侵犯公司商业机会要件之认定——规则差异引致的思考

一、“利用职务便利”可否作为侵犯公司商业机会行为的构成要件

作为公司商业机会保护的实证法依据，我国《公司法》第148条第1款第（五）项规定，董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。因此，“未经股东会或股东大会同意”“利用职务便利”和“谋取属于公司的商业机会”构成了侵犯公司商业机会行为的三个要件。上海证券交易所于2013年发布《上海证券交易所上市公司董事选任与行为指引》（以下简称《董事选任与行为指引》），其中第二十二条规定：“未经股东大会同意，董事不得为本人及其近亲属寻求属于上市公司的商业机会。”按此规定，上市公司董事侵犯公司商业机会行为是由两要件构成的，即未经股东大会同意、寻求属于上市公司的商业机会，“利用职务便利”要件缺失。可见，《董事选任与行为指引》与《公司法》关于侵犯公司商业机会的构成要件的规定不一致。

《董事选任与行为指引》作为行业规定，其法律效力低于《公司法》，形成时间也晚于后者，“利用职务便利”要件的缺失是对侵犯公司商业机会行为构成要件的重大更改，已超出适应性调整的范围。对行为的禁止规范属于制度规则约束，旨在减少不确定性及划清人们的行为边界，但上述规则的差异显然会造成实际适用中的疑惑。另外两个要件在认定上不存在分歧，唯一差异的实质问题在于：“利用职务便利”可否作为侵犯公司商业机会行为的构成要件？本文尝试从法学原理出发对此问题进行分析。

二、原理思考：“职务”因素的应有归属

从公司商业机会的特性上看，公司商业机会是公司营造的，这不仅表明了公司商业机会形成的缘由，也明晰了公司商业机会权利的归属。营造与劳动、投资等方式一样，“是取得财产的最原始、最重要的方式，而且也是最正当的方式”（高富平，2001）。既然公司商业机会是由公司营造的，那么能带来利益的商业良机就理应归公司拥有。因此，在认定某项商业机会是否归属于某一公司时，首先要考查该商业机会是否是由该公司营造的。公司作为法人实体，其财产和利益应受到相应保护，但公司行为依赖于代表公司事务具体执行者的自然人的实施。两者在利益追求上难免存在差异，对于如何判断某一商业机会的归属问题，“职务”因素提供了一种识别的方法。可从以下两个与“职务”因素存在密切联系的方面进行考量：

1.对自然人代表公司实施具体行为的考量。公司作为法人组织，其具体行为必然是由自然人实施的，营造商业机会的公司行为也必然由自然人实施。因此，如果没有自然人的具体行为，“公司行为”就是一个没有实际意义的抽象概念。自然人为公司利益具体实施的营造商业机会的行为，实质上就是公司行为。自然人的行为主要是为了公司利益，而不是为了其个人的目的或需求，所以行为人所实施行为的法律后果由公司承担。这一法律后果，既包括负面的法律责任后果，也包括正面的经济利益后果。

那么，如何考量某一自然人的行为是否属于公司行为呢？自然人以公司职务身份进行的行为应当认定为公司行为。以公司职务身份进行的行为实质上就是以公司的名义在公司赋予其职务所辖的范围内代表公司进行的行为，对外是为公司进行经营活动，对内是为公司进行各种管理活动（余廷满、郭玉军，1989）。此外，在不明确自然人是否以公司职务身份实施行为时，可以考量其行为内容是否属于履行公司职务的行为范畴。履行公司职务是指在公司特定工作岗位上从事公司所安排的工作。具有一定领导属性的岗位，如董事、高级管理人员的岗位，当然属于履行公司职务的岗位；不具有领导属性但具有特定业务内容的岗位，如信息统计整理、办公室资料数据管理等所有与公司经营业务相关的工作岗位，同样属于履行公司职务的岗位（尹田，1985）。履行公司职务的行为，都是为了公司利益所从事的特定行为，应属于公司行为。综上，只要是履行公司职务的行为，都可以认定为公司行为。在行为主体上，仅就董事与高级管理人员而言，由于其职务所带来的信义义务是每天二十四小时、每周七天全天候的，因此，无论机会以任何方式呈现给他们，他们都应该首先向公司披露机会，如果公司拒绝机会，他们才可利用。

2.对利用公司资源的考量。如果形成某一商业机会所必需的核心资料或相关信息等为公司所有，那么基于此资源形成的商业机会自然也属于公司，因为该商业机会的价值主要是由公司资源转换而来的。而具体行为人的付出是其职务使然，如果有特殊作用，可以由公司予以另行补偿。所以，若行为者是利用公司相关成本投入营造获取某一商业机会的必要环境或条件，或者是利用公司的信息、资料等相关资源进行分析获取公司商业机会，则可以认定此营造、获取商业机会的行为属于公司行为，该商业机会属于公司。

由上述分析可知，董事的“职务”因素应当是认定商业机会是否归属于公司的重要考量因素，而《公司法》第148条第1款第（五）项却将董事的“职务”因素视为侵犯公司商业机会的客观要素，通过立法凝练表述为“利用职务便利”，作为董事侵犯公司商业机会行为的构成要件之一。显然，《公司法》在此有两方面的失误：第一个失误是将公司商业机会的形成与公司商业机会的利用混为一谈。公司商业机会的形成是指公司获得了具有商业价值的机遇或进行商业活动（如交易）的可能性。商业机会可能给公司带来一定的商业利益，其价值是可期待的、非现实的。而公司商业机会的利用是指为实现商业机会的价值而实施商业机会所指向的商业活动。这两者是企业从事商业活动所经历不同阶段的行为或活动，董事在这两个阶段中职务行为的作用也是不一样的，而《公司法》第148条第1款第（五）项的规定未充分注意到这一点。正是由于这一失误，导致了第二个失误的形成，即混淆了公司商业机会认定与侵犯公司商业机会行为认定这两个不同属性的法律问题，前者是关于商业机会权益的归属问题，后者是关于主体违法行为的确认问题。因此，《公司法》将“利用职务便利”作为董事侵犯公司商业机会行为的构成要件缺乏法理支撑，错配了要件构成。

三、立法规范分析：域外经验考察及逻辑体系释明

（一）域外判例实践考察

我国关于公司商业机会保护的规定，源于英美法中的公司商业机会规则。公司商业机会规则源于英国1726年“Keech v.Sandford”案这一信托判例。该案初步确立了公司商业机会的基本原则：除非委托人明示同意，否则受托人不得利用其地位谋利（张开平，1998）。在1939年的“Guth v.Loft Inc.”一案中，美国特拉华州最高法院除了将“经营范围”作为公司商业机会的认定标准，首次对董事“个人身份（Individual Capacity）”和“职务身份（Official Capacity）”进行审视，将它们与公司商业机会之关联予以重新界定。该法院认为，董事谋取公司商业机会的抗辩成立应当满足如下要求：首先，当商业机会呈现于董事时，董事是以其个人身份而非职务身份获取该商业机会；其次，该商业机会对公司是无关紧要的；再次，公司对于该商业机会不存在利益或期待；最后，董事在寻求该商业机会时不得利用公司的资源。否则，董事对该商业机会的利用将会违反其对公司的忠实义务。此前，“个人身份”是长期公认的针对公司提出商业机会保护请求权的一种抗辩，如果抗辩人宣称某一个机会提供给他时，他呈现的是个人身份而非公司受托人身份，那么他就能够利用该机会。但在“Guth v.Loft Inc.”一案中法院驳斥了此种观点的逻辑，在“个人身份”之外，尚需考虑其他因素，这实际上是确立了附条件的“个人身份”抗辩。也就是说，假定交易形式创造了董事依靠个人身份获取商业机会的表象，那么法院应忽略这种交易形式，并且加重董事的举证责任来证明这一机会是因其个人身份而提交给他的，如果唯一的证据仅仅是董事的言辞，那么法院应认定这一机会是因其董事的职务身份而获得的。

随后，在1974年的“Miller v.Miller”一案中，美国明尼苏达州最高法院再次重申了“个人身份”和“职务身份”的区分，该院认为“机会提供给高管时，他呈现的是职务身份还是个人身份与其是否违反对公司的忠实义务密切相关”。美国法律研究院于1994年颁布的《公司治理原则》接受了上述判例中“个人身份”和“职务身份”相区分的规则，并形成了公司商业机会的定义：①董事所知晓的从事一项商业活动的任何机会，而该董事是因履行董事的职责而得知了该项机会，或在当时的情形下该董事有理由相信提供机会的人意图将此机会提供给公司，或者通过利用公司的信息或资源，有理由相信该董事能预见所得机会符合公司的利益；②董事所知晓的从事一项商业活动的任何机会，而该项机会与公司正在从事或将要从事的商业活动具有密切联系。

上述定义包含着如下逻辑：鉴于董事具有从事公司活动的职责，而该职责又会带来公司商业机会，若董事以职务身份遇到一项商业机会，则将该机会提供给公司是其忠实义务的显著体现。美国内布拉斯加州最高法院曾表示：判断一个特定商业机会是属于个人还是公司，往往取决于该董事是否有具体的义务，即就特定事项作为该公司的代表行事或签订合同，这些在很大程度上都是事实问题。而对事实状态的判断，必须查阅相关证据才能决定，并不属于法律解释的范围。

需要指出的是，在实施判例法的英国，即便公司法成文化，同样难觅将“利用职务便利”作为侵犯公司商业机会行为构成要件的踪迹。《英国2006年公司法》第175条规定，公司董事必须避免这样的情形：其享有或能够享有的与公司利益相冲突或可能有冲突的直接或间接利益，这适用于任何财产、信息或机会的利用（公司是否能利用财产、信息或机会并不重要）。可见，英国公司法不允许董事侵占公司商业机会所形成的利益，而无论其是否“利用职务便利”。

由以上分析可知，英美属于判例法国家，英美法基于董事与公司之间的信托关系，将源于信托判例原理中的公司商业机会规则适用于公司判例中，将“个人身份”和“职务身份”的区分作为认定公司商业机会的考量因素之一。其目的在于表明董事履行职务时知晓商业机会信息，且该机会属于公司；即便董事以个人身份得知了公司的商业机会，也可能构成对公司商业机会的侵犯。英美法强调董事对公司履行信义义务，也充分重视董事的职务身份在认定公司商业机会归属上的重要意义，但是，在认定董事获取商业机会时，英美法中的相关判例规则将其“职务身份”与“个人身份”予以区分，无非是想强调公司商业机会归属认定上的“职务”因素。显然，以“职务身份”认定公司商业机会的归属，与以“利用职务便利”认定侵犯公司商业机会的行为，完全是两个层面的问题，不能等同。前者是商业机会权益归属的财产权益属性问题，后者是主体违法的侵权行为属性问题。因此，我国将“利用职务便利”作为认定董事侵犯公司商业机会行为构成要件的立法规则，缺乏支撑。

（二）立法规范逻辑体系分析

从我国实证法规则自身逻辑体系来看，将“利用职务便利”作为侵犯公司商业机会行为的构成要件，会导致如下谬误：

1.法律规范本身的逻辑谬误。我国《公司法》第148条第1款第（五）项规定的目的在于使董事信义义务具体化，限制董事对公司商业机会的不当利用。该条款对公司商业机会的规范有两个重要基点：第一，商业机会的权属问题。当公司与董事在某一商业机会上发生利益冲突时，该商业机会是否属于公司，是确认董事是否构成侵犯公司商业机会行为的前提。如果商业机会不属于公司，那么董事就可以利用，既无须经过股东会或者股东大会同意，也无所谓其是否利用职务之便。第二，利用的合理性问题。即便某一商业机会已经属于公司，若经过股东会或股东大会同意，董事对其利用也并不属于侵犯公司商业机会的行为。商业机会仅表示公司具有开展某项业务的可能性，并不一定能够带来盈利，公司经过权衡后，因主客观原因可能并未实际利用。如果公司并未实际利用该商业机会，通过一定程序，董事可合理利用该商业机会。这一程序就是该条款所规定的“经股东会或者股东大会同意”。这说明《公司法》对董事利用公司商业机会采取的仅是限制而非绝对禁止的立法政策。但是，按照我国《公司法》条款的文义，将“利用职务便利”作为侵犯公司商业机会行为的构成要件之一也就意味着：若董事未利用职务便利，即便谋取属于公司的商业机会，也不构成侵权。根据上述理论，不论公司商业机会是董事在执行公司职务过程中获得的，还是利用职务便利所获得的，若该项商业机会已经属于公司，必然包含着董事获取中的“职务”因素，怎么可能还出现董事未利用职务便利来谋取已经属于公司的商业机会的情形？

2.造成立法结构上的逻辑瑕疵。我国《公司法》关于董事义务的规定均采取了概括性条款和具体的禁止性行为规则相结合的立法规则。《公司法》第148条是关于董事禁止性行为内容的具体列举，除挪用公司资金行为、利用公司资金开立账户存储行为、接受佣金行为、擅自披露公司秘密行为为法律绝对禁止行为外，其他几项均可经由章程规定或股东会同意来实行。该条规定的问题在于：为何仅仅侵犯公司商业机会行为需以“利用职务便利”为构成要件，而其他几项行为均无此要求？难道只有侵犯公司商业机会行为存在“利用职务便利”的可能性吗？答案显然是否定的。

《公司法》第148条规范的主体是董事，基于董事与公司的委任关系，董事在代表公司执行职务的过程中，均存在因其“职务”因素而实施上述行为的可能性，并非侵犯公司商业机会行为所独有。但是，商业机会与公司资金、佣金等对象相比，具有不确定性，对其归属问题的判断难度更大。而“职务身份”与“个人身份”的区分是判例法确定商业机会是否归属于公司的考量因素之一。由于我国立法在引进公司商业机会规则的过程中，误解了“职务”因素的作用，将“利用职务便利”作为侵犯公司商业机会行为的构成要件，不仅与董事这一主体身份本身具有执行职务权限的内涵相矛盾，而且造成该条规定在结构上出现了逻辑关系不和谐的瑕疵。

四、法律适用效果：基于实践案例的分析

为了解《公司法》第148条第1款第（五）项规定在司法实践中的实施情况，本文通过在北大法律信息网的司法案例库及中国裁判文书网上检索收集了22个相关案例，梳理归纳这22个案例形成下表。

“利用职务便利”在公司商业机会纠纷案例中的适用情况

通过对这22个案例的分析可发现，《公司法》第148条第1款第（五）项“利用职务便利”的规定在司法实践中存在如下问题：

1.对于“利用职务便利”未涉及或未认定，相关规则几乎形同虚设。在这22个案例中，未涉及“利用职务便利”的案例有11个，占比为50%，涉及“利用职务便利”的案例中，有8个没有对被告是否“利用职务便利”予以认定及释明。也就是说，在22个案例中，对“利用职务便利”未予以司法认定的有19个，占案例总数的比例高达86.4%；而予以司法认定的只有3个，仅占案例总数的13.6%。这表明，“利用职务便利”的规定在司法实践中的作用极为有限。

2.出现了与《公司法》第148条第1款第（五）项规定的适用不吻合的窘境。在8个基于被告职务主体身份来认定是否侵犯公司商业机会的案例中，只有“北京市第一中级人民法院（2010）一中民终字第10249号”判决书和“四川省成都市武侯区人民法院（2012）武侯民初字第1875号”判决书涉及基于被告职务主体的身份，并据此认定该商业机会属于公司。严格而言，这两个案例与《公司法》第148条第1款第（五）项规定的适用并不完全吻合。适用此条规范的前提是要认定被告利用了职务便利，但这两份判决书均无关于“利用职务便利”的认定及释明。

比如，“北京市第一中级人民法院（2010）一中民终字第10249号”判决认为：“本案中，涉案项目的谈判与签约活动均发生于丛爱民担任全泰公司总经理职务期间，并且丛爱民动用了全泰公司的物力、人力资源参与了涉案项目的缔约过程，同时，涉案项目又与全泰公司的经营活动密切相关，由此取得的商业机会理应属于全泰公司的所有。丛爱民作为全泰公司的总经理，挪用公司资金成立了与全泰公司具有同类经营业务的京泰公司，并在未经全泰公司股东会同意，亦未举证证明全泰公司曾明确表示放弃该商业机会，或全泰公司因其他原因而无法利用该商业机会的情况下，操纵其作为控股股东的京泰公司与Atibir公司签署涉案项目，违反了我国《公司法》的相关规定，构成了对全泰公司商业机会的侵犯。”显然，判决书将被告的总经理职务身份及动用公司资源作为认定公司商业机会归属的考量因素；没有对被告如何“利用职务便利”侵犯公司商业机会行为的认定予以阐释证明，实际上，这与《公司法》第148条第1款第（五）项的适用要求并不完全吻合。按照该条款规定，认定“利用职务便利”是为了认定被告对公司商业机会的侵犯行为，而不是认定公司商业机会的归属。

如果上述两份判决书反映的是法律适用的认定对象不准确，那么还有除此之外的6份基于被告职务主体身份来认定是否侵犯公司商业机会的判决书适用了《公司法》第148条第1款第（五）项规定以认定被告对公司商业机会的侵犯行为，这与该条款规范的适用目的相吻合，但是这些判决书亦缺乏对被告“利用职务便利”的认定及释明。也就是说，判决认定了被告对公司商业机会侵权的结果，但是对此缺乏认定的事实基础，缺乏相应的证据支持和合乎逻辑的阐释证明。而这显然不是由于司法机关的疏忽而导致的未予以认定，归根结底还是立法缺陷所致。

3.《公司法》第148条第1款第（五）项的规定会将公司或股东维护公司商业机会合法权益的诉讼置于不利境地。基于“谁主张谁举证”的诉讼举证规则，按照《公司法》第148条第1款第（五）项的规定，作为原告的公司或股东负有证明被告董事“利用职务便利”的义务，但是董事在行使职务，代表公司与相对人进行沟通、联系，甚至代表公司与相对人进行交易时，作为不参与这些活动的原告不可能对董事的行为了如指掌，更难以收集到有力证据，这就极易导致原告举证不力，使原告处于不利境地，司法实践也间接证明了这一点。22个案例中仅有3个涉及“利用职务便利”的认定，而且均认定为举证不力。实际上，纵观所有案例，若非考量其他因素，无一直接认定原告对被告“利用职务便利”举证成功。反思该问题的根源，显然并非司法审判机关适用法律的错误，将这一司法效果不佳的责任归咎于审判机关也是不公平的。毫无疑问，这一问题的根源来自立法规定本身。

五、结论

综上所述，立法规则不应将“利用职务便利”作为董事侵犯公司商业机会行为的构成要件。如果认定商业机会属于公司，那么未经股东会或股东大会同意，董事就没有正当理由侵犯商业机会所带来的利益。将“利用职务便利”作为侵犯公司商业机会行为的构成要件的规定缺乏规范价值，应从《公司法》的相关规定中删除。

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