关于互联网相关市场界定的探讨

唐杰

摘要：互联网的发展对传统的认定相关市场的方法产生了巨大冲击。虽然各国都有界定传统行业相关市场的方法，但是适用到互联网时，往往不能很好地帮助法官进行判断。因为互联网的双边市场性，传统界定方法面临挑战。本文将从相关市场的中外现有法律规范、现有界定方法出发，探讨从排除实质竞争和侵害消费者利益这两个角度，模糊化相关市场边界的可行性。

关键词：互联网；相关市场；双边市场；实质竞争；消费者利益

中图分类号：D922.294 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2018）006-0-02

互联网已经日益深入我们的生活，而互联网企业之间的竞争也越来越激烈。有些企业为了弥补亏损、实现盈利或者技术共享等进行合并，比如优酷和土豆。有些企业甚至利用自己的优势地位排除市场中其他竞争者的经营活动。不管是企业合并还是滥用市场支配地位，相关市场的界定往往成为了司法实践的难题。尤其是互联网相关市场，不同于传统的交易，其往往没有实在的地理范围，产品也往往是虚拟的电子商品或者服务，很难界定相关市场。

从“唐山人人诉百度滥用市场支配地位案”，①相关市场界定问题渐渐凸显。后又有“奇虎360诉腾讯垄断案”，②相关市场的界定又成为一个先决问题。值得注意的是，在“腾讯案”中二审相较于一审有了理论上的突破，③二审判决书详细地说明了相关市场的性质：“本院认为，在滥用市场支配地位案件的审理中，界定相关市场是评估经营者的市场力量及被诉垄断行为对竞争影响的工具，其本身并非目的。即使不明确界定相关市场，也可以通过排除或者妨碍竞争的直接证据对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能的市场影响进行评估。”由此表明并非在每一个滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清楚地界定相关市场。

那么这是法院在规避相关市场的界定还是立法本身就不要求先判定相关市场？跳过相关市场判定是否有足够的法律基础或者学理根据？互联网相关市场原先又是如何判定？跳过互联网相关市场的界定带来什么优势？本文将从以下几个方面阐述。

一、相关市场界定的法律规范

1992年美国司法部颁布的里程碑式的《横向兼并指南》中提出了现在普遍使用的相关市场界定SSNIP方法，它很好地解决了如何界定相关市场的问题。但是适用到互联网行业中时却不尽如人意。原因之一就是SSNIP测试需要非临时性的幅度不大但有意义的价格上涨，但互联网产品有时具有免费的特征，免费基础上加5%价格还是零，此时SSNIP就很难适用到互联网行业。

欧共体委员会1997年发布的《欧共体竞争法中界定相关市场的通告》中将相关市场定义为：相关市场是指这样一个地域，即相关企业在这里参与供应和购买产品或者服务，且它们在这个地域内的竞争条件基本是一致的，由于与相邻地域市场的竞争条件明显不同，从而可将其与相邻区域区别开来。其中指出了3种方法来界定相关市场，即需求可替代性、供应可替代性和潜在竞争。

中国在2009年《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第3条规定：“相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。在反垄断执法实践中，通常需要界定相关商品市场和相关地域市场。”同时第7条借鉴了美国、欧盟的做法，强调界定相关市场时，可以基于商品的特性、用途、价格等因素进行需求替代分析，必要时进行供给替代分析。在经营者竞争的市场范围不够清晰或不易确定时，可以按照“假定垄断者测试 ”（SSNIP）的分析思路来界定相关市场。

由此可见界定相关市场并不存在一个固定的标准。从一个大的方向来说应该根据需求可替代性、供应可替代性来分析商品范围和地域范围，进而划分出市场范围。那么这种界定方法遇到互联网市场时又会怎么样呢？

二、互联网相关市场界定困难重重

互联网不像传统行业一样有一个比较明确的市场范围，其地域市场范围模糊而且商品市场范围受各种因素影响。有些互联网产品是一个体系，无法分割；有些互联网产品跨界竞争，在核心产品附近延伸出各种相关甚至不相关的产品。最主要的是互联网的双边市场性，商品或者服务提供端虽然是免费的，广告端却赚取了大额利润。互联网区别于传统行业的多种特征，使得界定互联网相关市场范围更加棘手。

1.传统界定方法面临挑战

互联网服务提供商在服务市场的竞争中更加注重质量、创新等方面的竞争而不是价格竞争。QQ、飞信、MSN、微博等隔三差五更新就是為了创新以及提高服务质量，以此吸引用户，而价格方面大部分是零服务费。如果按SSNIP测试，就算提高极小部分费用，也会丧失许多用户，因为价格从零到有，已经是质的飞跃，按SSNIP测验的结果就是会扩大相关市场的范围，造成不公允的结果。在这种情况下，如果采取基于相对价格上涨的假定垄断者测试，很可能将不具有替代关系的商品纳入相关市场中，导致相关市场界定过宽。④

需求替代分析和供给替代分析，对于互联网相关市场界定也显得力不从心。在传统交易模式下，需求替代分析从消费者的角度很好地划定了相关市场。A洗发露涨价，消费者可以去购买B洗发露，甚至购买C香皂，以此减少成本支出。那么A和B以及C可以构成相关市场。倘若当地的人们对用香皂洗头这件事比较排斥，不会转而购买香皂，那么只有A和B构成相关市场。倘若A洗发露因为独特的香味或者去屑功能十分不错，消费者不愿意因为A的涨价而去购买B或者C，则A自己构成了相关市场。这就是基于商品的特性、用途、价格等因素进行需求替代分析。但是互联网领域基于商品或者服务的无偿性，提高小幅度价格已经构成实质性地改变商业模式，用提价进行需求替代分析导致的结果就是QQ、邮箱、微博等综合或非综合性即时通信服务构成一个相关市场，扩大了相关市场的范围。

2.互联网行业具有双边市场性

互联网是一个日新月异的产业，且本质上它往往是一个双边市场，先提供免费服务获得大量用户，再将所得的用户注意力通过某种广告形式销售给有需求的广告主，⑤也就是说微信里的广告是由广告商花钱登载在微信上，以便于微信使用者刷朋友圈的时候看到，以此达到广告效果来推销产品，吸引客户注意力（参见下图⑥）。互联网另一种模式是先提供免费服务然后提供增值服务，比如说腾讯QQ，聊天不要钱，但是会员、各种钻石就要花费QQ使用者的现实货币。这两种情况下都是两个市场，一个无偿，用来吸引使用者扩大软件使用者数量，在另一个市场中提供有偿服务，而互联网的竞争不单单在对使用者的竞争上，更在于对广告商或增值服务的竞争上。互联网具有网络外部性，产品或服务的价值往往随着消费该产品或服务的消费者数量的增加而增加，⑦也就是说正因为微信使用者很多，所以广告商愿意花大价钱来登广告，以此看来这两个市场其实还有着千丝万缕的联系。

以上图为例，正是因为互联网的双边市场性，首先要解决的是在免费端争夺网络用户的竞争和在收费端争夺广告主的竞争是否可以视为同一个市场，或者说这两个市场能否独立存在。笔者认为，这两个市场应该合二为一来进行考虑，而不能单单考虑用户市场或者单单广告市场。

以河流作为比喻，用户市场相当于是上流市场，而广告市场相当于是下流市场，正是因为上流市场有了许多用户，导致下流市场的产生。只有通过不断的用户积累，才可能吸引广告商的投资。通过投资，互联网服务商又可以拿这笔钱来进行相关产品的维护与升级，保持原有客户以及吸引新的顾客，形成一个良性循环。如果在上流市场有多个竞争者，竞争的结果将实质性地导致下流市场的变化，因此上下游市场应该作为一个整体而非独立的市场加以判断。但是单纯认为是一个市场是否又会扩大相关市场的范围？毕竟一个市场的竞争是对用户的争夺，一个市场是对广告商的争夺，两个截然不同的对象要处于同一个市场，本身也有矛盾之处。

3.其他因素的影响

互联网的存在，还有其自身的独特性。根据CNNIC《中国即时通信用户调研报告》（2010年度）的调查结果，18-24岁通过手机使用互联网即时通讯服务的人占据56.7%，而35岁以上只占5%，充分说明了互联网对用户阶层也有区分。互联网即时通讯相关市场的范围可能更多地局限在年轻人，老年人不应该成为划定市场范围时的对象。同时互联网本身作为地理市场边界不确定。⑧我国的相关地理市场主要指的是现实生活中物理距离，虚拟空间很难进行评估，否则全世界都能被包含进来。

三、互联网相关市场界定建议

基于以上互联网相关市场的特殊性，以及传统界定方法应用于互联网时的不适应性，笔者认为互联网相关市场的界定不应该成为案件审理的关键，把它作为先决条件可能不适用于互联网行业。那么实践中该如何处理呢？

1.从竞争实质入手

互联网企业不同于一般的实体，其创新能力大大超过一般的企业。互联网市场范围也是在不断的变化当中。10年前，支付宝没有那么普及，而如今却涉及多个竞争领域，它作为潜在竞争者能够对很多行业产生竞争，那么在划定相关市场时都要把它划定进去吗？答案显然是否定的。滥用市场支配地位的实质是限制了其他竞争者进入相关市场的能力以及侵犯了消费者自主选择的权利。因此笔者认为只要原告能够证明被告强大的市场支配地位侵害了实质的竞争以及消费者权益就可以认定被告滥用市场支配地位。所谓竞争的实质，是从市场调节方面展开。一般来说A企业涨价消费者会转向提供相同或类似商品或者服务的B企业，A企业涨价反而失去了利润；但是如果A企业能够肆意地调控市场价格，其他企业不能凭借价格优势赢得立足之地，且消费者不得不选择A企业商品或者服务时，A企业的行为就可以构成对竞争的实质性排除。

在互联网领域，如果一家企业采取的行动能够实质性地排除其他企业的竞争，比如QQ能不断增大对使用者推送广告的频率，扩大使用者支付的隐形代价（注意力），而其他产品却仍不能得到消费者的青睐，那么就可以认定QQ实质性排除竞争，而对相关市场的界定范围进行模糊化处理。

2.从消费者利益入手

如果企业强大的市场力量能够造成对消费者利益的侵害，主要是自主选择权，那么该企业相关的行为就可能被认定为滥用市场支配地位。司法者不应过多考虑相关市场的范围，再迂回认定滥用市场支配地位的行为，否则往往会导致案件进程长时间停留在认定互联网相关市场上。

互联网有一个特点就是创新性很高，一些现在市场份额不高的企业，如果拥有某项专利权，很可能独霸一方，慢慢成长为行业霸主。因此对这些企业如果先后用界定相关市场的手段和市场份额推定的方法，它们肯定不能被認定为是垄断者，但是它们的行为的确侵害了消费者权益，该怎么办呢？因此这种时候也应该模糊化相关市场的范围，以最终保护的消费者权益是否受到侵害来判定有没有滥用市场支配地位。

四、结语

伴随着互联网的不断创新与改革，反垄断问题越发突出。而传统判定滥用市场支配地位的前提条件——相关市场，如何界定成为了司法界和学术界的共同难题。因为相关市场传统界定方法的不适应性、互联网的双边市场性以及其他因素的影响，笔者认为互联网的相关市场界定应该趋于模糊化的处理，回归到立法的本意，从实质性地排除竞争和消费者利益保护入手。这样做并非刻意规避法律，而是以一种灵活的方式适用法律，也具有法律基础和学理根据。

注释：

①参见北京市高级人民法院（2010）高民终字第489号民事判决书。

②参见广东省高级人民法院（2011）民三初字第2号民事判决书。

③李平，郝俊淇 ：《互联网行业滥用市场支配地位认定中相关市场界定问题研究 —— 基于“奇虎诉腾讯垄断案”终审判决的思考》，载《西部法学评论》2015年第4期。

④参见最高人民法院（2013）民三终字第4号民事判决书。

⑤李珊，黄妍 ：《注意力经济 ——网络营销的实质》，载《湘潭大学学报》2005年第5期。

⑥黄勇，蒋潇君 ：《互联网产业中“相关市场”之界定》，载《法学》2014年第6期。

⑦See Katz Michael & Carl Shapiro， Network Externality， Competition and Compatibility， American Economic Review， 1985：424-440。

⑧仲春：《互联网行业反垄断执法中相关市场界定》，载《法律科学》，2012年第4期。