政府购买公共服务的政府监管研究

邢鸿飞 顾 菁

一、政府购买公共服务的概念述评

学者们基于不同角度，对政府购买公共服务的概念提出了不同看法。有学者主张，政府购买公共服务，是指政府将原来直接提供的公共服务事项，通过直接拨款或公开招标方式，交给有资质的社会服务机构来完成，最后根据择定者或者中标者所提供的公共服务的数量和质量来支付服务费用。①王浦劬、[美]莱斯特.M.萨拉蒙等：《政府向社会组织购买公共服务研究：中国与全球经济分析》，北京大学出版社2010年版，第1-2页。该观点通过事实数据或现象的收集与实证性的分析研究，在人们面前具体清楚地展现政府购买公共服务是什么样的事物或现象。有学者认为，政府购买公共服务是指政府将原来由其直接举办的、为社会发展和人民生活提供服务的事项交给有资质的社会组织来完成，并根据社会组织提供的数量和质量，按照一定的标准进行评估后支付服务费用，这是一种“政府承担、定项委托、合同管理、评价兑现”的新型政府提供公共服务方式。②焦述英：《关于政府购买公共服务的探讨》，《行政与法》2010年第5期。该观点从政府购买公共服务的原因、目标角度阐述其核心内容。还有学者认为，政府购买公共服务是指根据预先订立的合同，由政府财政提供资金并由政府向服务提供者购买其提供的商品、服务或公共设施，以满足使用者服务需求的一种制度安排和实施机制。③彭浩：《借鉴发达国家经验推进政府购买公共服务》，《财政研究》2010年第7期。该观点从政府购买公共服务的本质属性为内容说明了什么是政府购买公共服务。

上述观点对政府购买公共服务的内涵表达各有优势，但鉴于政府购买公共服务是一种实践性很强的新模式，对其界定既要经得起理论推敲，又要经得起实践检验。经过分析研究，政府购买公共服务是一种新型公共服务供给模式。因传统的政府全局、全能地提供社会公众所需的公共服务模式已不能满足社会公众需求和不能适应社会发展，为了有效利用有限资源，保证公共服务的供给质量和效率，由更专业的组织做其专业内的事，政府将原本应由自己提供的公共服务，通过公平竞争选定有资质的营利性组织、非营利性组织、自然人等第三方作为承接主体，与其签订合同，将公共服务的供给交由签约的第三方实施，政府负责监督合同履行，并以财政资金支付报酬。

二、政府购买公共服务的政府监管责任的基本属性

西方盛传授权原理，据此认为政府与服务提供商签订的政府购买公共服务合同是授权的产物，通过签订合同，将部分政府职能转移到服务提供商身上，进而构建了公私混合的体系。①[以色列]Daphne Barak-Erez：《民营化时代的政府行为》，胡敏洁译，载《行政法论丛》第13卷，法律出版社2010年版，第429-450页。根据上述背景下的政府将职权授予承接主体的授权理论，实质意义上被授权组织是政府职权的延伸，当被授权组织行使被授予的职权时，其法律地位等同于政府机关。这种制度设计不太契合我国实践，我国行政职权的授予必须采用法律、法规的授权模式，基于公务特许合同不能引发授权后果，只能产生委托效力。

根据我国宪法法律体系，政府职责在于管理公共事务，维护公共利益，政府购买公共服务正是政府履行职责的具体体现。虽然国家法律、政策积极提倡、鼓励社会力量参与公共服务的供给，这只是政府用以合理配置资源、转变政府职能的手段，仅仅意味着通过公共服务供给主体的改变，政府由直接提供者变为间接提供者，但政府责任并未转移，政府权力也未放弃。政府不可能也不应该退出公共服务供给领域，其仍然是公共服务的法定供给主体，只不过是基于简政放权的改革理念和制度安排，通过购买公共服务的方式，最大限度地提升政府管理能力和水平，实现行政绩效的最大化。

伴随着简政放权的落实，越来越多的社会组织开始承担原来由政府承担的行政任务。“当政府深深地卷入私人行为，尽管这些行为具有私行为的现象，但从本质上来看仍然可以被视为政府行为”。②[英]彼得·莱兰、戈登·安东尼：《英国行政法教科书》，杨伟东译，北京大学出版社2007年版，第551-569页。公共服务事关公共目的和多数公民的权益，理应由国家公共职能予以保障。但政府出于简政放权的要求，采用购买公共服务的方式寻找合作伙伴，由原来的划桨人变换成掌舵人，政府不再是公共服务的直接提供者，而转由第三方平台为广大民众直接提供公共服务。这一转变从表面上看，政府似乎退出了公共服务的直接供给领域，广大民众也不再依赖政府而是依赖服务提供商提供公共服务。但本质上讲，民众所依赖的是公共服务而不是服务提供商。此项公共服务的供给主体虽由政府转为服务提供商，公共服务的供给作为一项政府职能的本质属性并未发生变化，此项改革改变的仅仅是政府在其间的外在角色，其内在职责并无减损，其法定监管责任更不容推卸。

在政府购买公共服务过程中，积极引入市场竞争机制，政府通过合同约定，尽可能以最低成本将公共服务供给交由承接主体完成。承接主体可能出于利益最大化的商业目的，亦或由于情势变更，无法提供满足社会公众需要质量的公共服务，从而导致社会公共权益受损。为维护和保障公共利益，政府对交由第三方平台承接的公共服务供给事项非但不能放手不管，还得加大对服务提供商依约供给行为的监督与控制，实行强有力的政府监管。一旦出现服务提供商履约不能或怠于履约时，政府将立即行使单方解约权，及时更换服务提供主体，并对已经产生的不利后果施以挽救措施，保障公共服务的供给，实现公共利益。可见，政府对公共服务供给的第三方履行义务的监管，应贯穿其义务履行的全过程、全方位，政府绝不能因所谓的“义务转嫁”而高枕无忧。

综上所述，公共服务的供给仍是政府的职责，并不因为供给主体的变化而发生实质性改变。在符合法律规定的条件下，由政府和承接主体缔结契约，将公共服务供给义务交由第三方平台承接，再由服务提供商依照法定程序向民众提供服务。但由于公共服务供给是法律赋予政府的法定职责，此项义务交由承接主体具体实施的终极效力仍然归属于政府，政府对公共服务供给所承担的是兜底责任和最终责任，不得用任何理由、任何借口予以推诿。为了有效防止公共服务供给不到位等情形的发生，政府有必要对服务提供商的公共服务过程依法予以监管、控制，以防民众权益受损，或者在民众权益遭受侵害时立即采取措施，防止损害扩大，最大限度地维护公共利益。因此，政府购买公共服务作为一种新型政府治理模式，要实现其内在价值，发挥高效、低成本的作用，完善监管机制非常重要。

三、我国政府购买公共服务的政府监管的制度缺失

（一）法律制度层面：监管依据不足

根据《中华人民共和国政府采购法》第2条第二款的规定，政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。基于此，政府购买公共服务是政府采购中以服务为购买对象的一种采购方式，当然可以适用《政府采购法》。但由于政府购买公共服务有着不同于一般政府采购的特殊性，特别是对其实施的政府监管跟一般政府采购监管相比更具复杂性，因此，政府购买公共服务除适用《政府采购法》外，还应有其他特别法依据。

我国有关政府购买公共服务的立法实践已经启动，各级、各地政府及其工作部门纷纷出台了相关政策性、规范性文件，但其法律位阶普遍不高，法律规范的表现形式也不够完备。根据2013年《国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见》（国办发〔2013〕96号)的部署，财政部、民政部和工商总局于2014年12月15日联合发布了《政府购买服务管理办法（暂行）》（财综[2014]96号），接着，2016年11月30日财政部和中央编办又联合发布了《关于做好事业单位政府购买服务改革工作的意见》（财综[2016]53号），上述文件虽然是《政府采购法》之外效力等级较高的法律规范，特别是2014年的《政府购买服务管理办法（暂行）》以三部门联合制定发布规章的形式，在明确政府购买服务应遵循的基本原则的基础上，围绕购买主体和承接主体、购买内容及指导目录、购买方式及程序、预算及财务管理、绩效和监督管理等内容作了较为详尽的规定，特别是针对监督管理有了很多具体的举措。以上法律规范可以视为相对权威的部门发布的相对完整的规范性文件，这一状况比以前即便大有长进，但还远远不够，存在很大的立法缺口。

（二）制度实践层面：监管力度不够

1.监管机构不完善。根据法律法规及规范性文件，我国政府购买公共服务监管机构可以分为三类：第一类，各级人大和各级政府的财政部门。宪法法律赋予人大审查和批准预算的职权，由于人大对购买项目预算的监督相对抽象，因此，各级财政部门依据《政府采购法》第13条规定具体承担审核批准预算的职责，依法对政府购买公共服务进行监督管理。第二类，购买主体。政府作为购买合同一方当事人，既要依照约定履行合同，又要依据《政府采购法》第11条和《政府购买服务管理办法（暂行）》（财综[2014]96号）第22条的规定监督管理承接主体。第三类，相关政府部门和社会组织。按照《国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见》（国办发〔2013〕96号)的要求，我国应建立“政府统一领导，财政部门牵头，民政、工商以及行业主管部门协同，社会参与”的监督管理模式。以上监管机构设置模式，虽然可以在短期内解决地方政府对公共服务供给监管的问题，但是基于全国视角，政府购买公共服务监管机构的设置面临整体不足：一是没有全国性的政府购买公共服务监管机构。行政系统中，监管机构设置多样化，财政、工商及行业主管部门分管各职，虽赋予财政部门牵头之名，但是，由于级别问题，无法进行有效协调。不仅不能对政府购买公共服务进行总体规划，无法形成规模效应，不能达到压低购买成本、提高购买效率的目标，而且给分配监管工作和培训监管人员带来困扰。二是部门信息不对称，容易造成公共服务购买的重复或空白。比如某项服务，省一级购买一次，市（县、区）也可能再次购买，容易造成资源的浪费；反之，会出现省、市（县、区）都没有购买某种公共服务的现象。

2.监管过程不连续。以上海某区民政局向某老年协会购买养老服务为例。项目执行前，该区民政局进行调查，核实该老年协会是否与所述情况相符；项目执行过程中，受老年协会邀请，再次进行养老服务供给的实地监管。在养老服务供给过程中，民政局对老年协会的监管仅进行初步的事前监管和服务供给中的临时性监管。尽管民政局另行委托社会组织对老年协会服务供给进行监管，因为费用问题，受托的社会组织并没有全程连续监管，仅选定第一季度和第三季度走访调查。从原则上讲，政府应当全程监管承接主体服务供给的整个过程，即事前、事中、事后的连续监管。对照监管的连续性、持续性要求，不管是民政局还是民政局委托的独立评估机构，对于承接主体公共服务供给的监督管理都是不够的。以上虽然是基于个别地区和个别单位的个案考察，但这一现象在全国范围具有一定普遍性，应该引起高度重视。

3.监管标准不统一。按照《政府采购法》的规定，政府购买公共服务有多种购买方式，其中，公开招标适用范围最广，政府通常选定提供“价低质优”的竞标者作为承接主体。在公共服务的供给阶段，由于信息不对称，承接主体出于对商业利益最大化的追求，极有可能提供表面符合合同约定、实质侵害公共利益的服务。因此，政府应当对公共服务的供给进行有效监督。有效监督，就是指穷尽列举承接主体提供公共服务过程中应达到的阶段标准，按照标准查验公共服务的供给，减少承接主体侵害公共利益的可能。但是对各种类型合同的相应标准都穷尽列举难度极大，而且公共服务的阶段衡量标准因为类别的不同存在差异。如垃圾清扫服务的供给，重点在于效率，在合同中可以约定某时完成某些地区的清扫工作；养老服务、精神卫生服务的供给，质量是关键，而质量是很难确定具体衡量标准的。在签订类似养老服务、精神卫生服务供给合同时，政府一方无法穷尽列举各评估时段服务需要达到的质量标准。此外，这种做法也不符合“高效益、低成本”的原则，该主张并未得到广泛支持。承接主体出于对利益的追逐本性，很可能在监管空隙迟延提供或者不提供符合标准的服务，社会公众的利益难以得到保障。

4.监管人员不落实。随着政府将公共服务的供给通过合同转交给承接主体，政府机构开始精简，但简单化的政府减员可能导致监管人员不落实，监管职能流于形式，这也是导致监管缺位的因素。正如一个公共部门的管理者所说：“我们部门只有12个工作人员却要管理500多个供应商。在时间和精力有限的条件下，我们只能关注那些非常有必要的工作，对于监督所花费的时间和精力则较少。”①David M.Van Slyke.The Mythology of Privatization in Contracting for Social Services.Public Administration Review，2003.通常认为，政府购买公共服务首先由政府确立一个服务标准，凡是满足资质要求的主体都可以平等地参与其中，形成有效的竞争机制，最终以最合适的价格获得尽可能高质量的服务。但是，首先社会公众的需求具有多样化，倘若缺少民意表达的途径，政府制定的标准如何适应社会需求？这一问题必须在广泛充分的调查研究基础上才能有效解决，这是一项相当繁重的工作。其次，即使有符合条件的众多竞争者，在同等条件下，由于惯性思维和熟人效应，政府往往选择自己更为熟悉或者合作过的竞争者，这对政府监管承接主体服务供给的质量和效率是极为不利的。

四、我国政府购买公共服务的政府监管的完善途径

政府购买公共服务监管机制的完善是个复杂的系统工程，需要逐步推进。前文提到，政府购买公共服务有着不同于一般政府采购的特殊性。所以，对于政府购买公共服务的政府监管除适用《政府采购法》外，还应制定特别法，从宏观和微观角度对政府购买服务的政府监管加以规定，以统一指导政府监管。

（一）宏观角度

1.构建完善的政府监管法律体系。在法律制度层面，国家应尽快出台《政府购买公共服务法》，对主管机关、监管机构职责、具体的监管方式等予以明确。各地方政府以及职能部门应根据《政府购买公共服务法》的规定，制定实施细则，形成统一的政府购买公共服务监管法律体系，为政府监管提供法律依据。

2.设立独立的政府监管机构。设置政府购买公共服务的监管机构，应考虑职责分配和高效、经济的原则，既不能设置过滥，也不能设置偏少。设置过滥，导致监管资源浪费、监管效率低下；设置偏少，致使监管职能无以充分发挥，无力实施有效监管。政府购买公共服务的监管机构是在行政系统中设立的独立监管部门，在其职责范围内履行对公共服务供给的监督职责。为排除部门利益的干扰，应设置一个组织级别较高的监管机构协调分配其他各监管机构的监管事项，保证监管工作的有序进行。因为公共服务的供给是民生工程，只有社会公众享受到实实在在的服务时，其价值才能体现。及时供给公共服务要求政府必须做到“决策精准、执行高效、监督有力”。决策精准是指政府要根据社会公众的需求及时调整政府购买公共服务的范围、标准和数额；执行高效是指政府决策一经作出，必须立即实施，通过成熟的执行机制、完备的执行程序，实现效益效率最大化；监督有力是指在公共服务的供给过程中，发现不符合合同目的和内容的情况，要及时监督救济。要实现上述目标，相匹配的组织类型是首长负责制，其区别于强调成员平等表达、整合民意的委员会制，首长负责制意味着民主基础上的集中，行政首长有充分的决断权。

（二）微观角度

政府购买公共服务的监管，除了设置独立监管机构协调安排监督事项，购买主体、财政部门、民众的作用同样重要。

1.全过程监管公共服务的供给。对承接主体服务供给的监管，分为缔约前的监管、服务供给中的监管、履行完毕后的监管，从各个阶段对公共服务的供给进行监管，能够有效保障公共利益。

（1）缔约前的监管。监管机构应设立公共服务需求征集机制，充分发挥社会组织在民意征集方面的作用，及时发现民众的服务新需求。有条件的地方可以建立行业主管部门、企业、群众性自治组织乃至民众沟通交流的固定平台，及时收集公共服务需求的信息，结合实际，按照规定将普遍性需求纳入政府购买公共服务的指导性目录。根据购买公共服务的目录，监管机构编制预算，报财政部门审批，获得预算批准。政府及其相关部门根据公共服务的目录制定政府购买服务操作指南并向社会公开，符合资质条件的主体参与竞争，由政府会同监管机构审查竞争主体的各项资质和服务供给能力，经审查发现参与竞争的主体不符合规定条件时，就应立即让其出局。通过严格的招投标程序，综合考虑价格和服务供给能力，选择最优的承接主体。

（2）履约中的监管。监管机构应加强对公共服务供给合同的履行监管。合同监管人员的素质高低关系着政府购买公共服务的供给质量，培养有能力、高素质的合同监管人员是确保服务供给高质量的关键。政府应会同监管机构开设或者购买相关课程，培训合同监管的专业人员。具备专业知识的人员，不仅能在谈判过程中促进承接主体与政府达成一致意见，而且能在公共服务供给过程中，收集到建立规范服务及其绩效测量和评估标准的可靠信息。政府需要收集公共服务供给的监管信息，否则，信息不对称会影响政府对于承接主体服务供给的监督效果。购买主体应当会同财政部门建立全过程预算绩效管理机制，依据签订合同时确定的各阶段绩效评估标准开展绩效评估管理。财政部门、审计部门、监察部门等，要按照职能分工监督公共服务的供给，民政、工商管理以及行业主管部门应将承接政府购买服务行为纳入年检、评估、执法等监管体系。建立公共信息平台，将政府购买公共服务活动中的业务管理事项、工作流程等，移植到信息管理系统，加强各部门间的信息交流，实现实时同步的动态监管。政府应全过程监管承接主体的公共服务供给，但是，政府的人员、精力有限，无法同时对辖区内的所有公共服务供给进行全过程监管。为保证服务提供的质量，保护公共利益，政府除了通过监管机构、其他相关部门、购买主体等履行监管职责，还应发挥民众及服务对象、独立的第三方和专家的作用。民众及服务对象是公共服务供给质量好坏最直接、最真实的体验者，承接主体服务供给的质量，民众最有发言权。民众通过向政府、监管机构表达感受、体验等反馈信息，使政府能及时调整合同内容或者在公共服务供给的过程中对承接主体予以约束。民众的信息反馈已逐渐发展成为衡量公共服务供给是否符合标准的一种有效手段。同时，第三方独立的评估主体和专家对公共服务供给进行的监督、评估也是行之有效的。由第三方根据政府编制的详细评价标准进行评估，既可以节省政府资源，缓解政府的监管压力，又可以保持监管的公正性、准确性和独立性。

（3）履约后的监管。合同履行完毕，购买主体仍需对承接主体进行监督，确保其遵循诚实信用原则，对国家秘密、商业秘密、个人隐私进行有效保护。

2.公共服务供给出现质量问题的惩罚性措施。为了让承接主体提供优质公共服务，我国建立了失信惩戒和黑名单制度。对弄虚作假、冒领财政资金以及有其他违法违规行为的承接主体，应依法给予行政处罚，并将其列入政府购买服务黑名单。对于公共服务供给质量好与坏的典型事例，均通过政府购买公共服务信息平台定期披露，鼓励诚实优质的服务供给行为，将其作为典范，警示、惩罚不讲信用等瑕疵行为。根据履行情况对服务供给单位进行信用评级，采取加减分制，扣分满一定数额，加入黑名单，限制其参与此项竞争业务。对于有优良记录或无不良记录的单位，可分别采取评标加分或增加权重的方式予以优先考虑。对于公共服务供给中的违法行为，依法追究法律责任。