代表资格终止于接受辞职之时还是终止于公告之时

一、问题初步讨论

武春：省人大代表资格终止于市人大常委会接受辞职之时？还是终止于省人大常委会公告之时？我认为应终止于省人大常委会公告之时。

谢蒲定：为什么？

李翔字：作为省人大组成人员，虽然是区域选举出来，选举单位先接受辞职，但法理上仍应终止于省人大确认资格终止为止。一经选举产生，代表即有了双重身份，既是其选区的代议士，又是整个权力机关的组成人员，如果区域接受辞职即可产生效力，伤害了权力机关整体性。

谢蒲定：不同于罢免代表？

李翔宇：罢免权行使也是终止的法定事由之一，而资格终止的效力確认应该是类似的。个人观点，求教各方家。

武春：代表法第四十九条，代表有下列情形之一的，其代表资格终止：（一）地方各级人民代表大会代表迁出或者调离本行政区域的；（二）辞职被接受的；（三）未经批准两次不出席本级人民代表大会会议的；（四）被罢免的；（五）丧失中华人民共和国国籍的；（六）依照法律被剥夺政治权利的；（七）丧失行为能力的。

第五十条，县级以上的各级人民代表大会代表资格终止，由代表资格审查委员会报本级人民代表大会常委会，由本级人民代表大会常务委员会予以公告。请注意第五十条。

谢蒲定：第五十条只是说予以公告，没说生效时间。

罢免代表，不是属于选区选民和选举单位的权力么？辞职被接受，不是意味着代表资格已经终止么？代表资格终止的情形，不是第四十九条规定么？

武春：第四十九条和五十条，两条共同确定。不公告表明程序没走完。公告意味着认定。不公告表明未认定。毕竟完成第四十九条和第五十条两条规定才算走完程序。

谢蒲定：注意，法律法规的效力和人大决议决定的效力，都不产生于公告之时。公告是必须的程序，但公告不是发生效力的程序。公告似乎与发生效力不能画等号。

张天科：未必！

李翔字：这确实值得深入探讨，第四十九条和第五十条，体现了选区和整体权力机关的权力边界。从目前立法的原意看，应该原选举单位有权，行使罢免权和接受辞职的主体都是原选区，就是符合第四十九条就生效。但从原理上看，权力机关本身对其成员应该具有一定约束权才能体现国家立法机构之整体性，这里有个悖论。求教！

武春：类似于是否有罪，只能由法院说了算。我个人认为，市人大接受辞职像检察院起诉，省人大公告像是判决。七种情况的终止，公告有认定作用。比如两次不参加人代会，公告就是认定。不公告，怎么能认可代表资格终止？

谢蒲定：似乎也有点勉强。

是否可以认为，认定属代表资格审查委员会，公告属常委会？比如法律法规，只有明确说自公告之日起生效，那才意味着这一天生效，但这不表明应该公告生效。这是两回事。就算拿法院判决来说，判决生效和判决公告也是两回事儿。况且用不同质的东西进行比较，是没有可比性的。

武春：只有公告后代表辞职程序才算走完吧。

谢蒲定：这完全同意。

是否可以这样理解：公告，只是告知公众，已经产生了这样一个结果；而这个结果的成立或者认定，在此前既成事实或者已经完成。至少在逻辑上应该如此？

七种情况，似乎有必要分别地梳理一下。

武春：但毕竟是并列呀！

于金惠：民法领域，未经公告不能对抗善意第三人。

谢蒲定：我理解是，人大代表行使的权利在一定意义上属于公权力，不能简单与民法上的私权利作比较。

袁达毅：我的理解是，应当是人大常委会接受辞职之时，而不是公告之时。接受辞职和公告接受辞职涉及的问题有很大区别：接受辞职，是批准代表个人请求的法律程序，一旦代表个人的请求得到批准，代表职务就终止了，既不享有代表的法定权利，也不必承担代表的法定义务。公告接受辞职主要有以下几层意思。

一是通知选区和选举单位选民。某代表的代表资格已经终止了，不再履行代表职务了，应当通知选民，选民有需要向代表反映的问题，可以联系其他代表，这关系到人民当家作主权力的实现问题。

二是通知选区或选举单位之外的其他选民。这涉及公民的知情权问题，某一代表不再履行代表职务了，本行政区域内的所有公民都应当享有知情权。因此，公告也是落实公民知情权的一项重要举措。

三是规范人大常委会（乡级为人民代表大会）活动。人大常委会不能作出决定就完事了，还应当告知全体公民。公民可以对人大常委会活动进行监督。

四是防止代表辞职后还以代表身份活动。对代表资格终止的其他情形来说，公告还有利于公民对其他代表的监督，也有利于代表之间的相互监督。

于金惠：那如果没有走公告程序会有什么影响呢？

武春：比如两次不参加人代会，不公告就能认为代表资格终止？

谢蒲定：代表资格的认定，应属于代表资格审查委员会，两次不参加人代会的情形，同样如此。从逻辑上看，终止代表资格的法律事实出现和终止结果的产生、终止结果认定以及终止结果的公告，是有先后次序的。没有公告程序有什么影响，可以参考袁老师的回答。

向全国人大常委会李伯钧主任求教。

李伯钧：代表资格终止应当理解为即刻自行终止，是直接的法律后果，不受公告的时间影响。

赋予县级以上人大常委会和乡镇人大的程序性的发布权，并不是赋予其对代表资格终止的决定权。如果代表资格终止的实际生效时间滞后，有的时候不利于有关机关办案，也不利于代表工作。从法理角度说，代表资格的终止，只有在常委会正式公告后才完成全部法定程序。从实际情况看，只要出现代表法第四十九条代表资格终止的七种情形之一，就是既定事实的发生，其代表资格丧失，或者说，在人大常委会或者乡镇人大的公告前，该代表应当停止执行代表职务。人大代表由原选区选民或者原选举单位接受辞职或者其职务罢免后，事实上已不是人大代表，其已不可能再执行代表职务或者做与之相关的工作、从事相关的活动，在工作层面上如果需要也是可以对其采取司法强制措施的。

这也是全国人大常委会法工委有关法律问题解释的原意。

滕修福：人大代表资格终止的程序与代表职务实际终止，的确一句话说不清。比如代表资格终止与代表资格自行终止，在立法层面就有问题，或者说法律用语不严谨。法律一边说，代表两次不出席人代会，其代表资格自行终止；一边又明确代表两次不出席人代会，要履行代表资格终止程序，到底听谁的？

张天科：这并不矛盾呀。自行终止也要经组织认定。

杨云彪：就关于代表资格终止一事的讨论让我觉得有必要好好梳理一下，供大家参考。首先，我觉得要弄明白公告的效力以及意义。

第一，凡是法律明確要公告的，公告就具有法定性，不公告就欠缺法定性这是毫无疑问的。但是如果法律没有明确规定的公告，一般只具有告知的意义。比如，全国人民代表大会主席团公告国家主席当选，我没有找到法定要求，实际上就是告知天下的含义。但是，公告的法定性，并不意味着公告能够影响内容的效力。这是两个不同的概念，后面我要分析。

第二，公告的法定性又可划分为终局效力、程序效力和宣示效力。为了说得清楚一点，这里我再做一个概念的澄清，就是公告、公布两个法律行为有的时候不作区分，有的时候作出区分。（1）所谓终局效力，就是公告程序是产生法定效力的最后一环，一锤定音。比如法律文本的公布，有的法规就规定，自公布之日起实施。不公布就实施不了。（2）所谓程序效力，就是在法定效力产生之前，走一个公告的程序，但是对告知内容的最终法定性不产生影响力。比如新修改的选举法第四十五条规定，选举委员会或者大会主席团对当选代表应该予以公布。省人大代表选出来后，上报资格审查前由市人大主席团予以公布。这种公布就完全是程序性的，代表当选是否有效还需要省人大常委会审查确认。（3）所谓宣示效力，是指法定效果已经产生，公告或者公布只是为了保障公民知情权，产生告知效力。这就是代表资格终止问题。代表法规定的七种终止情形，之前已经由选举单位或者同级人大常委会确认了，公告只是履行一个告知，保证当事人的知情权，并在特定情况下免责。再比如，根据选举法第四十六条规定，代表的当选或者无效，就是由代表资格审查委员会依法提出意见，人大常委会或者乡镇人大主席团确定，然后予以公布。2016年全国人大常委会公告辽宁省45名代表当选无效，事实上是在全国人大常委会确认其当选无效的时候就产生效力了。

第三，代表资格终止情形的分类解读。关于代表资格终止，人大行为的效力问题包括几种情况。一种是同级人大常委会的决定权。主要是未经批准两次不出席本级人民代表大会会议的，需要代表资格审查委员会确认报请同级人大常委会审查通过。这主要考虑到该事件具有较强的主观性，在人大常委会通过前，不宜认定两次未经批准不出席会议就终止资格。第二种是同级人大常委会的确认权，但是确认并不发生法定效力，效力自事件发生就产生了。这里特指丧失中华人民共和国国籍的、依照法律被剥夺政治权利的、丧失行为能力以及代表死亡。主要是因为这四种情形客观性较强，人大常委会只是确认宣布一下。人都死了，确认哪有什么法定效力，所以是自然终止，终止时间是从其死亡开始计算。还有选举法第五十五条，规定辞去代表职务被接受的，常委会组成人员、专门委员会委员自行终止，人大常委会也只是确认。第三种是选举单位的决定权与同级人大的确认权。包括辞职被接受的、被罢免的。选举单位的决定权来自于法律的规定，这种决定权一经作出，就发生特定的法律效力。选举法第五十二条和五十四条规定，代表辞职和罢免的，报上级人大常委会备案和公告。而代表法第五十条规定，县级以上人大代表资格的终止，由代表资格审查委员会报本级人民代表大会常务委员会，由本级人民代表大会常务委员会予以公告。这两部法律在这个问题上并没有冲突。选举法说的是辞职和罢免，要报上级人大常委会备案公告。至于上报备案时如何处理，那就代表法的程序了。而备案，我们都清楚，并不具有形成法定效力的权力。所以，代表资格终止，实际上是三个程序。由于时间关系，上述分析可能还嫌粗糙，供大家批判。

二、袁达毅对问题的梳理及杨云彪的“商榷”

袁达毅：代表资格终止是“公告”出来的还是“决定”出来的，这需要从法律规定和实际运作两个方面进行分析。从“公告”和“决定”的关系看，“公告”之前需要“决定”，也就是决定是否进行公告，公告什么。就代表资格终止而言，就是决定公告代表资格终止情况，而不是决定代表资格终止。从这个意义上看，这里所说的“决定”属于工作安排，与进行重大事项决策不同，不需要进行表决，因为代表法已经作了规定，也就是已经决策了，只要执行就可以了。

那么，代表资格终止是否需要通过表决决定呢？这要根据具体情形而定。代表法中规定的七种情形，有的需要通过表决决定代表资格是否终止，有的则不需通过表决决定代表资格终止。

需要通过表决决定代表资格终止的是“辞职”和“罢免”。辞职，是代表个人的法定权利。对代表辞职请求进行表决，是严肃对待代表个人辞职请求的法律程序，一旦辞职请求得到批准，代表资格就终止了，提出辞职的代表不再享有代表的法定权利，也不必承担代表的法定义务。否则，代表资格就不能终止。衡量接受或不接受的标准，是表决的票数，达到了法定票数，就是接受了。否则，就是不接受。罢免也是一样，代表职务能否被罢免，关键是看罢免投票情况，达到法定罢免票数的，被罢免的代表丧失代表职务，代表资格终止，否则，不能终止。

代表法规定的其他五种情形，不需要通过表决决定代表资格终止。从法律规定看，有的属于自行终止，有的虽然法律上没有规定是自行终止，但明显具有自行终止性质。下面，对五种情形作进一步的分析。

一是“地方各级人民代表大会代表迁出或者调离本行政区域的”。代表迁出或调离本行政区域，是由代表个人行为或者组织行为造成的，不管是组织行为还是个人行为，只要离开了本行政区域，按选举法第五十六条规定，“其代表资格自行终止”。既然是自行终止，就不需要人大常委会（或乡级人民代表大会）通过表决决定其代表资格终止。

二是“未经批准两次不出席本级人民代表大会会议的”。未经批准不参加会议是代表个人行为，这种个人行为具有漠视选民、藐视国家权力机关和不履行代表权利义务的性质。当代表第一次出现这种行为时，可以提醒和教育，给予代表提高认识和改正错误行为的机会。当再次发生这种行为时，说明其已不再适合担任代表职务。这种终止情形是由代表个人的行为造成的，代表法规定其代表资格终止，也具有“自行终止”性质，也不需要通过表决决定其代表资格终止。

三是“丧失中华人民共和国国籍的”。选择在哪个国家生活，当哪个国家的公民，是自然人或者公民的权利。目前，除少数国家外，大多数国家的公民有这样的权利。《中华人民共和国国籍法》第三条规定，我国不承认中国公民具有双重国籍。中国公民申请加入外国国籍，这是作为中国公民享有的选择权，如果申请获得外国的批准，根据《中华人民共和国国籍法》规定，就丧失了中国国籍。人大代表一旦丧失中国国籍，也就丧失了中华人民共和国公民资格，丧失了选举权利（选举权和被选举权），丧失了担任公职的权利，在这种情况下，其代表资格也就自行终止了，根本不需要通过表决来决定其代表资格终止。

四是“依照法律被剥夺政治权利的”。剥夺政治权利是人民法院对代表所犯罪行的一种刑罚。根据刑法第五十四条规定，剥夺政治权利是剥夺选举权和被选举权；言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；担任国家机关职务的权利；担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。人大代表职务属于国家机关职务，代表被剥夺政治权利，也就剥夺了担任代表职务的权利，代表资格自行终止。

五是“丧失行为能力的”。行为能力，是指公民履行法定权利义务的能力。人民代表大会是人民行使国家权力的组织和制度平台，人大代表受人民委托，代表人民行使国家权力。具有行为能力，是担任代表职务的起码要求。丧失了行为能力，也就丧失了接受人民委托、履行代表权利义务的能力。因此，其代表资格也应当自行终止。

对于这五种情形，不管是否公告，代表资格在法理和制度上已经终止了。

大作（指杨云彪的论述）的核心观点是：“代表资格终止是人大常委会或乡镇人代会公告出来的，不是人大常委会或乡镇人代会决定出来的，公告代表资格终止不是决定代表资格终止。”从上文的分析看，这一观点有合理成分，也有不足之处，需进一步斟酌。

那么，为什么要公告呢？公告的作用又是什么呢？这是需要回答的问题。笔者认为主要有以下几个方面。

一是通知选区和选举单位选民。某一代表的代表资格已经终止了，不能履行代表职务了，应当通知选民，选民有需要向代表反映的问题，可以联系其他代表，这关系到人民当家作主权力的实现问题。

二是通知选区或选举单位之外的其他选民。这涉及公民的知情权问题，某一代表不再履行代表职务了，本行政区域内的所有公民都应当享有知情权。因此，公告也是落实公民知情权的一项重要举措。

三是规范人大常委会和乡级人民代表大会的活动和工作。乡级人民代表大会代表资格终止的，乡级人民代表大会应当公告；县级以上各级人大代表资格终止的，各该级人大常委会应当公告。对于辞职请求获得通过的县乡两级代表来说，县级人大常委会和乡级人民代表大会不能当场公布表决结果就完事，还应当公告本行政区域内的所有公民。对于被罢免的县乡人大代表来说，县级人大常委会和乡级人民代表大会不能在选区公布表决结果就完事，还要公告本行政区域内的其他公民。县级以上各级人大代表辞职获得批准和被罢免的，选举单位的人大常委会除了当场公布表决结果外，还应当报上一级人大常委会备案和公告。

四是防止代表职务终止后还以代表身份活动。

五是公告代表资格终止情况及终止原因，有利于公民对代表进行监督，也有利于代表之间的相互监督。

当然，在代表资格终止问题上，法律也有不完善的地方。

一是没有规定公告的时限。在实际运作中，代表资格被罢免和辞职被接受的，一般都能当场公布表决结果。而何时公告，法律没有规定。对于间接选举产生的人大代表，由于要报上一级人大常委会备案并由上一级人大常委会公告，何时公告，随意性较大。而对于自行终止的五种情形，有的存在公告不及时的情况。

二是对于未经批准两次不参加会议的代表，没有规定公告其代表资格终止的时间。从理论上讲，应当在第二次不参加的人民代表大会会议结束后公告，但到目前为止，本人还没有发现有这样的公告。当然，也没有见到会前公告。再说，会前也很难公告，因为会前无法确定谁不参加会议。如果到下一次人民代表大会会议之前再公告，显然错过了恰当的时机，不利于公民及时了解情况。

三是没有规定相关单位的职责及履行职责的程序。对于某些代表资格自行终止情形，需要相关单位及时报告或通知人大常委会（或乡级人民代表大会），法律对相关主体的报告责任和报告程序没有作出规定。例如，被依法剥夺政治权利的和因工作需要调离本行政区域的，法院和组织部门应当报告或通知人大常委会（或乡级人民代表大会）。实际工作中，虽然不乏联系和沟通的渠道，问题也能够得到解决，但毕竟不是法定程序，刚性约束不强。

这里需要特别说明的是，对代表资格审查委员会进行的代表资格审查，不能一概而论。在人民代表大会会议举行前的预备会议上，代表资格审查委员会的审查报告是程序性的，报告的内容是代表人数是否有变动，如果有变动，就要根据代表法第四十八条和第四十九条的规定，报告暂时停止执行代表职务和代表资格终止的情况。在选举结束后，代表资格审查委员会对代表资格的审查，不完全是程序性审查，有的属于实质性审查。例如，1988年1月，“宁夏选举全国人代会代表时，有5名候选人得票不足半数，大会便按照选举法第三十八條第四款规定，再次举行了选举，从获得1/3以上选票的人选中，按得票多的确定5人当选。”结果上报全国人大后，第六届全国人大常委会代表资格审查委员会认为选举不符合法律规定，向全国人大常务委员会提出报告，全国人大常委会根据代表资格审查委员会提出的报告宣布当选无效。

杨云彪：已拜读袁达毅老师大作，但是您文章的第一段，也就是文章的大前提，有以下几个方面我不敢苟同。

第一，公告之前是否需要决定？不一定。如果代表属于自然死亡的，就不需要决定。代表资格审查委员会报告常委会，由常委会公告即可。

第二，所谓决定，无论是法律规定还是在目前实际运行中，基本就是两种情况，一是下级人大常委会决定辞职；二是下级人大决定罢免。同级人大对于代表资格审查，要么是就下级人大的决定提请常委会确认，要么就是对法定情形，直接提请同级人大常委会确认，不存在同级人大决定公告问题。

第三，所谓人事决定，不存在工作安排问题。人大任何决定都是具有法律效力的行为。与重大事项决定权的区别，并不说明这个决定就是工作安排。组织法规定的接受辞职决定，监督法规定的撤职决定，都是对相对人具有法律效力的。人事任免权和重大事项决定权是人大的四权之一，是有道理的。

三、对问题的进—步讨论

滕修福：决定是发布公告的前提。

笔者认为，代表资格终止，人大常委会不仅仅是“公告”而已，应有对代表资格终止的真实性进行审查和合法性进行确认之必要。

代表资格终止，代表资格审查委员会先要履行审查之职。就拿“未经批准两次不出席本级人民代表大会会议的”代表资格终止情形来说，是否真的未经批准两次没有出席人代会，代表资格审查委员会要收集人代会出席记录等能够确认某代表两次未经批准缺席人代会的证据材料，在此基礎上形成代表资格审查书面报告，依法报告人大常委会。由此，人大常委会就应行使确认之权。还拿“未经批准两次不出席本级人民代表大会会议的”代表资格终止情形来说，是否终止其代表资格，还不是代表资格审查委员会说了算，而是由人大常委会说了算。这就要通过人大常委会会议来听取代表资格审查委员会的报告，对“未经批准两次不出席本级人民代表大会会议的”真实性进行审查，并对是否符合代表资格终止情形的合法性进行确认。如果认为代表资格终止只是僵化走“程序”发个“公告”而已，那人大不就真成了“橡皮图章”？

代表资格终止，法律虽然只明确人大常委会的“公告权”，没有明确其“决定权”，并不意味着人大常委会无须决定。只有在人大常委会会议上作出决定后，人大常委会方能发布公告，这才符合人大集体行使职权的议事原则。因此，会议决定是人大常委会发布代表资格终止公告的必经程序和必要前提，认为“法律也没有赋予人大常委会有决定终止人大代表资格的职权”的说法是站不住脚的。

杨云彪：对于同级人大常委会代表资格审查委员会提请人大常委会确认下级人大常委会决定，没有再规定决定，是可以理解的。那么为什么同级人大常委会代表资格审查委员会就另外五种情形可以直接提请常委会确认而不进行决定？首先，我认为，人大常委会当然可以决定，然后公告。对此我同意滕修福老师的观点。但是，我所不能同意的是，人大是否一定要做决定才能表示集体意志，然后才能公告？第一，代表大会选举出国家工作人员，没有决定就公告了。第二，人大常委会人事任免，目前只有对政府部门属于决定任免，其他都是任免，也没有作出决定。包括全国人大也是如此。第三，集体意志的行为，比如通过一项法案或者一项议事规则，只需进行公布或者公告，并不一定要作决定。当然，实然和应然是有差异的，在应然的意义上，尽可以讨论。

袁达毅：其实，我们表达的是一样的：代表死亡了，需要公告。从工作上讲，就是“决定”发个公告。这不需要人大常委会举行会议采用表决的方式作决定。

滕修福：赞同袁达毅的观点。“决定”不是非要作出书面决定或举手表决，而是需要由人大常委会来集体认可，诸如确认、通过、公告等的事项，都是集体决定的。这个决定是广义的，而不是狭义的。也就是说，这是法理性论辩，而不是机械性狡辩。

倪玲芳：代表资格终止，由资格审查委员会报常务委员会，由常务委员会予以公告。在实际工作中，常务委员会会对报告进行确认，表决确认，然后公告。至于实质审查还是形式审查，目前应该说是两者兼有。对于前置的是否需要采取去职的措施，2016年3号文件有原则性规定。

杨云彪：应该说，我们的讨论都是在对法律文本进行解释，区别在于一则是寻找逻辑自洽的解释，即如法官释法和其他法律工作者，若是要适用法律，就需认定文本的逻辑自洽是自明的，技术上的穷尽是必须的，这也是普通法的精神，是科学精神，不是狡辩。对法律文本的批评性解释，当然可以另辟蹊径，建立另一套范式和话语体系，就像说此决定非彼决定一样，但是对于法律适用就没意义了。应该鼓励在同一个范式下的批判和对话，发现法律文本逻辑上的抵牾，从而在法律适用上提出另外一种路径，乃至于寻求立法改善。

袁达毅：看来，对人大制度中相关概念的理解，有必要从学理、法理、日常工作和社会生活等方面进行梳理，这对于法律制度的完善和实施，推动人大制度的发展，是非常有价值的。

（王华宁 整理）