有罪或无罪的法律拟制

杨柳青



有罪或无罪的法律拟制

杨柳青

法律拟制是指为衡平秩序与自由而把事实A和事实B的法律后果等同的法律规定。所谓法律上的绝对推定实为法律拟制。法律拟制的法律效力是否受反证考验，不能一概而论。无罪的法律拟制要求在判决疑难案件时，若控方未依法举出足够证据证明被告有罪，须毫无例外地在法律上把被告视同无罪并宣告其无罪。无罪的法律拟制只对少数疑难案件判决时起作用。无罪的法律拟制是由无罪假定原则派生的。滥用“无罪推定”概念，困扰刑诉，不利于依法保障被害人和被追诉人的人权。

法律拟制；无罪推定；无罪假定；有罪推定

一、法律拟制

（一）法律拟制和假定、推定、确认的关系

法律拟制是指为衡平秩序与自由，把不同事实的法律后果等同的法律规定。这种等同的法律后果，与对事实A和事实B的证明程度未必相关。法律拟制是立法者偏重于某种法律价值而确立的在适用它时毫无例外的规则。在司法实践中，它解决的是不同的法律事实的法律后果是否等同的问题，而不是两个完全相反的法律事实命题的真假概率问题。用法律拟制解决问题，表面上似乎是“确认”事实，实质上是直接“确认”法律后果。在适用法律时，这种“确认”不依赖对完全相反的事实命题的推定。也可以理解为法律拟制是迂回解决事实认定难题。如检方未举证证明到使法官确信被告有罪的程度，虽然法院不能因此宣告被告实际未犯罪（“被告实际未犯罪”这一命题难以证明），但是“检方未举证证明到使法官确信被告有罪的程度”这一命题容易证明，因此，可以法律拟制来迂回解决被告的罪责问题。立法中的法律拟制直接解决的是法律后果问题。

假定、推定、确认首先解决的是事实命题的真假概率问题，然后才是法律后果问题。假定、推定、确认的正确作出，对命题真的概率要求是：假定，可以低于推定；确认，必须高于推定。假定在立法、执法和司法中都会用到，但只有体现为立法成果的法律文件中的假定，及其在执法和司法中的适用才有法律效力。法律适用中的其他假定本身没有法律效力（并非无价值），而法律拟制都有法律效力（除非法律失效）。

裴苍龄认为，“推定是一种选择，而法律拟制所体现的只是法律上的要求，并不存在选择问题。”①中外法学中都有把推定混同于法律拟制的情况。法学中所谓法律上的绝对推定实为法律拟制。所谓绝对推定的绝对性，仅是法律上不接受反证“考验”的要求。真推定只能是相对的，要受反证“考验”，不具有绝对性。很多学者把法律中“视为”或“不视为”“以什么论”或“不以什么论”之类规定当做法律上的推定，但整体而言，这些规定中的条件一出现，就可产生不可推翻的判定，并不接受反证“考验”，因而不是法律上的推定，而是法律拟制。②裴苍龄教授的观点虽有可商榷处，但有深刻见解。

（二）法律拟制是否受反证“考验”

裴苍龄教授认为，法律拟制不接受反证“考验”。笔者认为，只能理解为以法律拟制处理法律事务时不受当时两个完全相反的事实命题的逻辑值真假概率的影响，而不能理解成一直不受将来的情势变更的“考验”。如按照我国民法中的宣告死亡制度，一旦法院宣告死亡的判决生效，被宣告死亡的公民的财产被依法继承，就不管其是否真正死亡，依继承法获得他（她）的财产都是合法有效的。但是，一旦法院根据申请撤销对他（她）的死亡宣告，被撤销死亡宣告的人就有权请求返还财产。这样的法律拟制的法律效力是要受将来的反证“考验”的。

又如我国《刑法》第395条第1款规定：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”陈瑞华先生认为，“我国刑法和司法解释对于巨额财产来源的非法性、明知要素以及以非法占有为目的要素构建了推定规范。”③不少学者认为，该条对巨额财产来源不明罪的规定是“无罪推定原则”的例外，是相对于刑事诉讼中所谓“无罪推定”（实为“无罪假定”）而言的有罪推定。这是个值得深究的问题，它源于对无罪推定、无罪假定、有罪推定和法律拟制的关系认识不清。其实，该条规定应用于刑事诉讼，正是法律拟制，而不是推定。即使说有推定，那也是指在立法时设立法律拟制的规则是基于对推定的运用，而不是指在适用法律判决时对是否有犯罪的事实进行推定。因为对“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大”“本人不能说明其来源是合法的”这些事实要件不能仅靠推定，而必须予以证明，证明到足以确认的程度。立法者把“不能说明其来源是合法的”的两种完全相反的原因事实——有正当理由和无正当理由的法律后果等同为“差额部分以非法所得论”，这就是对有罪的法律拟制。该法律拟制的效力也要受将来的反证“考验”。假如该国家工作人员把被盗走的足以证明自己确实曾买彩票中巨奖的证据找到了或者把他（她）曾拾得巨款的证据找到了，就会改变法律拟制适用的前提条件，从而改变先前法律拟制的效力。

当然，也有法律拟制的法律效力不受将来的反证“考验”。如我国2012年修订后的《民事诉讼法》第92条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”自发出公告之日起，经过60日，可能出现两种事实状态：一是受送达人知悉该诉讼文书内容（用事实命题B表示），二是受送达人不知悉该诉讼文书内容（用事实命题-B表示）。不管出现B和-B哪种事实状态，法律后果都已被立法者设定为受送达人已知该诉讼文书的内容，即诉讼文书已送达受送达人，该诉讼文书已对受送达人有拘束力，若需后续诉讼行为，则可依法继续进行而不延误。这种完全相反的事实状态的相同法律后果，不依赖于命题B或命题-B的真假概率的大小。法律拟制在立法上是为解决证明难题，但在法律适用时，它与难以证明的事实命题的逻辑值真假概率不直接相关，而推定与待证明事实命题的逻辑值的真假概率直接相关。

二、无罪的法律拟制

在现代法治中，有罪的法律拟制多针对犯罪意图，对犯罪的客观方面少用；无罪的法律拟制多针对犯罪的客观方面。有罪的法律拟制，学界关注较多，上文以巨额财产来源不明罪为例，已论及，下文着重论述学界较少关注的无罪的法律拟制。

（一）无罪的法律拟制的内涵、效力范围

所谓真正的无罪推定原则在实践中是不存在的。“疑罪从无”原则不是真“无罪推定原则”④，也不是通称的实为“无罪假定原则”的假“无罪推定原则”，而是无罪的法律拟制。无罪的法律拟制，是指为衡平秩序与自由，法律规定把足以确认被告无罪的事实A和不足以确认被告无罪的事实B的法律后果等同于被告无罪。无罪的法律拟制要求法院在判决疑难案件时，若控方未依法举出足够证据证明被告有罪，则“被告无罪”命题（无罪假定）成立，须毫无例外地把被告在法律上视同无罪并宣告其无罪。尽管在这种情况下，凭已有证据可能足以推定而只是不足以确认其有罪，似乎推定其有罪是合情合理的，但基于刑法的谦抑精神，为防止冤罚无辜，还是应在法律后果上拟制为等同于足以确认无罪。在国家权力以保障和促进人权为依归的现代法治社会，无罪的法律拟制之所以不能称为原则，是因为它不容许相对于原则而言的例外存在。我国现行《刑事诉讼法》第195条第3项规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”这就是无罪的法律拟制。它把两种无罪判决对被告的的法律后果等同：一种是因“证据不足，不能认定被告人有罪”而作出的“证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”；另一种是按照该条第2项“依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决”作出的能确认被告无罪的无罪判决。

不能把无罪的法律拟制称为“无罪推定原则”，因为它不符合推定规则。按照我国《刑事诉讼法》第195条第3项规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”这种情况，不管根据“已经查明的事实、证据和有关的法律规定”（引自第195条），被告有罪或无罪的概率如何，都应当判决无罪。这与作出推定所依赖的命题真的概率值须大于50%而小于100 %的要求是不同的（这种数值化界分虽在实务中有些难以实行，但有助于正确理解推定与确认的关系）。经验告诉我们，就现代刑诉的一般情况而言，经过法院开庭审理的“证据不足，不能认定被告人有罪”这类案件（假设侦查、起诉、审判等权力都基本上是积极谨慎地正当行使了），大多是已有证据证明（包括因机缘巧合而成的认识陷阱，如杜培武冤案；因被害人或证人误证；因权力行使的瑕疵或意外事件而毁损、灭失证据）被告有罪的概率高于无罪的概率（否则通常不会起诉到法院，虽然实际是否犯罪的情况可能相反）。因此，在尚无新证据减损这些证据对有罪的证明力时，如果符合逻辑地推定，就应当推定被告有罪而不是无罪。按照无罪的法律拟制被宣判无罪的人，其中难免会有被放纵的真罪犯。从概率来看，我们无法确信这种无罪判决中的被告里被放纵的真罪犯少于未犯罪的无辜或者相反。但是，用法律拟制判决其无罪，比推定其有罪而作有罪决断，是更审慎、更科学、更人道、更文明的。在此意义上，“宁纵不枉”才获得正当性，从长远来看，法治社会这样做，是为保障普遍人权和高效防止犯罪的法益最大化的优选。

无罪的法律拟制仅在少数疑难案件判决时起作用，其法律效力因受对再审的法律规定的影响，可能通过再审予以推翻：在判决生效后出现新证据，使有罪证据的证明力增强到足以确认有罪。依无罪的法律拟制判决无罪后，若获得新的有罪证据，就可对被告提起刑事再审，以补无罪的法律拟制于防控犯罪之不足。毕竟在刑诉中用反证法对“被告无罪”这一命题的证明，有别于用反证法来证明数学命题，前者受获得证据的困难制约要多得多。无罪的法律拟制是否接受反证考验，取决于立法理念对社会秩序和个人自由之间的价值偏重。日本现行法不许提起对被告不利的再审。依照我国现行法，无罪的法律拟制要接受反证“考验”，可依法提起对被告不利的再审。

（二）无罪的法律拟制的确立前提、与无罪假定原则的联系

以民主、自由、人权为价值取向，以“宁纵不枉”的刑事政策为基础，无罪的法律拟制在法律中得以确立。其确立须有如下认识前提：第一，以保障和促进人权为依归的国家权力，在维护社会秩序时，虽不可能杜绝但应尽量减少为保护人权却侵犯人权的失误。第二，刑诉这种证明活动不能像自然科学研究中的证明活动那样可以长期悬而未决、反复试错，须在适当期间内了断，不然就处理不好维护社会秩序与保障个人自由的关系。第三，确实有少数疑难案件的主客观原因使某人很像犯罪但其实他并未犯罪。第四，对于真正实施犯罪的人，如果刑诉依照优良程序正当进行，其犯罪被起诉到法院的，通过庭审大多能被证明有罪而被判刑，不能被证明有罪的只是极少数。这是任何刑诉都无法克服的瑕疵。基于这四点认识，既然经过艰苦细致的刑诉仍不能充分证明被告有罪，就应判决其无罪，不能久拖不决或疑罪从轻或以重罪为由而从重从快。这时，宣判被告无罪，可能漏真罪犯于法网外；宣判被告有罪，可能误判无辜。对有罪概率高的疑难案件，如果不作“疑罪从无”的无罪判决，就不利于防止控方把案件“造”得很像被告有罪，就可能出现选劣而非选优的结果：因为错判无辜有罪，不仅无追究真罪犯之功，而且添了错罚无辜之过，不利于保障和促进普遍人权。

无罪的法律拟制是从无罪假定原则派生的，可视为“被告无罪”这一判决前假定，在判决时挣脱“被告到底是不是无罪”这一事实问题的纠缠，转为直接确认对法律后果所作的“无罪”的价值判断。无罪的法律拟制这种“确认”，主要是一种对法律后果的价值判断，主要是一种基于事实判断又超越事实判断的价值判断。实行无罪假定原则，对疑罪就应作无罪判决，根本没有所谓真“无罪推定原则”适用的空间。“无罪假定原则”要求控方承担证明被告有罪的法律责任。从“被告无罪”这一假定出发，法院开启诉讼证明过程，只要控方未用反证法高标准证明“被告无罪”的命题假，即高标准证明“被告有罪”的命题为真，“被告无罪”的命题就被证成。⑤反证法是用矛盾律来解决证明难题，结论是非此即彼。用反证法证伪或证实“被告无罪”的假定（命题）后，为防滥用追诉权侵犯人权，就须在判词中对被告作有罪或无罪的全称判断，不可凭“盖然性优势”宣告其可能有罪或可能无罪，以免很像犯罪了实际并未犯罪的人被误解、被歧视、被错罚。无罪假定原则和无罪的法律拟制相互衔接，都离不开适当的有罪推定，共同强化追诉方刑诉证明责任，以降低错判、错罚无辜的风险。

无罪假定原则适用于绝大多数刑事案件的绝大部分诉讼时空。诉讼证明的前提一旦相反，诉讼结果就迥异。刑事诉讼证明实行有罪假定原则，势必衍生出判决时的有罪推定原则，容易错判、错罚无辜，因为那样易使控方朝向证明有罪的努力造成对被告可能无罪情况的“盲点”效应。由于刑讯逼供这一封建专制司法的阴魂不散，仍折磨无辜，制造冤案，所以有罪推定似乎已恶名远扬。对刑讯逼供之害过度归因于有罪推定，以致当今人们普遍痛恨有罪推定。这种偏激态度造成了刑诉的“哈哈镜认知效应”：有罪推定像魔鬼般惹人恨，“无罪推定”如天使般逗人爱。这种认知不利于切实保障被害人人权，不利于切实依法保障被追诉人人权。其实，无论是贯彻无罪假定原则，还是运用无罪的法律拟制，都需要适度有罪推定，否则，刑事法益就无法充分保护。正确理解、制定、适用无罪的法律拟制，须纠正对有罪推定的偏见，给其应有名分，对其恰当规制。

名正言顺行乃成，循名责实大道行。滥用“无罪推定”概念，已严重困扰我国刑事诉讼。长期以来被广泛误解误用的“无罪推定”原则应尽快名至实归，不可再张冠李戴，以讹传讹。⑥不能把本是无罪假定的原则误称“无罪推定原则”，不能把无罪的法律拟制误称为无罪推定，或误称为真正的无罪推定原则。在刑事诉讼领域，根本就没有真正的无罪推定原则，也不需要这样一个原则。诉讼中真正的无罪推定，只在判决作出前起作用；在无罪判决作出时，不存在真正的无罪推定，只有无罪的确认或无罪的法律拟制。推定有罪，或推定无罪，在立案、侦查阶段用得较多（因误解太深，官方办案人员不大愿意承认搞有罪推定），这两个阶段更需被追诉人和被害人及其亲友监督，更需要公众监督，看刑诉公权力行使是否合法，是否正当，以防出现冤假错案。

三、无罪的法律拟制呼唤诉讼和谐之魂

诉讼和谐之魂，即法治和谐之魂。“法令滋彰，盗贼多有”绝非和谐法治，它缺慈俭美德这一和谐法治之魂。办案人员若无慈俭美德，即使正确理解了无罪假定原则、无罪的法律拟制，也因其贪奢暴虐，很难给加害人、被害人以法律正义。无数案例证明，要守护住诉讼和谐之魂，须珍爱、修炼慈俭美德。否则，一贪奢腐败，即使是法学家级别的政法高官，也会把刑事被害人、被追诉人的法律正义拿来交换不当私利。大道至简，刑诉中的贪奢、非法的暴力虐待是对诉讼和谐之魂的背叛，是争利妄为的复杂化折腾，要坚决反对，自觉抵制。慈俭伴柔和，要推己及人。刑诉的防犯罪、促和谐的功能发挥，离不开以柔弱胜刚强的技巧。侦查人员审讯被追诉人要善于以柔克刚，用温情感化，用语言技巧合法诱使其如实说，不能靠野蛮折磨逼迫其供认。基于严格执行良法的有罪证据不足的无罪判决，是以柔克刚的宁纵不枉。慈俭生仁爱。孔子曰“己所不欲，勿施于人。”“己欲达而达人”，党政机关的办案人员，无论是对被追诉人，还是对被害人，都应设身处地地依法给予当事人人道待遇，办案不能太急于求成，甚至以权谋私，把当事人监督视为讨厌的障碍。否则，欲速不达，适得其反，因果报应，悔之太晚。慈俭尚静美。《老子》曰“治人事天莫若啬”。“治人”不单指治（统治或管教）他人，还指人自治（自我修养）；“事天”，践行天道；“莫若啬”，首推简朴、节省——不妄动之“啬”乃静养之美。 静不下来，就容易躁动。一躁动，就容易贪奢。一贪奢，就容易侵损。损人者终损己。在错判无辜为有罪的法官中不乏贪权、贪财、贪色、贪虚名者。用对无罪的法律拟制就是静美。为人民服务，不可无静养功夫和俭朴美德！

刑诉公权力行使者要守住诉讼和谐之魂：慈俭美德，正确理解“无罪推定原则”与无罪的法律拟制，及时、准确地查处犯罪，不枉不纵地及时给被害人和被追诉人真正的公道，给公众持久和谐的信心，不辱公正执法的神圣使命。

① 裴苍龄：《新证据学论纲》，中国法制出版社2002年版，第403页。

② 裴苍龄：《新证据学论纲》，中国法制出版社2002年版，第403-404页。

③ 陈瑞华：《论刑事法中的推定》，《法学》2015年第5期。

④ 裴苍龄：《创立新证据制度的初步构想》，《中国刑事法杂志》2001年第6期。

⑤卞建林：《无罪推定》，载陈光中、[加]丹尼尔·普瑞方廷：《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》，法律出版社1998年版，第103-104页。

⑥ 杨柳青：《对“无罪推定原则”的辨析》，《西华师范大学学报》2007年第1期。

Legal Fiction of Innocence or Guilt

YANG Liu-qing

Legal fiction is a legal provision to balance freedom and order,equating lawful consequence of fact A and fact B. Essentially, what is calledabsolute legal presumption is a legal fiction. Whether the legal effect of legal fiction is tested by the evidence can not be generalized. Legal fiction of innocence demands pronouncing a judgement of innocence without exception if proofs of guilt are not enough. Coming from principle of presumption of innocence, legal fiction of innocence is only suitable to those very difficult cases at trail. The abuse of the concept of “presumption of innocence” disturbs criminal prosecution, which is not conducive to protecting the human rights of the victims and the accused.

legal fiction; presumption of innocence; innocent until proven guilty; presumption of guilt

D914.1

A

1672-1020(2018)05-0051-05

四川省犯罪防控研究中心立项资助的项目“被害方监督立案侦查问题研究”（FZFK12-13）和西华师范大学“校基本科研业务费”资助国家级一般培育项目“被害人刑诉困境研究”（14C006）的成果。

2018-08-12

杨柳青（1968-），男，四川南江人，汉族，西华师范大学法学院副教授、西华师范大学法学研究所研究员、 四川省犯罪防控研究中心研究员，主要研究刑事诉讼法学、民事诉讼法学、陶渊明诗学、先秦思想，四川 南充，637002。

[责任编辑：尹瑾]