国大多数P2P平台的运营公司属于中小型规模的公司，客户分散且每个客户有不同期限、金额、利率、风险等偏好。故我国的P2P平台往往不是一个被动的居间服务提供者，它必须主动去寻找借出入双方并撮合达成借贷交易，从而满足自己作为市场主体的营利性要求。“正是因为供求信息难以做到在金额上和时间上做到完全的匹配，故债权拆分转让模式应运而生。”［3］

表1

P2P债权拆分转让模式一般运作模式具体步骤为：一是债权债务人缔结契约，形成债权债务关系；二是该债权归置于P2P平台之上；三是担保人对平台上的债权进行担保；四是对该债权根据投资人的需要进行拆分；五是若干投资人认领被拆分的债权并支付对价；六是债权期限到期后，由原始的债务人向现实持有该债权的债权人履行自己的本息还款义务。

在宏观的视角中，该拆分转让模式明显脱离了传统债务关系人身属性的桎梏，债权的流通越来越快，债权投资能够变现的可能性越来越大、投资人也越来越愿意投资，从而提高债务人通过P2P平台获得融资款的成功率，平台运营效率得到了彰显②有学者通过实证研究的方式进行论证，P2P平台债权转让制度能够使营业规模扩张，也可以提高了P2P平台的运营效率。。微观层面上P2P平台债权拆分转让，流程中某一些阶段操作模式会出现一些差异，如果将这些差异因素进行组合，可以形成不同类型的债权拆分转让模式。而细节上的差异主要来源于两点。第一节点是债权如何被归置到P2P平台的，不同的方式决定平台将以何种身份对债权进行拆分或帮助债权拆分。第二节点在于对债权拆分、搭配方式不同会影响P2P平台形成不一样的模式。

从第一区分节点来看，差异体现为以下几种方式：第一，P2P平台只是按照《管理办法》第9条的规定为债权人的债权拆分转让提供信息发布、资信评估、转让撮合等业务，由平台中的投资人对债权人拆分转让的债权进行认购，那么P2P平台仍然处于一个居间人的位置，仍可按照居间合同享有权利和义务。第二，债权人将债权转给P2P平台，然后P2P平台以自己的名义拆分债权并进行转让债权。P2P平台的初次受让债权属于第一次债权转让，对受让债权进行拆分转让为第二次转让。我们此时可以将P2P平台作为“初次债权获得者”。第三，债权人将该债权委托给P2P平台，让P2P平台以委托人的名义代为处理债权拆分转让事宜。此种模式属于《中华人民共和国民法总则》中的代理行为。此时P2P平台可以称为“代理人”。第四，债权人与平台达成合意，债权人委托平台以平台自己的名义拆分转让债权，债权人给予平台报酬。此时的P2P平台应当属于“行纪人”。而在另外一个节点上即债权拆分转让根据不同的拆分方法主要有两种类型。其一就是对待转让的债权的金额、期限进行简单的拆分并进行转让。另一种就是对债权的金额、期限拆分的前提下，对各债权的风险与收益分离并进行搭配转让。

总之，从宏观层面，P2P平台债权拆分转让是一种有利于提高平台运营效率的模式。而从微观层面，因为具体操作方式细节差异，将第一个节点与第二个节点的不同类型进行有机结合，可以形成 《管理办法》融入民商事审判的具体路径不同类型的P2P债权拆分转让类型。主要来说就是将节点一的四种类型与节点二的两种类型进行搭配。我们可以得到表2的八种类型。

表2 《管理办法》融入民商事审判的具体路径

二、P2P平台债权拆分转让模式的适“法”性分析

何为适“法”性分析？主要着重点在两个层次。其一，用现行的法律、行政法规对该运营模式所涉及的行为进行民事效力判断。其二，用《管理办法》对运营模式所涉及的行为进行监管考察。效力判断方面，尤其针对当人们做出一种与生活常态所认知不一致的行为时，内心往往得不到确信，即做出行为的人并不知道自己的行为是有效法律行为还是无效法律行为还是效力待定等其他效力类型，他们往往会揆诸现行法律、行政法规去寻找自己行为效力类型，以期获得自己内心对该行为效力性的确认并对自己行为的法律风险进行评估。同时，基于《管理办法》赋予行政机关能运用行政权在事实上对违反该规定的运营模式制造运营障碍，主要表现为通过主体资格的影响及其行政处罚等渠道控制模式的运行，故在两个层次上进行适“法”性判断极为必要。

（一）适“法”性判断的逻辑理路

关于适“法”性判断的逻辑思维方式需要运用到法学方法论上经常使用的概念：涵摄（Subsumtion）。涵摄是指将客观出现的案例的事实归置于法律规范要件之下，以获得某种结论的一种思维过程。换句话说，即判断出现客观案例的事实是否该当于法律规范的要件，而产生一定的权利义务关系。［4］对新型事物的适“法”性考察而言，涵摄的过程更多的是先分析新型事物实质的交易架构，然后将新型事物的交易架构与法律、行政法规、政策之间进行涵摄，“不断地来回穿梭于法律规范与事实之间”。涵摄的结果是我们往往能够得到一个评价，在法律、行政法规的角度来看主要是效力性评价。其评价结果按照《民法总则》的规定主要分为有效、无效、可撤销和效力待定。在金融监管政策的角度主要在于一个事前、事中行政干预的角度，评价方式主要是运用行政权力控制行为避免此种行为发生或者即使发生后要求其改正。如《管理办法》的第十条的13项禁止条件就是通过行政监管强制P2P平台不发生此类行为或者如发生此类行为监管机关会立即要求进行整改、对其进行罚款等处罚行为。

（二）类型化的P2P平台债权拆分转让模式的私法效力判断及监管政策分析

1.运营模式的私法效力判断

根据表2可知，P2P平台债权拆分转让类型主要有8种。但我们也可以将这8种分为两大类，进行私法效力评价。一类为P2P平台的4种身份+债权的简单拆分转让；另一类P2P平台的4种身份+债权风险与收益分离式拆分搭配转让。无论是哪一大类针对P2P平台4种身份因为该行为完全按照民法中代理性规定①参见《中华人民共和国民法总则》一百六十二条。；“居间合同”的规定②参见《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定。；“行纪合同”的规定③参见《中华人民共和国合同法》四百一十四条规定。以及债权转让的规定④参见《中华人民共和国合同法》七十九条规定。，都应当认定P2P平台获得此种身份是具有民事合法效力的。而针对债权拆分转让的简单拆分方式而言，因为合同法并没有对债权转让的形式如债权金额、期限的拆分做出任何明确的规定，相关的法律、行政法规也没有对债权的金额和期限拆分转让做出任何明确的禁止性规范，所以对第一大类的私法评价应当是有效的。至于后一种以各债权风险和收益分离并进行搭配转让为特征的P2P平台债权拆分模式，其行为效力的判断首先要厘定清晰此种运作模式属于什么性质。有学者认为此种模式应属于资产证券化的表现形式⑤有众多学者认为在P2P平台债权拆分转让模式中，对期限和金额的拆分搭配风险与收益的分离已经属于资产证券化的过程了。参见徐胜、闫欣琦：《网络贷款线下债权转让模式存在的问题及发展建议》，载《金融发展研究》，2015年第11期，第42页；参见徐英军：《互联网消费信贷债权线上证券化的风险控制》，载《金融理论与实践》，2016年第2期，第74页；参见王仁祥、詹源庄：《网络借贷的法律规制与监管建议》，载《福建论坛（人文社会科学版）》，2016年第12期，第209页；参见孙艳军：《基于P2P金融模式变异法律性质之论证构建其监管模式》，载《中央财经大学学报》，2016年第3期，第48页；参见张影：《P2P网贷债权转让模式的法律风险与防范》，载《哈尔滨商业大学学报》2015年第2期，第125页；参见刘志伟：《论P2P网络借贷平台业务发展的合法模式选择——从〈关于促进互联网金融健康发展的指导意见〉谈起》，载《中南大学学报（社会科学版）》2015年第6期，第32页。。但笔者的观点，资产证券化与债权风险与收益分离并进行搭配转让的P2P平台债权拆分模式应当是不同的，二者既有区别又有联系⑥此处将P2P作为居间人的情形予以排除，因为当P2P平台作为了居间人平台自身并没有参与到债权风险与收益分离并进行搭配转让的过程，所以对此种情形不予考虑是否属于资产证券化情形。。从我国有关资产证券化最为主要的三个规定（包括证监会的《证券公司及其基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》、银监会的《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》以及保监会的《资产支持计划业务管理暂行办法》）来看，区别表现为以下几点。

第一，上述三个文件约束、规范的主体分别为金融机构与证券公司、基金公司子公司以及保险资产管理公司，但P2P平台不属于上述陈列的类型。

第二，资产证券化的方式是不一样的。通常资产证券化都会设立一个特殊目的机构（Special Purpose Vehicle）,甚至在基础资产转移给特殊目的机构后，还需要第三方机构对该资产进行增信和评级。以风险与收益分离并进行搭配转让为特征的P2P平台债权拆分模式是不存在此种机构的。

第三，发行的标的不同。前三个规范文件发行的是证券，而P2P平台债权拆分转让模式是对债权风险与收益的分离并搭配，但实际转让的标的仍为债权合同。

第四，流通性不同。资产证券化的证券可以在证券市场自由流通，如证监会的文件就规定证券公司及其基金公司子公司发行的证券可以按照规定在证券交易所、全国中小企业股份转让系统、机构间私募产品报价与服务系统、证券公司柜台市场以及中国证监会认可的其他证券交易场所进行挂牌、转让。而P2P平台债权拆分转让模式的债权转让没有统一的流转市场，且转让频率远远低于证券。所以P2P平台不能算作严格意义上的资产证券化。但是二者具有极为相似的特征，最为显著的特征在于将在平台中流转的债权进行风险与收益的分离搭配进行债权转让（有时也被包装为理财产品）也有资产证券化的特性，尤其是将借贷债权合同风险与收益分离之后，再将各债权进行搭配使之份额化转让，在某种层面上与资产证券化的形式非常类似了。另外，虽说P2P平台并不是合格特殊目的机构，没有特定的第三方机构对该债权进行增信和评级，但是P2P平台也拥有着《管理办法》第九条赋予的评估功能并从事或帮助着债权的拆分，同时实践中担保公司也对该债权进行着担保，作用也与资产证券化中的增信机构的功能十分相近。所以以各债权风险和收益分离并进行搭配转让为特征的P2P平台债权拆分模式属于类资产证券化的范畴。因为此种模式属于新的金融运作模式且没有具体的法律、行政法规对此进行明确规定，同时该操作模式基于的是合法的债权转让原理，故按通常私法思维逻辑，该行为为有效行为。

2.运营模式的金融监管政策判断

国家政策既可以成为宪法、法律、行政法规等文件的内容，亦可表现为行政规章和其他规范性文件，但并非所有的规范性文件均包含国家政策，行政规章、其他性规范性文件视为国家政策并不科学，只能作为国家政策的潜在载体［5］。而此处的行为合规的政策性判断主要是指债P2P平台权拆分转让行为是否符合作为国家政策载体的《管理办法》的规定。根据《管理办法》第十条，有13种禁止行为的规定情形，上述8种债权拆分转让类型不管是简单拆分还是风险和收益分离的模式都会涉及期限拆分问题。同时除P2P平台居间人身份以外，其他代理、行纪、委托也与第十条第九款规定冲突，另外类资产证券化的风险与收益分离并进行搭配为特征的P2P债权拆分转让模式也被禁止。违反该《管理办法》直接会导致该民事行为因为行政机关的行政处罚而实际履行不能，更为严重的会被取缔运营主体资格。

故，P2P平台债权拆分转让行为除平台处于居间人地位且债权拆分属于金额的简单拆分外，其他的类型均涉及违反了《管理办法》禁止性规定。

三、《管理办法》的禁止性规范融入民商事审判的理性选择

《管理办法》为P2P平台划定了运营“红线”，同时设立了罚款、警告等行政处罚措施，甚至该办法还对平台形成资金池、进行存贷款经营等可能造成“挤兑”“系统风险”的行为建立了引致于刑法的处理通道。但对于P2P债权拆分转让所违反的禁止性规范的民事后果在《管理办法》中没有直接说明，即使在最高人民法院印发的《关于进一步加强金融审判工作的若干指导意见》（以下简称指导意见）中指出，对于以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，要以实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务来一笔带过。而按照最高人民法院的相关规定①参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条规定。，规章不能作为合同无效的依据的限制。这就造成了P2P平台债权拆分转让行为效力未得到一个符合实际的精确的解释与解读。此种现象存在的是非理性的。《管理办法》禁止性规范融入民商事审判才是理性的选择。主要有以下几点理由。

第一，从政府制定《管理办法》的目的来看，其实质是应对P2P市场的乱象。当初实行P2P模式，P2P平台一直定位于信息中介平台。但是由于制度配套设施不完善、运营平台为了实现营利性目的进而将平台异化为担保模式、债权转让模式等新运营模式。但这些新运营模式虽有创新之意，但因为缺乏监管极容易产生很多问题平台（包括停业、跑路、经侦介入、提现困难），一度导致众多投资者损失惨重。而金融监管的目的在于保护广大中小投资者和维护金融秩序，故才出台了《管理办法》。当然，政府也深入剖析该运营模式，发现其在实质上可能已经与现有的法律、行政法规的具体规定、制定目的、制定意义相违背。只有将《管理办法》的禁止性规范融入民商事审判中运用司法审判效果才能保证法律、行政法规的具体规定、制定目的、制定意义在司法实践中得到准确的实现。倘若《管理办法》仅仅在行政处罚以及刑事惩罚中予以体现或者不将《管理办法》嵌入民事行为效力的纳入其中，这实际上是市场经济主体采用法律、行政法规尚未明确禁止等方式巧妙的“合法”存在［6］。这反而是不合理的存在。

第二，被《管理办法》否定的民事行为一旦被付诸实践，运用行政与刑事惩罚所带来的效果并不能替代民商法处理的效果。原因在于前者仅仅表示的是国家对主体行为进行否定性评价，通常此种评价通常依照《中华人民共和国行政处罚法》或者《中华人民共和国刑法》对实施该行为的主体进行惩罚或者说是处罚。而此种惩罚或者处罚并不能当然直接得出对实施该行为私法上是无效的。例如《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第13条之规定便是最好的力证①在该规定中，借款人或者出借人的借贷行为即使涉嫌犯罪，或者在已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同的效力，还是应由人民法院根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定来判断。。与此同时，市场经济中的主体不同于一般的民事主体，它是以从事营利性活动为其唯一存在目的的经济人—商人［7］。如果当他们知晓某种行为的效力会因为私法的禁止被否定，其行为所获得的经济利益会因为无效的行为被返还。那么他做出该行为的频率会大大降低，甚至其他人的仿效行为也会减少。如果单纯仅仅使用行政处罚或者刑事处罚的方式处理该违反政策的行为，但是其行为所得利益不一定会因为被该处罚而被没收或者返还，当其行为所获得的效益高于所支付的成本时（被处罚或惩罚的支出）则该行为仍会禁而不止。

第三，司法程序对国家监管政策的回应应当在覆盖领域上具有完整性，应当包括民事、行政、刑事。民事板块的遗漏缺失将会成为公权力失控的诱因。同时也会固化一种“条件反射性思维”，即只要国家出现了任何金融风险和因为金融造成了损失，行政机关第一反应就是运用行政执法权以及刑事惩罚来遏制该行为，并且认为该应对措施能够以最快的速度治理或者根绝出现的风险和减少损失。对于前者我们国家本就处在转型期，各行各业基于其不同的特点监管政策也有所不同，且各行各业也处于创新发展中，国家政策也跟随着急速发生变化。此时，国家政策蕴含的宏观调控的公权力直接介入市民社会的机会和可能本来就很大，如果监管政策介入民事板块仍缺位，公权力失控的风险显而易见。而后者忽略了国家的存在应当是以保护市民社会中的成员为己任，鼓励交易、凸显意思自治，能够运用市场规则进行调节的就尽量运用市场规则进行处理。过度的公权力干预或者说不按照市民社会的规则仔细鉴别行为的构造极其容易造成行政、刑事管控破坏私人社会的规则，造成市民社会规则对行为效力性评价与国家的监管政策出现差异。故而国家的监管政策的干预首先应当融入民商事审判运用民事规则进行控制行为而非径直运用行政执法权和刑事审判，除非在可能侵害公共利益的情况下，没有市民社会内生性规则参照适用或者情况异常紧急时直接运用公权力干预市场才有其正当性。

第四，民商事司法程序对《管理办法》的回应也是司法工作人员的内在需求。波斯纳曾说，晋升是职业制法官的关键之一，职业制法官与其他公务员几乎没有什么区别，分析职业制法官的司法行为与分析一般公职官僚的行为应当很相似。有学者推断出了法官晋升关键的整个流程，即晋升关键→领导认可→自身能力→审判的优质产出→审判时准确适用法律（前者取决于后者）［8］。而按照当前的法院的主张是社会效果与法律效果的统一，而国家政策往往就是注重社会效果，是以某种社会效果为目标。法官想获得准确的判决以此获得晋升，国家政策必然会成为其审判案件的极为重要的参考因素。

第五，民商事审判程序回应《管理办法》也利于化解规范与规范之间的矛盾与冲突。按照达玛什卡的观点，司法程序可以分为纠纷解决型程序和政策实施型程序。纠纷解决型程序以解决纠纷为目的，政策实施型程序主要是服务国家的政策。它们之间尽管有很多的不同，但能动型司法和回应型司法具有融合的趋势［9］。在P2P平台债权拆分转让中很明显是政策性规范尚未与立法、司法审判良好衔接问题。法律解释学便是衔接问题的粘合剂。通过对国家监管政策的解构，根据其监管的基本理念以及行为的表现形式、行为后果从而定位与之相关现行的法律行政法规、司法解释并在民商事审判中加以运用，便可以完整地将监管理念以及规制对象融入司法程序，同时还不会破坏现行的稳固的立法体系。达到监管政策与立法、司法程序和谐统一。

四、《管理办法》融入民商事审判的具体路径建构

在此，从以下几个方面建构《管理办法》融入民商事审判的具体路径。

（一）《管理办法》融入民商事审判策略的路径选择

国家监管政策融入民商事审判有两种路径。一种为显性渠道即司法解释吸收、反映国家政策，并直接适用于民事裁判；另一种为隐性渠道即人民法院通过对国家政策各种载体之行政规章、其他规范性文件的合法性予以审查，在不与宪法和法律相悖时，找到其与其他裁判规范的联系，此种通过其他规范与国家政策的联系，为国家政策介入民事司法提供转介［10］。针对P2P平台债权拆分模式立法与司法现状，虽然最高人民法院通过印发《关于进一步加强金融审判工作的若干指导意见》对金融监管政策在某种程度上有所回应，但回应的实质还是要按照实际构成的法律关系确定其效力和各方权利义务，从该指导意见的角度实际上并没有对P2P平台债权拆分转让模式违反金融监管政策的那部分类型在民商事裁判程序中做出一个更为精准的效力或者法条引用指引。基于此，短时间企图通过司法解释做出一个相较于指导意见更详细的针对P2P债权拆分转让的适用规则，可能性不大。另外为了防止国家监管政策的不利后果在司法裁判领域的扩散，在将国家政策融入司法裁判的过程首先要考虑司法解释外的通道，对于对社会有重大意义、必须通过司法解释予以调和的国家监管政策，法院可通过司法解释予以吸收，但要进行慎重的成本分析，只有那些能使“效益最大化”的国家政策才可以被引入司法解释当中［11］。对P2P平台债权拆分转让模式通过实证研究确实能够促使资源配置效率的提高，但是我国对该模式的配套监管措施还不完善，对该运营模式的风险不能有效防控。这就造成了“效益最大化”的分析模式对于拆分转让模式很难进行评估。指导意见的语义分析，结合制定司法解释的现状来看，采用第二种转介的形式可能更为契合。

（二）《管理办法》融入民商事审判转介路径的搭建

P2P平台债权拆分转让不管由谁来拆分，采用何种方式拆分，整个模式的运作都是采用债权转让的原理。基于平台的运营效率，各种平台的运营商往往面临如此大的利润诱惑，本着只要不属于法律、行政法规的明确禁止性规定就可以作为［12］。所以运营商对P2P平台债权转让模式的运作与“创新”趋之若鹜。其行为逻辑实质可以概括为：商人为获得巨大利润，仅在现行存在的、特定的、合法有效的法律条文语境下创造的交易模式，并以期该交易模式获得该法条预设的法律效果。但恰恰是运营平台的逐利性，忽视该模式本身的风险性，即基于在该债权转让的每一种类型中因为操作方式的不同会与《管理办法》背后所延伸的法律、行政法规的立法目的、意义相冲突或者因为该运营模式的操作者放任极大风险的存在，极易造成损害社会公共利益、金融秩序的后果。至此，基于上述行为逻辑以及风险后果特征，应当按照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条进行转介。

（三）《管理办法》通过转介路径融入民商事审判程序的具体运用

《管理办法》融入民商事审判程序的具体运用主要是指，通过找到转介的具体规范，作为民商事审判的裁判依据以此判断该行为模式的效力问题。民法总则主要是规定违反法律、行政法规强制性效力性规定无效；违背公序良俗行为无效①参见《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条。。上文已经论述8种债权拆分模式中除平台处于居间人地位同时债权金额简单拆分外，其他类型可能属于期限分拆、类资产证券化、以及信息中介平台的定位，即与代理销售经纪业务之间进行了捆绑等《暂行办法》所禁止的行为。如此，我们根据上述三种禁止行为以转介规范为视角进行分析。首先，期限拆分是将长期限的债权分为数个短期限的债权，期限的不一致会形成资金池，从而可能会造成三种风险或者后果。其一会出现流动性风险，而流动性风险是对出借人权益造成损害的主要风险之一；其二会导致庞氏骗局，尤其是出现“挤兑”，极为容易最终导致资金链断裂；其三会形成资金池，变相吸收存款［13］。在我国现有的法律框架下只有商业银行才能吸收存款，但从事商业银行业务需要获得国务院银行监督管理机构进行批准，在未经批准的前提下单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样②参见《中华人民共和国商业银行法》第十一条。。如果该债权拆分转让模式拆分了期限，形成资金池，就存在变相吸收存款的情形，人民法院可以其违反法律、行政法规强制性规定予以否认。但是如果平台发生了上述“拆东墙补西墙”的旁氏骗局抑或是故意放任期限拆分产生的流动性风险，也可属于运用破坏金融秩序（即公序良俗中的公共秩序），此种行为也可认定为无效行为。其次，债权拆分转让如果对债权标的进行风险与收益的分离并进行结构化的安排属于类资产证券化的范畴时，虽然该模式下的类资产证券化属于债权合同的转让，与信贷资产证券化发行的债券有所不同。但是我们应当看到其交易模式可能会违反我国法律法规有关证券发行与承销以及资产证券化发起机构、受托机构的相关规定。因为，设立证券公司，必须经证券监督管理机构审查批准。未经批准，任何单位和个人不得经营证券业务③参见《中华人民共和国证券法》第一百二十二条。。该规定的目的在于纯化经营证券业务主体的业务范围，防控金融风险，同时保护广大金融消费者，要经营证券业务必须得到证券监管机构的批准。同时，我国对信贷资产证券化的监管很谨慎，开展此项业务要有相关部门的审批，网贷平台不具备进行类资产证券化的资格，属于非法发行资产证券化的产品［14］。根据相关规定，银监会依法对金融机构的信贷资产证券化业务活动实施监督管理。未经批准，金融机构不得作为信贷资产证券化发起机构或者特定目的信托受托机构从事信贷资产证券化业务活动④参见《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》第五条。。而该批准的权能来源于《行政许可法》。P2P平台债权拆分转让中的类资产证券化模式主要是利用不同于债券的债权合同转让模式掩盖规避金融主体许可制度属于违反法律、行政法规的强制性规定也应当被否定效力。最后平台与其他机构投资、代理销售、经纪等业务进行任何形式的混合、捆绑、代理。其被《管理办法》否认的原因是由于它不属于P2P平台债权人与债务人直接达成债权债务关系的定位，同时该种混合、捆绑、代理行为会使风险更加隐蔽、结构更加复杂、专业性更强、法律关系更加复杂，因此会造成出借人很难识别其风险，这样给网络借贷结构出借人带来更大的风险。实施该行为的人明知该行为具有很大的风险，造成投资者损害的可能性很大且也属于《管理办法》的禁止性规范，此时仍采用此种运营模式。也可运用以破坏正常的金融秩序否认其行为效力［15］。

应当说P2P债权拆分转让模式在拥有比较完善的配套监管举措之前，该模式应当予以禁止。在民事领域的禁止表现则是通过《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条进行转介对运营模式的效力进行否认，以此达到法律效果与社会效果统一和谐。

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