电子游戏作品抄袭侵权探究

辛越阳

随着电子游戏市场的不断扩大，从初级的游戏机到现在的大型电脑游戏，电子游戏的制作越来越精良，创造的价值也越来越大，与之相伴随的抄袭侵权案件也不断增多，本文试图通过分析电子游戏的性质，以说明其作为著作权法上的作品的受保护范围，并阐述了目前学术界两种主流的作品抄袭判断标准，与此同时对比一些著作权保护完善的国家的法院判例，指出我国在相关立法和司法实践上的缺陷，提出了一些我国未来对电子游戏行业规制的构想。

1 电子游戏作品的性质

电子游戏又称视频游戏或者电玩游戏，是指所有依托于电子设备平台而运行的交互游戏。根据媒介的不同多分为五种：主机游戏（或称家用机游戏、电视游戏）、掌机游戏、电脑游戏、街机游戏和移动游戏。从著作权法角度来看，电子游戏是由计算机编写的代码化指令序列预先设定好程序，通过游戏玩家的操作和控制，最终显示在计算机或手机屏幕上的文字、音乐、美术和视听作品。电子游戏主要包含两个部分，代码化指令序列和被代码化指令序列调用的其他类型作品或不构成作品的数据。电子游戏和其他计算机软件不同之处在于，电子游戏带给用户的丰富的感官上的体验，现在的大型游戏更是通过堪比电影制作的画面、声音、角色扮演和团队合作来给玩家以身临其境的体验，这其中包含了大量的文字作品、美术作品、音乐作品和以类似摄制电影方法创作的作品。

2 电子游戏的保护范围

我国著作权法意义上的作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。作为著作权客体的作品应具备的条件有三个，一是作品属于文学、艺术、科学领域，二是作品必须具有独创性，即作品是作者独立创作的，三是作品应是人类的智力成果。尽管我国并没有将电子游戏直接列为作品保护的法律规定，但从这一定義来看，电子游戏软件均符合作品的定义；且电子游戏作为计算机软件的一种，也应受到我国著作权法的保护。从技术上来看，计算机代码编写的代码化指令序列是电子游戏最终表现在屏幕上的其他类型作品或数据的基础，而电子游戏最终表现在屏幕上的其他作品类型或数据则是计算机代码编写的代码化指令序列的展现形式。

3 抄袭的判断方法

3.1 接触+实质性相似理论

此标准形成于1947年美国Amsteinv.Porter案，由弗兰克法官首次提出，目前在我国司法实践中广泛使用。接触是指被告有机会接触原告的作品，即被告的作品形成于原告作品公开之后，或者被告与原告存在着聘用、合作等关系，使得后者有机会接触原告作品。根据思想与表达的二分法，实质性相似是指被控作品与原创作品之间在表达上构成实质性相似，在长期的实践中，法院总结出了“抽象-过滤-比较”三步检测法：首先，要将原被告程序中确定不受版权法保护的思想排除出去，如果创作或设计思想相同，那么据此表现出来的结构相同不构成侵权；其次，将来自于公有领域部分和为实现内部功能采用了不可避免的表达方式的部分过滤掉；最后，比对剩余的部分是否相同。抽象过程中，可以根据程序的层次逐层分解出表达与思想的界限。

实质性相似理论经常在我国法院的裁判中出现，但有些案例却不能很好地运用，例如泡泡堂诉QQ堂一案中，法院没有就被诉侵权作品与原作品之间进行整体性判断，而是只是将其分解后进行部分判断。游戏中的道具、角色等不应仅认为是美术作品，其从全局来看是具有相应的功能性的作用。

3.2 独创性理论

独创性理论是晚于思想与表达二分法产生的著作权法上的一个重要理论。它产生于英国1900年Walterv.Lane一案中。独创性标准与实质性相似标准的不同之处在于，独创性标准主要以被诉作品作为主要的分析对象。被诉作品在创作的过程中是否存在独立的劳动，作品的内容是否达到了独创性标准，这些是独创性标准的分析内容。英国法官彼德尔逊曾指出：“独创性”一词并不是指思想的独创性，而是指思想表达形式的独创性，著作权法不要求表达形式必须是新颖的形式，但此作品不是对彼作品的抄袭，应该是作者独立创作的。我国目前在实践中广泛采用作者的独立创作和最低限度的创造性作为作品是否具有独创性的判断标准。

4 对电子游戏作品保护的构想

4.1 明确直接侵权判定方法

我国并没有直接将任何一种侵权判断方法列为法定的判断方法，但在实践中适当地运用一定的方法来判断是否构成抄袭侵权却是必需的，也正因为此，各地法院在裁判过程中采用的标准不同，导致了司法上的不一致。基于对现存各种标准的考察，笔者认为美国式的标准更贴合我国实际，采用接触+实质性相似理论来对是否构成侵权进行直接判定，同时还应当认识到，实质性相似，不仅是分解后各部分之间的相似，也是作品整体性的相似。

4.2 在侵权判定时适当地考虑主观恶性

以时下最为火热的《绝地求生：大逃杀》游戏为例，作为一款基于电脑端的大型网络游戏，它以独特的生存游戏模式，给游戏玩家带来刺激真实的感官体验。随着它的走红，国内一大批游戏公司开始套用相同的游戏模式，制作网页游戏或者手机游戏，尽管游戏模式、设计思路等内容属于思想层面的内容，不在著作权法保护范围之内，但侵权者的主观故意也应对抄袭的认定有一定的影响，这些所谓的“吃鸡”游戏无非是通过模仿热门游戏，抢夺玩家资源，分流市场来分一杯羹，这实际上也是一种恶性竞争行为。这种行为严重地挤压了原创作品的市场，很大程度上是目前我国游戏市场同质化严重的原因。

（作者单位：山东大学（威海）法学院）