罢工权立法新思考

周广通

摘 要：罢工是市场经济国家普遍存在的现象，中国也不例外。近年来随着我国市场经济的发展，劳资纠纷逐渐增多，因劳资纠纷引发的罢工事件也呈上升趋势。由于罢工权法律规制的缺失，导致我国罢工处于无序的混乱状态。立法承认罢工权，并对其加以规制，有现实的必要性。我国应立法保障劳动者享有和有效行使罢工权，发挥罢工权在平衡劳资关系、解决劳资纠纷中的作用，同时应对罢工权进行必要的限制，保证其在法制的轨道上运行。

关键词：罢工；罢工权；立法

罢工是市场经济国家普遍存在的现象，中国也不例外。近年来随着我国市场经济的发展，劳资纠纷逐渐增多，因劳资纠纷引发的罢工事件也呈上升趋势。由于罢工权法律规制的缺失，导致我国罢工处于无序的混乱状态。立法承认罢工权，并对其加以规制，有现实的必要性。我国应立法保障劳动者享有和有效行使罢工权，发挥罢工权在平衡劳资关系、解决劳资纠纷中的作用，同时应对罢工权进行必要的限制，保证其在法制的轨道上运行。

罢工所包含的要求和意愿可以是经济性的，如提高工资待遇，改善劳动条件等等；也可以是政治性的，即工人阶级通过罢工实现阶级的政治主张。因而学界将罢工区分为经济罢工和政治罢工两类。在旧中国，罢工曾经是工人阶级对抗国民党代表的大资产阶级统治，进行革命，实现政治权利的手段。因而，我国长期以来一直将罢工权归为政治权利，特指政治罢工，罢工权被扣上了政治的帽子。然而从当今世界和我国的罢工情况来看，政治罢工的发生日益减少，人们更多的是将罢工作为争取经济利益的手段。[1]经济罢工是当今世界罢工的主流，罢工逐渐脱离政治性，成为纯粹的市场经济当中劳动者表达利益诉求的方式。法律上的罢工，是以改善劳动条件或获得其他经济利益为直接或间接目的，并以集体合同缔结为目标。[2]经济性应当是罢工权的本质属性，罢工权应当作为公民的基本经济权利而存在。

一、罢工权的保护

罢工权的保护，一方面是保证劳动者享有合法的罢工权，另一方面是对参加合法罢工的劳动者利益的保护。在法律确立劳动者享有合法的罢工权后，如何保护依法罢工的劳动者的利益是法律必须面对和解决的重要问题，也是关系到劳动者罢工权是否能真正享有的保障。依法行使罢工权的劳动者可以分为两个部分，一是组织罢工的工会人员（工会领导者）；二是参加罢工的劳动者（工会成员）。对于工会人员而言，由于其是罢工行为的组织和领导者，所以雇主对其往往存在报复情绪。雇主不得因为劳动者以工会代表的身份与其进行谈判或者组织领导合法罢工而将其解雇或做出任何不利的行为。由于罢工是一种劳动中止行为，所以一旦劳动者参加所在工会组织的罢工活动，在罢工期间劳动者就不能履行其与雇主之间劳动合同，对此给雇主造成的损失，劳动者免责，而且雇主不得因为劳动者参加所在工会的合法罢工而解除与劳动者的劳动合同。

在我国，劳动者罢工权的保护有赖于各方角色的正确定位。一次合法罷工实际涉及三方主体：即劳动者团体（工会），雇主或雇主团体和政府。我国的工会应当切实的代表劳动者的利益，与雇主或雇主团体进行谈判，在必要时组织劳动者进行合法规范的罢工。由于罢工行为具有的特殊影响，政府往往会参与其中，但是政府的地位是中间裁判者、协调者，不能代表其中任何一方参加到谈判中来，并代表一方向另一方作出承诺。政府可以在双方间进行斡旋，组织双方进行协商，以期最终订立集体合同。

二、罢工权的限制

任何权利的享有都不是绝对的，对于罢工权尤为如此。不论罢工组织实施的如何严密，必然会对雇主造成损失，乃至对社会造成一定的影响。任何法律的制订，都是在平衡各方的权益，在权益中进行取舍。为了维护劳动者的权益，法律应当赋予劳动者罢工权，但当罢工权所影响的法益大过它所保护的法益，对社会公共秩序造成不利影响时，罢工权就应该得到限制。

（一）人员的限制

从事某些行业的劳动者其罢工权应当受到限制，“罢工制度的建立前提是不损害社会和公共秩序，公务人员，军事人员以及公共服务行业人员应限制其罢工。……如涉及国计民生的铁路、供水、供电、供热及公共交通运输人员应限制罢工，即使不予以限制，也应将威胁性罢工与实际罢工有机结合起来。以威胁罢工达到实际罢工的现实效果，尽量避免现实罢工对社会带来的冲击。[3]

（二）严格的程序

罢工作为劳动者对抗雇主，维护自身合法权益的激烈方式，其发生必然会造成一定程度的消极影响.因此.作为一种“最后”的手段.举行罢工需要慎之又慎。《工会法》和《劳动法》对罢工的程序予以严格限制，防止政治性罢工的发生，并取缔非产业行为，如集体上访、静坐、阻塞交通和围困政府等非法行为，以合法的罢工形式争取相应的权益。考虑到我国的实际情况，法律中明确规定罢工的通知程序尤为重要：1.工会举行罢工需要通知劳动行政部门（仅为通知，并非申请，不需劳动行政部门同意），这样一方面可以使劳动行政部门获知劳资双方集体谈判破裂，劳动行政部门可以提前介入，进行斡旋，使罢工停留在“威胁阶段”，避免真正罢工给各方带来的实质损害；另一方面，即使劳动行政部门不能提前进行调解，也可以使其掌握一定的信息，有利于罢工举行之后，在劳动行政部门的主持之下劳资双方重新进行谈判，使争议得到解决。2.如果罢工对社会公众有影响，举行罢工的工会应当通过必要的途径发布罢工信息，尽量让社会公众了解罢工信息，降低对社会公共秩序的消极影响。3.由于罢工往往会出现人员聚集等情况，工会还应当就有关情况提前通知当地公安机关，并与其就可能产生的意外情形的处理进行协商，制订应急预案。

（三）和平的义务

罢工是劳动者争取自身合法权益而采取的一种激烈方式，但领导罢工的工会代表和参加罢工的劳动者必须履行和平义务。在集体合同有效期限内不能举行罢工。如果集体合同履行过程中一方违约而产生争议，集体合同当事人双方应当通过调解、仲裁等途径解决。因集体谈判破裂而进行罢工，罢工应当以非暴力的和平方式进行：在罢工中，劳动者不能对雇主的人身造成伤害，不能通过限制雇主的人身自由或以威胁、恐吓等手段迫使雇主作出承诺；劳动者也不能给雇主的个人财产、生产经营设施等造成破坏，不能通过破坏雇主的机器设备、办公器材等表达不满。

三、罢工权的立法完善

目前中国立法上对罢工持回避态度，1992年制定的《工会法》没有规定罢工权，但在法律责任中也没有禁止罢工或者罢工要承担否定性法律后果的规定2001年修正后的《工会法》也没赋予罢工以合法性这种回避的态度，给了雇主可乘之机在司法实践中，“罢工”容易被定性为劳动者扰乱工厂正常工作秩序的重大违纪行为所以，中国的罢工权立法应该包括以下三方面：

首先，在宪法中明确规定：“中华人民共和国公民有罢工的自由”罢工权是公民的基本权利，因此必须由宪法加以确认，有了宪法的确定，普通法才有立法的依据。

其次，75宪法和78宪法虽然有“罢工自由”的自由，但由于没有更加具体的法律实施规定，特别是没有《劳动法》及其相关的规定，使罢工权的具体实施少了依据所以罢工权的内容应该纳人劳动法律，而不要将这一权利仅仅停留在一般的人权或宪法权利。

再次，制定完善的《中华人民共和国罢工法》制定《中华人民共和国罢工法》的前提是对罢工权行使的条件和程序要有符合科学逻辑的规定，使罢工真正做到有法可依对于罢工的目的、罢工的主体、罢工的行为等一定要有明确、准确的限制规定。

参考文献

[1]于维同，杨大富.论我国的罢工权立法[J].行政与法，2005，（6）：95-97.

[2]常凯.劳权论—当代中国劳动关系的法律调整研究[M].北京：中国劳动社会保障出版社，2004：276.

[3]郑尚元.罢工及其法律规制[J].中国政法大学出版社，2008.