寻衅滋事罪的司法适用困境与立法架构

文/耿振善 魏景峰

耿振善 中国政法大学法学博士

魏景峰 山东省泰安市泰山区人民检察院检察官助理

寻衅滋事罪从流氓罪中分离出来独立成罪后，立法上对寻衅滋事行为进行了类型化。但在司法实践中，不同类型的寻衅滋事罪与抢劫罪、故意伤害罪、故意损坏财产罪、聚众哄抢罪等罪名存在交叉情形。通过立法或司法解释的方式，将寻衅滋事罪更细化地归入到其他相关罪名里，是解决当前存在的司法适用困境的一条出路。

寻衅滋事罪是从1979年刑法“大口袋罪”流氓罪中分离出来的单独罪名。1997年刑法第293条列举了四类客观行为规定该罪，从该罪所表现的客观行为可以看出，其行为方式仍然呈现多样化特征。罪状描述的抽象性及行为方式的多样性使得寻衅滋事罪成为司法实践中的“小口袋罪”。刑法修正案（八）将该罪的最高刑修订为10年，坚定了该罪在刑法中的“地位”。如何界定行为人在主观要素上所表现出来的“随意”“任意”及构成本罪危害程度的“情节恶劣”和“情节严重”，是实践中一大难题。在本文中，笔者从该罪的立法渊源出发，对该罪在司法实践适用的困境进行评析和立法架构探讨。

寻衅滋事罪的立法渊源

（一）流氓罪的相关法律规定

1979年刑法第160条规定：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。”该条规定的即为流氓罪，从该罪罪状来看，流氓罪是个“口袋罪”。1979年刑法实施不到四年，为了贯彻国家“严打”方针，全国人大常委会于1983年9月2日通过《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》。这个决定修改了1979年刑法关于流氓罪的规定。该《决定》第1条规定：“对下列严重危害社会治安的犯罪分子，可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑：1．流氓犯罪集团的首要分子或者携带凶器进行流氓犯罪活动，情节严重的，或者进行流氓犯罪活动危害特别严重的；2．故意伤害他人身体，致人重伤或者死亡，情节恶劣的，或者对检举、揭发、拘捕犯罪分子和制止犯罪行为的国家工作人员和公民行凶伤害的；3．拐卖人口集团的首要分子，或者拐卖人口情节特别严重的；4．非法制造、买卖、运输或者盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物，情节特别严重的，或者造成严重后果的；5．组织反动会道门，利用封建迷信，进行反革命活动，严重危害社会治安的；6．引诱、容留、强迫妇女卖淫，情节特别严重的。”全国人大常委会的这个决定具有与刑法典相同的法律效力，是特别法，在处理与刑法典相冲突的地方时，应遵循“特别法优于一般法”原则。从这个决定我们可以得出，流氓罪的客观方面可以包含有出于流氓动机而实施的其他多种危害行为，如故意伤害、故意杀人、制造贩卖枪支弹药等。

最高人民法院、最高人民检察院于1984年11月2日颁布的《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》中规定：在流氓犯罪活动中，携带并使用凶器造成重伤、死亡结果的，应当以流氓罪与故意伤害罪或故意杀人罪实行数罪并罚。显然，在这个司法解释中，我们可以看出最高人民法院对“携带并使用凶器造成重伤、死亡结果的”这一危害特别严重的行为认识与全国人大常委会的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》中的规定并不一致。

尽管上述规定不尽相同，但严厉打击的基调是一致的。基于此，当时司法实践衍生出相关案件定性与量刑的诸多问题，致使该罪在1983年开展的严打期间适用泛滥，甚至出现男友为女友拍摄当时认为的裸露照片，男友被判流氓罪处以死刑、女友被判流氓罪处以有期徒刑的悲剧。

（二）寻衅滋事罪的相关法律规定

为便于实践操作，缩小打击面，1997年刑法在修订时，将流氓罪这个“口袋”解开，取消流氓罪的同时，形成了现在的寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、聚众淫乱罪、强制猥亵侮辱妇女罪、猥亵儿童罪。1997年刑法将随意殴打他人、强拿硬要公私财物等四项情节比较严重的行为纳入到寻衅滋事罪中。另外，2011年5月1日生效的刑法修正案（八）对寻衅滋事罪进行了修正，在第一条第二项中增加了“恐吓他人”的规定，并增加一款提升了该罪的最高刑。新款规定：“纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。”通过罪状描述可见，寻衅滋事罪在司法实践中与故意伤害罪、抢劫罪、故意毁坏财物罪等相关罪名罪状存在交叉、重合，导致司法实践中相关案件定性及量刑难以统一。

寻衅滋事罪司法适用困境

寻衅滋事罪所保护的法益为公共秩序或者社会秩序。然而，公共秩序与社会秩序是十分抽象的概念，将寻衅滋事罪的保护法益概括为公共秩序或者社会秩序，不仅不利于解释本罪的构成要件，而且有损于罪刑法定原则的贯彻，因为分则条文都是为了保护具体的法益，而非保护抽象的法益。对保护法益的抽象程度越高，其所包含的内容就越宽泛，受刑罚处罚的范围就越广，从而具有将不值得科处刑罚的行为解释为犯罪的危险。换言之，保护法益的抽象化，必然导致对构成要件的解释缺乏实质的限制，从而使构成要件丧失应有的机能。导致不值得科处刑罚的行为也被认为侵犯了过于抽象的法益，进而以犯罪论处，违背刑法谦抑性原则。

此外，寻衅滋事罪与故意伤害、敲诈勒索、故意毁坏财物等罪的界限，一直成为困扰司法机关的问题。其中，是否出于流氓动机被认为是区分寻衅滋事罪与相关罪名的关键标准。司法实践中，往往将流氓动机掌握为无事生非、事出无因。然而，根据传统观点，直接故意犯罪都有其主观目的及动机。上述涉及罪名中主观直接故意占绝大数，在个案中往往有其特定的主观目的及动机。因此，从主观目的出发界定“有因”与“无因”、“随意”与“故意”来区别寻衅滋事罪与他罪是不具现实可操作性的，进而导致寻衅滋事罪与故意伤害罪、敲诈勒索罪、抢劫罪、故意毁坏财物罪等罪名的区别是司法实践界的困境。

（一）强拿硬要型寻衅滋事罪与抢劫罪的司法困境

强拿硬要他人财物的行为，既符合抢劫罪的构成要件，也符合寻衅滋事罪的构成要件。司法实践中采用暴力手段迫使被害人交出数额较大财物的按照抢劫罪定罪处罚，而采用暴力手段强拿硬要少量财物则很难定性。

理论观点认为区分二罪主要有以下几个方面：

1．二者主观故意、犯罪目的不同。寻衅滋事行为人的主观故意表现为寻求刺激、蓄意生事、挑衅社会，“强拿硬要”行为是寻衅滋事的方式之一，其主要目的是耍弄威风，追求精神上的刺激，而非法占有他人财物是次要目的，只是被作为寻衅公共秩序的一种手段而已。抢劫罪的行为人的主观故意表现为以暴力控制或暴力威胁来占有财物。因此，占有财物才是其主要的、终极的目的，而暴力控制或暴力威胁则被作为一种手段。

2．二者的犯罪客体、犯罪地点不同。寻衅滋事“强拿硬要”所侵害的客体为社会公共秩序，其犯罪地点多发生在公共场所，行为表现为公然藐视法纪，向社会挑战，在公共场所以强制方法随意拿要他人的财物；抢劫所侵害的客体是公民的人身权和公私财产权，其犯罪地点多发生在偏僻处所。抢劫的行为人在强拿硬要他人财物时，一般顾忌被害人周围的人员，其不希望其抢劫行为被他人所见。而寻衅滋事的行为人不去顾忌被害人周围的人员，他们看见与否均不影响其“强拿硬要”行为的实施。

3．二者客观方面的具体表现有所不同。(1)占有财物的暴力强弱程度不同，寻衅滋事中“强拿硬要”，一般只用轻微的暴力或暴力威胁，一般没有实施抢劫行为所要求的严重侵犯人身权利方法和以立即实施暴力为内容的胁迫方法以及与暴力方法强度相当的其他方法来索取财物，被害人还是可以反抗或求救，不会有致人重伤或死亡危险；而抢劫的暴力或暴力威胁较大，通常会使用凶器，使得被害人一般无法反抗，反抗则有重伤或死亡的危险。(2)从行为人与被害人的关系看，寻衅滋事“强拿硬要”的行为人与被害人可能认识，也可能不认识；抢劫行为人与被害人基本上是陌生的，被害人一般不知行为人的身份情况。

上述观点从理论上讲是可行的，足以看出相关学者为了区分寻衅滋事罪和抢劫罪在法学理论和文字表达上所做的努力。然而，司法实践中的案例并非都是教科书中典型的案例，如此区分有时在司法实践的适用中显得苍白无力。

举一案例说明：三被告人到某公共停车场停车，因停车场管理员要求三人将车停放在指定位置，三被告人嫌位置远且开车不便，因此不同意将车停放在管理员要求的指定位置。三被告人与管理员发生口角，进而互相辱骂。三被告人下车后，分别从车后备箱拿出水果刀（未使用）、棒球棍等工具，对管理员进行殴打。期间，管理员拿出手机要打电话报警。其中一被告人持刀威胁管理人员交出手机，并恐吓其不准报警，否则将继续对其殴打。管理员交出手机后，三人携带手机驾车离开停车场。经法医鉴定，管理员之伤为轻微伤。经价格鉴定，手机价值2100元。

对此案的定性上有三种观点，一种观点认为应定抢劫罪，另一种观点认为应定寻衅滋事罪，第三种观点认为应定抢劫罪和寻衅滋事罪予以数罪并罚。很明显，此案争议的焦点在当场抢走手机的行为如何定性。从上述已阐述抢劫罪与寻衅滋事罪的三方面区别来分析此案例，不难看出，三方面的界定，都不能清楚地认定该案例是寻衅滋事罪还是抢劫罪，也不能清楚地认定是一罪还是数罪：

1．从客观行为来看，肆意殴打侮辱他人是寻衅滋事的性质，而用刀威胁劫取财物，既可以理解为抢劫的性质，又可以理解为是寻衅滋事罪中的“强拿、硬要”。至于暴力的程度，虽然一般的情况下抢劫要比寻衅滋事程度激烈，但并不排除抢劫也有暴力轻微的情况(如使用威胁的方法，没有造成被害人伤亡的)，因此从暴力程度上也不能确切地将两罪区分开。至于数额，也只能说一般情况下，抢劫比寻衅滋事的数额大，但同样不能排除抢劫数额较小的情形；还有犯罪场所，寻衅滋事常常发生在公共场所，而抢劫罪也可能发生在公共场所，这些都不能作为两罪的界定标准。于是，造成了本案的以上三种定性都是可能的。

2．从主观方面分析，可以有两种理解。一方面，三被告人抢走财物可理解为有非法占有他人财物的目的；另外一方面，三被告人肆意殴打他人侮辱他人的行为目的应是逞强好胜，显示威风，抢走财物也是显示威风的一种手段，因此可以理解为不是单纯的非法占有他人财物的目的，主要的目的还在于寻衅逞强。从整个案件来看，似乎寻衅逞强的目的比较明显，但也不能排除三被告人有非法占有他人财物的目的。至于三被告人抢走手机，究竟是出于寻衅逞强的目的还是非法占有他人财物的目的，从行为表现上根本无法考证。既然这两种目的均不能排除，即不能以主观目的作为区分二罪的标准。因此，以上三种定性都是可能的。

3．从客体上来看，本案三被告人的行为，既侵犯了社会公共秩序，又侵犯了他人的财产权和人身权。由于对侵犯主要客体认识的不同，便出现了三种不同的理解，认为主要侵犯公共秩序的，对此案定性为寻衅滋事罪；认为侵犯的主要是人身权、财产权的，定性为抢劫罪；认为侵犯客体没有主次之分的，应定抢劫罪与寻衅滋事罪予以数罪并罚。从客观行为和主观目的上均不能分析出占主导地位的客体，于是用客体也无法来区分两罪。至于寻衅滋事罪犯罪对象的不特定性、随意性，在抢劫罪中，也不排除针对对象的不特定性(例如，可能甲经过就抢甲，可能乙经过就抢乙，犯罪对象也表现为一种随意性)，这本身在实践中就难以作为区分两罪的标准。

（二）随意殴打型寻衅滋事罪与故意伤害罪的司法困境

随意殴打他人致人轻伤的行为，完全可能既符合故意伤害罪的构成要件，也符合寻衅滋事罪的构成要件。司法实践中，由于具体承办人对“随意”认识的不同，导致类似案件有的按照故意伤害罪移送审查起诉，而有的案件则按照寻衅滋事罪移送审查起诉。笔者对S省某检察院近五年办理寻衅滋事及故意伤害案件进行了统计，发现公诉部门在审查该两类案件时，涉及致人轻伤的案件，无一例将故意伤害罪改为寻衅滋事罪提起公诉，而对公安机关以寻衅滋事罪移送审查起诉的案件，仅有两起具有明显针对性的案件改变定性为故意伤害罪或故意杀人罪提起公诉。如此一来，公安机关承办人对“随意”的认识几乎可以决定犯罪嫌疑人最终获罪罪名。由此可见，承办人对“随意”的不同理解而导致不同判决是何等的随意。下面用两个案例说明该问题：

案例一：王某酒后驾驶马某的车在路上行驶，在路口交叉口撞上了李某所驾驶的车。后王某叫来马某与对方车主李某进行事故处理。在谈判无果后，双发发生肢体冲突。期间，马某将李某打成轻伤。

案例二：张某骑行电动车在道路上行驶，与迎面而来的孙某发生冲撞，后二人由口角引发相互撕打。撕打过程中，张某将孙某推倒，致使孙某左膝关节损伤，后经法医鉴定孙某之伤为轻伤。

在案例一中，公安机关认定马某具有打人的随意性，认定为寻衅滋事罪移送审查起诉；在案例二中，公安机关认定案发事出有因，张某具有故意损伤他人身体的直接故意，故以故意伤害罪移送审查起诉。而两案经过公诉部门审查起诉提起公诉后，法院最终分别以寻衅滋事罪和故意伤害罪定罪量刑。由此可以看出，随意殴打致人轻伤型寻衅滋事罪与故意伤害罪在司法实践中没有严格的界限，而在于承办人对“随意”的不同理解，而承办人的不同理解导致不同判决是何等的随意。

（三）寻衅滋事罪与故意毁坏财物罪的司法困境

任意损毁公私财物的行为，既可能构成故意毁坏财物罪，也可能构成寻衅滋事罪。不能认为，“任意”损毁公私财物的不成立故意毁坏财物罪。因为成立故意毁坏财物罪，并不以“非任意”为要件。S省以5000元为故意毁坏财物罪立案标准，而寻衅滋事罪任意毁坏财物也没有明确数额规定，实践中S省一般掌握在2000元以上。因此，当被毁坏的财物数额达到5000元以上，如何定性取决于承办人对寻衅滋事罪的理解。

案例一：李某、张某等人在一饭店内，因琐事与三名男子发生争吵，后被店老板劝阻。三名男子乘坐奇瑞轿车离开。李某、张某为泄私愤，指使段某报复。段某纠集多人驾车尾随奇瑞轿车并将其逼停。李某、张某等人持棍棒将奇瑞轿车的车窗玻璃及车身砸毁。经价格认定，被损物品价值9092元。

案例二：林某、王某因对村土地开发有异议，预谋前往该村工地阻碍工程施工。二人遂率领本村村民约三十余人到达该工地后，因未找到工程负责人，林某、王某等人将工地的院墙、临时房推倒，后将配电箱、水准仪等建筑设施扔入地槽中损坏，经价格认定，被损物品价值10293元。

上述两个案例无论是在性质上还是在情节上，均没有明显区别。然而案例一，公安机关移送审查起诉罪名、检察机关提起公诉罪名、法院判决罪名均为故意毁坏财物罪。案例二，公安机关移送审查起诉罪名、检察机关提起公诉罪名、法院判决罪名均为寻衅滋事罪。

（四）寻衅滋事罪与其他相关罪名的司法困境

1．辱骂他人型寻衅滋事罪与侮辱罪

辱骂他人造成严重结果，完全可能既符合侮辱罪的构成要件，也符合寻衅滋事罪的构成要件。同样，侮辱罪的成立不要求出于特定动机，故出于流氓动机即司法实践中的“无事生非、事出无因”侮辱他人的，也成立侮辱罪。然而，司法实践中区分“有事”“无事”与“有因”“无因”是不具可操作性的，上文已详细阐述，在此不再赘述。

2．强拿硬要、任意占用型寻衅滋事罪与聚众哄抢罪

行为人不以聚众方式强拿硬要、任意占用他人财物的，当然不可能成立聚众哄抢罪；反之，行为人以聚众方式强拿硬要、任意占用他人财物的，完全可能同时符合寻衅滋事罪与聚众哄抢罪的构成要件。

3．起哄闹事型寻衅滋事罪与聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪

在公共场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的行为，既可能构成寻衅滋事罪，也成立聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。虽然可以认为，是否聚众是该两罪之间的重要区别。可是，起哄闹事类型的寻衅滋事罪，既可以一个人单独实施，也可能以聚众方式共同实施。当行为人以聚众方式在公共场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱时，“是否聚众”便无法区分两罪。

“解开口袋”及立法重构

既然寻衅滋事罪是一个“小口袋”罪，为便于司法实践操作，应把这个“小口袋”解开。将该罪涉及的犯罪行为，分别归入到故意伤害罪、抢劫罪、故意毁坏财物罪、聚众扰乱公共场所秩序等罪中；不能归入其他罪名且情节轻微的，按照治安管理处罚法的相关规定进行行政处罚；对于不能归入其他罪名但情节严重的，可采取立法或司法解释的方式将其纳入到其他个罪中。

（一）归入他罪可行性分析

1．客观方面可行。根据刑法第293条第1款的规定，有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，都构成寻衅滋事罪：(1)随意殴打他人，情节恶劣的；(2)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；(3)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；(4)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。以上四项行为中，第一项行为可以归入到故意伤害罪和故意杀人罪中；第二项行为可以归入到侮辱罪中；第三项可以归入到抢劫罪、抢夺罪、故意毁坏财物罪中；第四项行为可以归入到聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪中。既然寻衅滋事罪的四项行为与故意伤害罪、抢劫罪等这些罪名的行为相同，完全可以把寻衅滋事罪分解开来，归入到其他相关罪名当中。

2．主观方面可行。通说认为，寻衅滋事罪之所以区别于抢劫罪、故意伤害罪等，是因为它的犯罪目的是寻求精神刺激、满足精神空虚，故意挑衅社会秩序，表现为逞强好胜、显示威风的心理。把强拿硬要、随意殴打他人等行为纳入到寻衅滋事罪中，也是因为这些行为表现的是一种流氓习气。笔者认为，以上这些被称为犯罪目的的，实际上是犯罪动机。上述传统观点把犯罪动机和犯罪目的混淆在一起了。例如，“强拿、硬要”型寻衅滋事罪，其犯罪目的就是非法占有他人财物，逞强好胜、显示威风则是犯罪动机，并非犯罪目的。把此行为归入到抢劫罪中，与抢劫罪的主观目的相吻合，都是非法占有他人财物为目的。不管是出于贪财、不劳而获的动机，还是出于逞强好胜、显示威风的流氓动机，均不影响抢劫罪的定性，只是动机不同，量刑上加以区别便可。因此，把寻衅滋事罪分解，归入到其他相关罪中，从主观方面是可行的。

3．客体可行。通说认为，寻衅滋事罪侵犯的客体是社会公共秩序，决定了此罪性质区别于抢劫、故意伤害等罪。同时也不否认“强拿、硬要”型、“随意殴打”型等寻衅滋事罪也侵犯了他人的财产权利和人身权利。笔者认为，社会公共秩序这一社会关系本身就不能作为一个罪的直接客体，它是一个同类客体。不单单是寻衅滋事罪，很多罪名都侵犯了社会公共秩序，包括抢劫罪、故意伤害罪等也不能否认其对社会秩序的侵害。如果说“强拿、硬要”型、“随意殴打”型等寻衅滋事罪侵犯的客体更侧重于社会公共秩序，主要不是他人的财产权利和人身权利，这种理解没有法律依据，也显牵强。把寻衅滋事罪分解为抢劫罪、故意伤害罪等相关罪名，侵犯的客体是相吻合的，既包括他人的财产权利，也包括他人的人身权利，当然也对社会公共秩序或多或少地造成一定的损害。因此，从客体上，把寻衅滋事罪分解，纳入到相关罪名中是可行的。

综上，如果能把寻衅滋事罪这个“小口袋罪”分开，更细化地归入到不同性质的其他相关罪名里，便会减少很多实践中对犯罪定性的不必要的争议，增强法条的可操作性。

（二）偶犯型“寻衅滋事”不以犯罪论

随着社会分工的日益细化，人们的交往也越来越频繁，加之转型期各方面压力的增大，偶发的群众矛盾或冲突也日益增多。以“随意殴打他人型”寻衅滋事罪为例，以构成轻微伤作为该罪追诉标准是欠妥当的。低标准意味着低门槛，如此不仅违背刑法谦异性原则，而且如此低的标准严格执行的话将会大大增加司法部门工作量，严重浪费司法资源。如果得不到严格执行，就会违背罪刑法定及公平正义刑法基本原则。如此一来，该条款在司法实践中便处于两难境地，而现实也确实如此。

笔者认为，对于行为涉及寻衅滋事罪罪状四种情形之一且未构成他罪的，不以犯罪论。笔者在前文已提到，保护法益的抽象性导致不值得科处刑罚的行为认定为犯罪，违背刑法谦抑性基本原则，而且由于承办人过大的法律“理解权”也容易滋生司法腐败。故对于偶发上述四种行为之一，且不构成他罪的，不以犯罪论处，应当按照治安管理处罚法相关规定进行行政处罚。

（三）多犯型“寻衅滋事”以犯罪论

对于一次实施或者一年内多次实施上述四种情节之一致使多人受害的，均应按相应他罪定罪处罚。比如，一次殴打他人致使三人以上轻微伤或者一年内多次殴打他人共致三人以上轻微伤，笔者认为可通过立法或者司法解释将其纳入故意伤害罪中，可将其表述为“故意伤害他人身体，虽未造成他人轻伤后果，但一年内殴打他人致使多人轻微伤的，依照本规定定罪处罚”。

对于多次实施上述四种情节之几种情节的，如果其中有一次构成他罪，则应当按照他罪定罪处罚。比如，行为人实施三次滋事行为，其中两次为强拿硬要，但暴力程度或者数额达不到抢劫罪或敲诈勒索罪立案标准，而第三次为随意殴打他人致人轻伤，则全案应当定性为故意伤害罪，其他滋事行为作为酌定从重量刑情节。

结语

寻衅滋事罪作为“小口袋罪”，除与其他罪名存在严重交叉外，在司法实践中还普遍担负着兜底功能，即无法适用其他罪名时兜底适用寻衅滋事罪。如此，不仅有违罪行法定原则，同时也容易造成刑罚的滥用。将寻衅滋事罪这个“小口袋罪”的“口袋”解开，纳入相关其他罪名，并充分落实刑法谦抑性原则，是解决当前司法适用困境的一条出路。