以立法与司法角度略论《唐律疏议》与现实的脱节

王世杰

摘要：《唐律疏议》作为我国现存最完备、制度最全面的唐代法典，学界对其具体原则、制度与贡献等问题已有大量论述。但作为唐代法典，其“德主刑辅”的内核，及其立法思想与当时生產力水平相脱节的现状，同样造成了《唐律疏议》部分条文的过度理想化的问题。而这些脱节与理想化，无论是从立法还是司法角度，都可以探求一二。

关键词：《唐律疏议》；继承发展；脱节；理想化

唐代前期，由于统治集团大多经历了隋末农民起义，隋末滥用酷刑、肆意架空法律的现状无疑令他们印象颇深。因此，李渊“务在宽简，取便于时”能成为唐初的立法指南也就不言而喻了。从唐初继承隋代《开皇律》开始，到唐高宗时期《唐律疏议》的出现，以及后来玄宗开元年间修律等立法活动，无不体现着对此指导思想的继承与发展。而由于《唐律疏议》公认的代表性，影响的深远性，现存的完整性，该法典及其执行实施情况完全可以被称作是唐代前期立法与司法的代表，是现存历史文本中较可信的研究对象。

从目前来看，学界对于唐律的研究文献可谓是汗牛充栋。根据华东政法大学王立民教授的总结与分析，唐律研究可分为以下三大类，即对唐律条文的注释、对唐律整体内容的系统阐释、对唐律相关问题专题研究；涉及诸如《唐律疏议》制作年代之争、关于唐律法律性质讨论、唐律制定背景与特点、唐律的影响与历史地位、唐律的犯罪研究与制度等领域，多数集中在法制史学界，以论文为主。根据笔者观察，虽然目前研究唐律执行情况的文献也有一定数量，但和其他领域相比仍较少。因此，在下文笔者将从《唐律疏议》的立法与司法活动入手，浅析其立法的理想化色彩和现实的实施状况之间的脱节问题。

一、唐律的产生与发展简述

正如秦汉常常并称一样，隋唐也是另一个并称的时代。并称可被视为一脉相承的一种体现，因此叙及唐律，就必须把目光放与隋代《开皇律》上。在南北朝时期，南朝经济发达，文化繁荣，但统治者却比较轻视法制，在法律文本上沿袭晋律，少有发展，较为残酷。而北朝统治者由于重视法制，加上儒家思想的影响，法制建设朝向礼法结合的方向前进，法律法典化进程明显加快。581年杨坚代周，589年隋统一南北，隋文帝在总结魏晋以来各政治制度得失的基础上创立了隋代的制度，包括集中体现隋代立法成就的《开皇律》。《开皇律》虽然是隋朝制定，但其主要原则及部分内容却被唐、宋、明、清等封建王朝沿用，影响不可不说深远。分析唐律的问题，《开皇律》不可回避。

作为隋代皇室的亲戚，唐高祖李渊目睹了科条简要、刑罚宽大、实施良好的《开皇律》加速了社会财富的积累与发展，同时也见证了隋末严刑峻法最终加速隋朝灭亡的教训，因此早在夺取天下之时，李渊就打出了“宽大法令”、废除苛法的旗号。唐朝开国后，李渊召集刘文静等人参照《开皇律》创制了53条新格，是为唐代立法开端。随后，又由裴寂等人参考《开皇律》制定成《武德律》，共500条，计12篇，体量与《开皇律》大致相同。编订《武德律》时还汇编了武德令格式。《武德律》虽然对《开皇律》有所损益，但基本没有太大发展。唐太宗李世民即位后，命房玄龄、长孙无忌等多次讨论，在贞观十一年（638年）完成《贞观律》。它改变了《武德律》“一准开皇之旧”的面貌，在继承“宽刑”的基础上确立了自己独立的风格体系。《贞观律》大大减少了旧律中重刑条款的数量，并从成文法典的意义上确立了五刑、十恶、八议等基本原则和制度，是唐律的奠基之作。经过30多年的恢复和发展，唐代到高宗时期进入繁荣期。永徽二年（651年），高宗李治命长孙无忌以《贞观律》为蓝本，修订并颁布了12篇、502条的《永徽律》。稍后，鉴于当时中央和地方在审判中对法律条文理解不一，李治又觉得条文并未“定疏”，缺乏必要的立法解释，于是又下令对《永徽律》逐条逐句进行统一而详细的解释，以阐明《永徽律》的立法原则与精神实质。这些类似于司法解释的“律疏”附于律文之下，与律文具有同等法律效力。此即《永徽律疏》，于永徽四年（653年）正式颁行，后世称之为《唐律疏议》。

《唐律疏议》采用“疏议”而不是“疏义”，“律”后有“疏”，可以说明立法者在编纂此书时并不限于具体的律文，而是经过讨论与说明的（即“议”）。既是经过议论，就不可避免在文本中阐释了立法者的原意。由于唐律及之前的隋律都与北朝律法一脉相承，在深受儒家影响的思想背景之下，立法中注重儒家传统理想的“德主刑辅”也就不难理解。但法律毕竟是道德的底线而不是标杆，刑法是整个法律体系最低的保障，古代中国又长期存在“刑法为主，诸法合体”、“以刑统民”的法制文化，这在很大程度上将带来法典与现实脱节的问题。对此笔者将在下一部分予以分析。

二、唐律的理想化色彩浅析

在前一部分笔者已对法律的“底线”特征展开过论述，那么从《唐律疏议》文本看来，其理想性与脱节主要表现在以下几方面：一则“德主刑辅”思想直接或间接产生了一系列因违反儒家伦理而被定罪的律文，二则一些处理案件的方法明显与当时的生产力水平不相适应。

从汉代确立儒家思想正统地位、“春秋决狱”开始，到北朝诸律、隋代诸律的传承发展，儒家的“德主刑辅”思想到了唐代自然成为立法的一大指导。“德主刑辅”强调刑与德的互补关系，注重用德礼教化百姓而不是一切以刑法判决。唐太宗认为，德与刑，礼与法，就像晨与昏，春与秋一样不可分割，因此，刑是实行德与礼的必要手段，即所谓“刑罚不可弛于国，笞捶不得废于家”。对于违背教化或者礼制的，就要用法坚决予以惩处。这种规范融合了几代以来的统治经验，与两汉的“春秋决狱”相比将礼与刑做出了更好协调，还在一定程度上避免了制度混乱与“缘饰儒术，外宽内深，便于舞文”的恶果，但运用法律——甚至是最严厉的刑法来规范道德，就像现在所谓将见死不救判刑一样，其本身就是可怕的事。在《唐律疏议》中，因为违反儒家理想的伦理道德而被定罪的行为不可胜数。

我们以其中的《唐律疏议卷第十二·户婚》为例。第156条规定：“诸居父母丧，生子及兄弟别籍，徒一年。”疏议曰：“居父母丧生子，已于名例‘免所居官章中解讫，皆谓在二十七月内而妊娠生子者，及兄弟别籍、异财，各徒一年。别籍、异财不相须。其服内生子，事若未发，自首亦原。”也就是说，为满足儒家理想所和追求的“孝道”，子女在父母丧后二十七个月内不得妊娠生儿育女，违者将采取刑法中“五刑”之徒刑。这条规定前所未见，从现实角度分析也是极不人道的。据《旧唐书》载，唐代多有服孝期间生儿育女的现象，但由于惧怕刑法的惩处，则走向了另外的两个极端：一是将婴儿杀死，二则隐瞒人口，这两者在日后无疑导致了大量的税收流失。《唐律疏议》把许多对社会或他人并无妨害而仅是违反儒家道德的行为上升为犯罪，不仅扩大了刑罚的适用范围，还在实质上带来了严法，无疑造成了与现实相脱节的恶果。

由于武力强盛，唐前期征服甚广，数十年之内即东达大海，西至咸海，南抵安南，北跨大漠，建立了超過一千万平方公里的大帝国，步入中国封建社会的鼎盛时代。强大的国力与统治者开放的姿态自然伴随着中外交往的加强与都城长安的国际化。因此，《唐律疏议》中有关化外人问题的规定也就应时而生了。化外人问题即外国人在唐朝领土上违法时的法律适用间题。《唐律疏议卷第一·名例》规定：“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法。异类相犯者，以法律论。”即同一国籍的外国人在唐朝领土上发生民事或刑事纠纷的依其本国法律处理，不同国籍的外国人发生的民事或刑事纠纷则依唐律审断。至于为何如此规定，疏议曰：“化外人谓蕃夷之国，别立君长者。各有风俗，制法不同。”。由此可见，这一原则既照顾了不同国家民族之间法律习俗上的差异，又维护了本国的司法主权，是法律适用问题上的属地主义和属人主义完满结合，为中华法系的发展与完善做出了不可磨灭的贡献，是一个巨大的进步，因而历来受到学界推崇。我们在肯定该条文的同时，更需要关注一点：那就是这种规定的可行性。结合谭其骧的《中国历史地图集》第五册隋唐部分可知，唐代初期领土的确广大，但伴随着边境人口密度低、边境线过长引发的补给困难等问题，其领土伸缩很大，至唐中期以后已尽失陇西领土，以致白居易都感叹“平时安西万里疆，今日边防在凤翔”。不要说交通不便、传播手段落后的唐朝，就是在今天，除去各法学院专业研究国际私法等部门法的专家学者，普通司法工作者比起本国法律来对境外法律又理解多少呢？他们该援引哪些律文？今天看来，除新、旧唐书中的《高丽传》、《百济传》中对这两个“化外地”的法律进行了不超过百字的介绍之外，其余诸如吐蕃、回鹘、突厥、甚至更远的大食等等并无记载。加上语言不通的问题，这对于当时域外法律的普及程度无疑打上了一个问号。

因此，在今天我们盛赞《唐律疏议》的同时，其部分条文过度理想化、脱离现实的问题同样是我们不可忽视的一个部分。

三、结语

作为我国封建法典的巅峰之作、历代王朝甚至亚洲许多国家的立法楷模，集中华法系之大成的《唐律疏议》虽有理想色彩与和现实的脱节之处，但它首创的众多原则，例如至今都是我国刑法学界的指导原则的疑罪从无等等，同样是我们应对这部律文肃然起敬的原因。由于笔者见解有限，今日只得浅析至此，日后还需努力。

参考文献：

[1]（唐）长孙无忌等撰，刘俊文点校.唐律疏议[M].北京：中华书局，1983.

[2]（五代）刘昫.百衲本旧唐书[M].影印本.北京：国家图书馆出版社，2014.

[3]徐道邻.唐律通論[M].中華書局，民國三十四年，1945.

[4]陈晓枫，柳正权.中国法制史[M].湖北：武汉大学出版社，2012，12（第一版）.

[5]谭其骧主编.中国历史地图集·元明时期[M].河北：中国地图出版社，1982，10（第一版）.

[6]王立民.中国唐律研究三十年[J].法学研究，2014，36（05）：192-208.

（作者单位：武汉大学）