论对向关系中共犯的成立

●王飞跃

对向犯涉及我国刑法分则规定的众多罪名。〔1〕对向犯又称对合犯、对行犯、对应犯、对立犯等，我国学界对于何为对向犯存在争议，参见陈兴良：《论犯罪的对合关系》，《法制与社会发展》2001年第4期；周铭川：《对向犯基本问题研究》，《北京理工大学学报》（社会科学版）2012年第2期。关于对向犯涉及的罪名及其类型，参见钱叶六：《对向犯若干问题研究》，《法商研究》2011年第6期。不过笔者赞同合同诈骗罪与签订、履行合同失职被骗罪、挪用犯罪中的挪用人与使用人不属于对合犯的观点，参见周铭川：《对向犯基本问题研究》，《北京理工大学学报》（社会科学版）2012年第2期。此外，有些论著将加害受害关系误作为对向关系对待，如认为传播性病罪也属于对向行为，参见刘士心：《论刑法中的对合行为》，《国家检察官学院学报》2004年第6期。关于对向犯能否适用刑法总则关于共同犯罪的相关规定，实务界有观点认为，行贿人让受贿人产生受贿犯意，行贿人属于受贿犯罪的共犯；〔2〕参见黄连胜：《贿赂犯罪共犯与介绍贿赂罪辨析》，《中国检察官》2015年第5期；陈斌：《贿赂犯罪中第三人行为的性质认定》，《中国检察官》2015年第5期。在容留他人吸食毒品的案件中，有观点认为，相约吸毒者提供毒资、毒品、吸毒工具的行为，均可以作为容留他人吸毒犯罪中的帮助犯，〔3〕参见李勇：《容留他人吸毒罪司法疑难问题认定》，《中国检察官》2015年第5期。提供毒资、毒品、吸毒工具等便利条件的行为均应纳入“容留”的范围；〔4〕参见张宇：《认定容留他人吸毒罪应向三方面扩展》，《检察日报》2011年10月17日第3版。有的检察机关对购买淫秽物品者按照贩卖淫秽物品牟利罪的共犯起诉, 或者对购买伪造的各种证件的行为, 按照伪造、变造国家机关公文、证件罪，伪造身份证罪的共犯处理。〔5〕参见周光权、叶建勋：《论对向犯的处罚范围——以构成要件观念为中心》，《中国刑事法杂志》2009年第10期。

日本学者大多认为对向犯属于刑法分则规定的独立共犯类型，不能适用关于共同犯罪的总则性规定。〔6〕参见［日］大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第358～360页。我国台湾地区的主流观点认为：对向犯相互间不存在实行的连带性、依存性，也不从属于其他共犯的犯罪，故应各自独立构成犯罪，〔7〕参见陈朴生、洪福增：《刑法总则》，五南图书出版书店公司1982年版，第215页。“毋庸适用一般共犯之原则”。〔8〕韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第196～197页。在大陆，存在肯定说、否定说和例外说三种主张：肯定说认为，根据必要共同犯罪的具体案件情况，可以适用刑法总则关于共同犯罪的有关规定来认定每个共同犯罪人的刑事责任。〔9〕参见姜伟：《犯罪形态论》，法律出版社1994年版，第229页；谢彤：《对合犯若干问题探讨》，《国家检察官学院学报》2001年第4期；袁彬：《论对合犯的共犯问题》，《山东警察学院学报》2005年第2期。否定说认为，对向犯是单独犯罪，各行为人仅就各自行为负责，对向犯定罪量刑仅根据刑法分则的相关规定，不再适用关于共同犯罪的总则规定。〔10〕参见陈兴良：《共同犯罪论》，中国人民大学出版社2006年版，第131页；冯军、肖中华主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第411页；同前注〔1〕，周铭川文。例外说认为依据“立法者意思”，对向犯以排除适用刑法总则关于共犯处罚的规定为原则，以适用刑法总则关于共犯的规定为例外。例外说又包括区分派与统一派两大阵营，区分派主张应将对向犯区分为两面对向犯与片面对向犯，或者纵向的对合犯、横向的对合犯以及单向构罪的对合犯等不同类型。多数类型一概排除适用刑法总则关于共犯处罚的规定，个别类型例外适用刑法总则关于共犯处罚的规定。〔11〕参见同前注〔1〕，钱叶六文；孙国祥：《对合犯与共同犯罪的关系》，《人民检察》2012年第15期。统一派认为所有的对向犯仅例外适用刑法总则关于共犯处罚的规定，例外的情形包括“构成要件定型性的超越”“引发原发性犯罪故意”等。〔12〕参见杨剑波：《对向犯初论》，《甘肃政法学院学报》2007年第3期；于志刚、莫开勤、周光权：《刑法专家：对购买假证者且慢认定共犯》，《检察日报》2007 年7 月27日第3 版；同前注〔5〕，周光权、叶建勋文；汪红飞：《对向犯理论的适用：向制假者购买居民身份证的行为不应定罪》，《广西政法管理干部学院学报》2010年第6期。

本文赞同例外说中统一派阵营的主张，一般情形下，对于刑法分则已就对向犯设置相应罪刑规范或者不处罚一方参与行为的规定应当遵循。不过，对例外说中统一派阵营主张的“通常性”“定型性”等概念非常模糊的批判也确有道理，〔13〕同前注〔1〕，周铭川文。因为实务界一直存有将“例外”普遍化的趋势，似乎并未响应学界“需要以教唆犯或者帮助犯处罚的, 一定是极其罕见且对正犯的行为实施了明显的教唆行为的特例”〔14〕同前注〔5〕，周光权、叶建勋文。的倡导，因而“通常性”“定型性”何以被超越尚需进一步讨论；而且，即使在“通常性”“定型性”被超越后，还存在是否一定要适用刑法总则有关共同犯罪确定刑事责任的问题。此外，不处罚一方参与行为而超越“通常性”“定型性”时，如何限定处罚范围仍有讨论必要。

一、合意型对向关系排斥共犯关系

我国学界关于对向犯是否属于共同犯罪，有否定说、肯定说及部分肯定说三种观点，〔15〕同前注〔1〕，周铭川文。其中主流观点认为对向犯是必要的共同犯罪。〔16〕参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第168页；同前注〔1〕，钱叶六文。本文认为，典型的对向犯不应纳入共同犯罪的范围，因为对向关系是合意关系，〔17〕“合意”一词在民法、诉讼法及刑法等领域均有使用，基本含义大体一致。参见冉克平：《论私法上的合意及其判定》，《现代法学》2014年第5期；［德］沃斯•金德豪伊泽尔：《评合意和承诺的区分》，蔡桂生译，《中国刑事法杂志》2010年第4期；王新清、李蓉：《论刑事诉讼中的合意问题——以公诉案件为视野的分析》，《法学家》2003年第3期；赵旭东：《民事纠纷解决中合意形成机制的检讨与反思——以当事人视角下的合意为中心》，《法学家》2014年第1期；曹燕：《合意在劳动法中的命运》，《政法论坛》2016年第3期。而非共犯关系。

在私法上，“合意（mutual assent）”是指双方当事人的意思表示一致，体现了合同当事人的意思自治，是当事人缔约过程中对自己利益和义务的衡量和肯定。〔18〕同前注〔17〕，冉克平文。合意行为有如下共同的结构要素：一是复数的当事人；二是具备约因，即要做（或不做）什么、产生（或不产生）什么等特定目的；三是某种程度上的一致意见。〔19〕参见解民：《承诺、约定和责任》，《广东社会科学》2006年第5期。民法学研究领域，合意行为与共同行为（尤其是共同侵权行为）是泾渭分明的，如因为合意发生的合同行为由《合同法》调整，因为共同侵权罪过发生的共同侵权行为由《侵权责任法》调整。

在刑法学领域，对合意关系存在两种不正确的认识：一种认为合意关系等同于共犯关系（主流观点认为对向犯是必要共犯就基于对向关系属于共犯关系）；另一种认为合意关系是对立关系，对立性与共同性不能并存。〔20〕同前注〔1〕，周铭川文。

本文认为对向关系不属于共犯关系，理由有下：第一，即便对于刑法学界公认的行贿与受贿这一典型的对向犯，行贿人与受贿人可能对给予国家工作人员以财物抱以截然相反的态度，如索贿，这一共同犯罪情形中何以能够存在共同的故意呢？第二，在行贿方与受贿方均为复数行为人的情形下，一方面行贿方、受贿方均各自单独成立共同犯罪，另一方面行贿方的复数人与受贿方的复数人又成立共同犯罪，由此在同一个案件中出现既存在必要的共同犯罪，又存在任意的共同犯罪的情形，这无法运用共同犯罪形式分类的理论进行解释，因为按照既有的共同犯罪形式的划分，共同犯罪要么是任意的共同犯罪，要么是必要的共同犯罪。如果一个犯罪行为既属于必要的共同犯罪又属于任意的共同犯罪，从根本上动摇了必要的共同犯罪与任意的共同犯罪以“共同犯罪是否能够任意形成”进行区分的标准。〔21〕同前注〔16〕，高铭暄、马克昌主编书，第168页。第三，即便如陈兴良教授所言“必要共犯是以共犯一罪为特征的”，〔22〕同前注〔1〕，陈兴良文。如重婚罪、代替考试罪，也存在一方成立重婚罪的情形下，另一方因为不知道对方已婚的事实而不构成犯罪；代考的一方构成犯罪，而被替考的一方因为完全由父母操心而其本人并不知道被替考的事实，因而不构成犯罪。实际上也并不符合共犯一罪的特征。

大陆刑法学界关于对向犯适用刑法总则有关共同犯罪相关规定的否定论者认为，由于“对立性与共同性不可能并存。因为共同性强调各方的犯意相同、目标同一，而对立性强调各方犯意相对、目标相反”。〔23〕同前注〔1〕，周铭川文。这里所谓的对立性与共同性不可能并存、对立性强调各方犯意相对及目标相反，实际上存在误解。首先，对向犯中的对立只是一种构成结构的描述，欠缺一方的行为则对向犯无法完整地存在，并非价值层面的判断，并非指双方必然存在利益冲突或者对立目标，如重婚行为中各方均以对方实施相应行为为必要，这才是对向犯中“对立”的意旨所在，如果误解为对向犯双方必然存在对立目标或者利益冲突，则重婚就不属于对向犯了。其次，对立性与共同性是相对的，不能绝对化。在对向犯中，各方可能存在利益冲突或者对立目标，但不能以各方存在利益冲突或者对立目标为理由，否定各方的一致性——对于行为的完成。如赌博罪中，必然有输有赢，不可能各方都赢，从这一方面来说，各方存在对立目标或者利益冲突，但不能由此否认赌博不具有共同性，因为不论赌博各方，对共同完成赌博行为都是积极追求的，而这正是赌博这一对向犯中的共同性。

质言之，对向关系一方面相异于共犯关系，因为对向关系双方并未就危害结果的发生达成一致；对向关系另一方面又具有一致性（或曰共同性），因为对向关系双方对行为的发生达成一致。

我国台湾地区的众多判例均认为：“对向犯系指二个或二个以上之行为者，以彼此相互对立之意思经合致而成立之犯罪。”〔24〕同前注〔1〕，周铭川文。因而对向关系的形成重点在于“意思合致”。经过“意思合致”形成的“合意关系”，就是一方与对方通过平等的交流与沟通使得双方“彼此相互对立之意思经合致”而促成犯罪行为完成。因而，“合意关系”有如下两个特征：一是地位平等的双方或者多方各具独立的利益立场与目的；二是双方或者多方基于意思自治对行为的完成达成了认识一致。〔25〕因为篇幅与主题，本文对于合意关系的成立要件不做展开，关于合意关系的成立要件，另撰文讨论。基于该两个特征，一般情形下，对向关系阻碍共犯关系成立。

在合意型对向关系中，由于合意型对向关系中的对向行为均须由对向双方各自实施，而不能由一方代替对方实施——如果一方代替对方实施对向行为，对向结构就不复存在，不存在对向关系。从这个角度来说，合意型对向关系中的对向行为均系亲手犯。而亲手犯是排除成立间接正犯可能的。〔26〕参见刘士心：《论亲手犯》，载赵秉志主编：《刑法论丛》第11卷，法律出版社2007年，第192页；陈洪兵：《间接正犯行为媒介论》，《厦门大学法律评论》2007年第14辑 。不过刑法学界讨论亲手犯往往未考虑对向关系的角度，如关于受贿共犯的成立，往往从第三人教唆、帮助受贿人的角度。参见刘明祥：《从单一正犯视角看贿赂罪中的共同犯罪疑难问题》，《法学家》2017年第2期。所以合意型对向关系中的一方与对方，排除间接正犯的可能。此外，由于合意型对向关系中的对向行为互相依赖、互相促进，也排除成立帮助犯的可能——因为如果认为一方促进对方对向行为的实施有成立帮助犯的可能，则所有的对向关系中一方行为均于对方的对向行为有帮助，这显然有违对向犯的设立意旨，因为立法者已经预见到对向关系中这种帮助的当然存在。因而需要讨论的只剩下合意型对向关系中的一方行为人可否成立对方行为人的教唆犯的问题，这一问题可结合下列案例讨论。

【案例1】 2011年11月，某市城市建设投资公司欲将一块130亩的用地项目进行合作招商，合作项目由城市建设投资公司提供土地，开发商负责商品房建设，项目完成后合作双方就住房所有权按照一定比例进行分配。时任经营科科长的向某具体负责该招商工作，向某将此信息告知开发商曾某。曾某表示，若能增加开发商的住房分配比例，他可以从开发商那里搞点钱出来，和向某平分。事后，曾某将开发商支付的500万中的210万元送给向某。〔27〕同前注〔2〕，黄连胜文。

在案例1中，虽然“分钱”是由曾某提出，但向某接受分钱的想法是其自由意志的选择未受到曾某的任何制约。实务界之所以有人主张行贿人向受贿人提出贿赂犯意，行为人属于受贿犯罪的教唆共犯，〔28〕同前注〔2〕，黄连胜文、陈斌文。原因在于误将合意关系中的“要约”行为当作共犯关系的“教唆”行为。对象关系中的“要约”与共犯关系中的“教唆”存在如下显著区别：第一，“要约”之于合意内容的形成与“教唆”之于共同故意内容的形成中的作用不同。“要约”内容仅为合意内容的一部分，合意的内容还取决于“被要约方”的承诺，在承诺做出之前，合意的内容尚未完全形成；而“教唆”的内容就是共同故意的内容，“被教唆方”对于教唆的内容要么接受要么拒绝，而不能改变教唆的内容，如果“教唆方”与“被教唆方”就共同故意的内容进行磋商而形成最终的故意内容，则不再属于教唆，而是“教唆方”与“被教唆方”共谋了。第二，“犯意先后”在二者的成立中具有不同意义。“教唆”的成立以教唆人的犯意先于被教唆人为必要，并且以被教唆人的犯意由教唆行为产生为必要。而“要约”并不关注“犯意”的早晚，因为对向关系中的双方均具有发出“要约”的可能。在对向关系中如行贿受贿，既可能是行贿人向受贿人提出贿赂犯意，也可能是受贿人向行贿人提出贿赂犯意，还可能是受贿人与行贿人同时产生贿赂犯意。第三，“对方利益与目标”在二者的成立中具有不同意义。“教唆”的成立并不关注“对方利益与目标”，虽然“收买”“引诱”等方式的教唆行为存在给予被教唆人利益的情形，但教唆的成立与否与是否关注“对方利益与目标”无关，因为威逼、要挟等教唆方式也成立教唆，但根本不考虑被教唆人的“利益与目标”。而“要约”的成立以体现“对方利益与目标”为必要。第四，“教唆”行为以双方地位不平等为特征，“要约”行为以双方地位平等为特征。从共同犯罪故意的产生角度来说，教唆人与被教唆人的地位是不平等的，因为被教唆人产生共同犯罪故意是因为被教唆人接受了教唆人的犯罪故意。而在“要约”行为过程中，双方一致认识的产生是基于双方地位平等这一前提，因为双方一致认识的产生既可能是在一方提出“要约”后对方予以接受，也可能是一方提出“要约”后对方提出另一内容存在重大差别的“新要约”，而后“要约方”接受“新要约方”的意见而形成一致认识，也可能因为双方妥协而达成折中方案。

基于前论，得如下若干结论：案例1中曾某的行为构成受贿罪共犯的观点是不能成立的。本文开头提及的相约吸毒中提供毒资、毒品、吸毒工具的行为，不能将法律不予处罚的一般参与行为作为容留他人吸毒犯罪中的帮助犯处罚；对于因为合意而购买淫秽物品者以及购买伪造的各种证件的购买者，均不得按照贩卖淫秽物品牟利罪的共犯或者伪造、变造国家机关公文、证件罪，伪造身份证罪的共犯处罚。学界关于“引发原发性犯罪故意”的主张，也有问题。如果仅仅因为询问制造枪支的行为人是否有高价售卖枪支的意愿，使得制造枪支的行为人产生逃避海关监管售卖枪支的意欲这一“原发性犯罪故意”，而将枪支购买人评价为走私武器弹药罪的教唆犯，显然未充分注意对向关系中的“要约”与“教唆”的区别。

二、屈从型对向关系有限成立共犯关系

大陆刑法学界关于对向犯适用刑法总则关于共同犯罪相关规定的例外说中的统一派阵营，往往从是否危害第三方利益、是否具有期待可能性等价值判断的角度来讨论 “通常性”“定型性”的超越，〔29〕参见同前注〔9〕，袁彬文；前注〔12〕，杨剑波文。鲜有研究关注对向关系的结构模式。〔30〕个别学者从对向结构的角度讨论，如对向关系中犯意的超越、行为的超越、结构的超越。黄琰：《试论对向犯之处罚模式—构成要件定型性之解析》，《甘肃政法学院学报》2011年第5期。

（一）屈从型对向关系

如前所述，由于从对向犯中双方行为人的对向关系角度而言，均系亲手犯；且因为对向犯中双方行为人必须于对方实施行为有帮助，因而对向关系既排除通过实行行为也排除通过帮助行为改变对向关系结构的可能，因而需要讨论的问题是：对向关系中是否因为一方于对方犯意的形成有制约关系而改变对向关系结构的可能。这一问题可结合下列案例进行讨论。

【案例2】被告人李某、杨某、刘某等三人分别系湖南省怀化市麻阳县县委监察室、县法院、县公安局干部，三被告人经谋划，购置了窃听、窃照专用器材并安装在一台与县委书记胡某办公室同样型号的饮水机内，在替换了原有饮水机后放置在胡某办公室内，进行了七个月的拍摄。后三人用偷拍的视频要挟胡某，要求胡某提拔三人。〔31〕参见虢灿、左贤：《麻阳3公务员窃听偷拍县委书记获刑》，《三湘都市报》2013年10月23日第A09版。

在案例2中，〔32〕本文认为，对向关系不仅存在于特定的罪名中，如行贿罪与受贿罪、重婚罪等，也存在于具体的犯罪行为中，如招收公务员徇私舞弊罪。招收公务员徇私舞弊行为指向的对象，既可能是受害人，也可能是对向关系中的对方，如招收公务员徇私舞弊罪中指向的对象，应录用而不录用的对象是受害人，不应录用而录用的对象是对向关系中的对方。此类对向关系还广泛存在于非法经营、滥用职权等诸多罪名之中。胡某是该县的县委书记，如果胡某因为受到要挟而违背组织原则和程序对三被告人进行职务提拔，明显属于滥用职权，三被告人属于滥用职权对向关系中的对方。三被告人以偷拍的视频要挟胡某，实质就是教唆胡某实施滥用职权的行为，尽管该案因为胡某报案而案发，但三被告人的行为已经对胡某滥用职权产生了现实的威胁，应当评价为滥用职权罪（未遂）。显然，如果胡某真的对三被告人进行提拔，胡某的意志受到了三被告人的强制。

本文认为，案例2中李某、杨某、刘某等三人与胡某之间为屈从型对向关系。〔33〕屈从关系是私法中的一个概念，私法中的屈从关系强调在平等主体之间的关系之外，还存在一种不平等的屈从关系，屈从关系的本质在于“他决”。参见徐国栋：《论民事屈从关系——以菲尔麦命题为中心》，《中国法学》2011年第5期。与“合意关系”不同，“屈从关系”是指，〔34〕屈从关系不同于支配关系，刑法学界一般认为，支配关系是确立正犯的依据。参见［德］克劳斯•罗克辛：《正犯与犯罪事实支配理论》，劳东燕译，载陈兴良主编：《刑事法评论》第25卷，北京大学出版社2009年版，第11页。钱叶六：《间接正犯与教唆犯的界分——行为支配说的妥当性及其贯彻》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第28卷，北京大学出版社2011年版，第232页。由于对向关系排斥间接正犯的可能，因而对向关系双方也排斥支配关系的可能。因为对方（以下称为“决意方”）施加强力，一方（以下称为“屈从方”）受强力的影响，出现“你定我从”的局面而按照“决意方”的决议实施相应行为。“屈从关系”有如下三个特征：一是“决意方”在是否实施行为方面具有显著的优越性。因为对向关系是在“决意方”的决意覆盖下完成的，改变了平等独立双方“意思合致”的典型形态。二是“屈从方”自由意志的局限性。由于受心理强制的影响，〔35〕强制包括物理强制与心理强制，参见同前注〔26〕，陈洪兵文。由于对向关系中一方行为于对方而言，均系亲手犯，因而排除物理强制的可能。“屈从方”没有在行为是否实施方面能够实现“自决”，而仅存是否顺从对方“决意”的“自决”。三是两个独立意志的并存性。虽然“屈从方”顺从“决意方”的“决意”，但“屈从方”依然有就是否顺从的自由意志，“决意方”并不导致“屈从方”意志自由的丧失。〔36〕正如马克昌先生指出的那样：“如果教唆的方法使得被教唆人丧失了自由意志，就不再属于教唆犯，而是间接正犯了”。马克昌：《论教唆犯》，《法律学习与研究》1987年第5期。

理解对向犯中的屈从关系，既要区别于共同犯罪中的教唆行为，也要区别于间接正犯。首先，由于对向犯中的一方与对方均具有自由意志，实施特定的行为均是“自决”而为，因而对向犯中一般情形下一方之于对方的“要约”，均不能理解为之于对方的教唆。只有在一方因受到对方的心理强制，只能顺从对方“决意”的情形下，才不同于合意型对向关系中的“要约”，才出现对向关系中一方之于对方的犯意产生，是否属于通过胁迫方式实现教唆的问题。因而学界关于“引发原发性犯罪故意”的主张，只有在屈从型对向关系的情形下，才成为“真问题”。其次，虽然间接正犯与屈从型对向关系均存在心理强制，但在胁迫型间接正犯的场合，利用人已经通过胁迫被利用人控制了整个犯罪，而在屈从型对向关系的场合，根据自我答责原则，〔37〕关于自我答责原则，参见郭莉：《间接正犯的概念及与教唆犯的界分》，《西部法律评论》2017年第2期。“决意方”并未使得“屈从方”丧失自我答责能力，尚未达到阻却责任的程度，因为“屈从方”依然在是否顺从“决意方”方面具有意志自由。

（二）屈从型对向关系中共犯成立的范围

刑法中行为的定性以及共同犯罪的认定，其落脚点最后都在于刑罚轻重的确定，因而即便在成立屈从型对向关系的情形下，如果在现行刑法规定框架内已经能够解决刑罚轻重的问题，就无需考虑共犯的成立，具体而言包括两种情形：其一，如果对向关系中的一方成立重罪，或者已经作为法定加重情节予以明确规定，就无需考虑共同犯罪的成立。如对于索取贿赂的行为，最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定，对于“强行索取财物的”即使个人受贿数额不满5000元，也应当立案侦查。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第3款第（一）项规定：受贿数额在1万元以上不满3万元，但多次索贿的，（两个规定有变化，以前仅强调强行索取，现行规定还强调多次。）应当认定为《刑法》第383条第1款规定的“其他较重情节”,依法判处3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。并且索取贿赂也属于“其他严重情节”“其他特别严重情节”的认定依据之一。因此，在行贿人屈从于受贿人“决意”的情形下，由于受贿罪的法定刑原本就重于行贿罪，并且立法者已经将索贿作为从重情节体现了屈从关系，就无需考虑共同犯罪的成立。其二，如果对向关系中双方均成立犯罪，在现有法定刑幅度内能够实现对“决意方”予以从重处罚的，无需考虑共同犯罪的成立。如作为“决意方”的行贿人，虽然刑法未明确规定对作为“决意方”的行贿行为设置为法定的加重情节，但法官在刑罚适用过程中可将此情节作为酌定从重情节对行贿人适用较之合意型行贿更重刑罚的，无需作为共同犯罪处理。

行文至此，本文认为，只有下列两种情形下，才可以考虑屈从型对向关系中的一方与对方成立共同犯罪。第一，屈从型对向关系中，一般不予处罚的参与行为一方作为“决意方”的情形下，应当认定双方成立共同犯罪。如购买淫秽物品者作为“决意方”的情形下，应按照贩买淫秽物品牟利罪的教唆犯予以处罚；购买伪造的各种证件的购买者作为“决意方”的情形下，应按照伪造、变造国家机关公文、证件罪，伪造身份证罪的教唆犯处罚；对容留他人吸毒或者容留他人卖淫中的吸毒者或者卖淫者作为“决意方”的情形下，应按照容留他人吸毒罪或者容留他人卖淫罪的教唆犯予以处罚，等等。第二，屈从型对向关系中，如果按照现有刑法规定，无从实现对“屈从方”从轻处罚时，应当认定双方成立共同犯罪。在屈从型对向关系中，作为“屈从方”并非一定要从轻处罚，如即便受贿方作为“屈从方”，也不应从轻处罚，这取决于我国贿赂犯罪的当下态势以及国家对贪污犯罪的零容忍政策。但在某些对向关系中，如按照刑法的规定，一般情形下，代替考试罪中的代考人与被替考生均各自独立成罪，无需区分主从犯。但在屈从型对向关系的情形下，不考虑代考人作为屈从方的情形，就无法适用主从犯的规定对屈从方从宽处罚。〔38〕有学者对代替考试罪中的代考人与被替考生的“同罪同罚”模式提出质疑。参见靳宁：《替考行为犯罪化的学理评析》，《东方法学》2015年第6期。

三、屈从型对向关系中的教唆未遂

我国学界关于教唆未遂的情形如何处理存在诸多分歧。有观点认为，对于教唆未遂，不应当处罚，如有学者主张教唆信息完全没有传递给被教唆人、被教唆人明确拒绝教唆、被教唆人虽接受教唆但尚未开始实施预备行为等三种情形，教唆行为对法益缺乏抽象危险，教唆者不但不能成立教唆未遂，而且连教唆预备犯都不成立，其不属于刑罚处罚的对象；〔39〕参见周光权：《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷》，《法学研究》2013年第4期。对于失败教唆及无效教唆，应肯定不具有可罚性。〔40〕参见郝晓玲、王拓：《教唆未遂的可罚性论争——以我国台湾刑法规定的流变为基点展开》，《中国刑事法杂志》2009年第10期。有观点认为，教唆未遂应当认定为共同犯罪未遂，《刑法》第29条第2款的规定应属于共同犯罪的未遂形态；〔41〕参见肖本山：《想象竞合犯的实行过限》，《国家检察官学院学报》2013年第5期。有学者主张教唆未遂（即“被教唆的人没有犯被教唆的罪”）的情形,在犯罪形态上,不属于犯罪未遂,而属于犯罪预备；〔42〕参见刘明祥：《再释“被教唆的人没有犯被教唆的罪”——与周光权教授商榷》，《法学》2014年第12期。《刑法》第29条第2款所规定的“被教唆者没有实施教唆内容的犯罪”，由于教唆犯与被教唆者之间不存在共同的犯罪故意，其共同犯罪关系不成立。应当改变目前所有的教唆未遂行为都要承担刑事责任的规定，限定应当负刑事责任的教唆未遂行为的范围。同时，应当降低对教唆未遂行为的处罚力度，按照刑法对犯罪预备的规定来处罚教唆未遂行为。〔43〕参见陈丽天：《论教唆未遂的认定及其刑事责任》，《政治与法律》2009年第11期。有观点认为，教唆未遂（教唆者故意实施教唆行为后，被教唆者没有犯被教唆之罪的情形）宜设立“独立教唆罪”，在刑法分则中作为一个具体罪名。〔44〕参见郝守才：《论未遂教唆与教唆未遂》，《法商研究》2000年第1期。对于教唆未遂，本文有如下几点看法：

第一，教唆行为本身具有一定的独立性。其独立性体现在两个方面：其一，教唆行为的实施并不以他人实施特定行为为条件，即使他人未实施被教唆的行为，教唆行为依然可以完成。其二，教唆行为本身具有独立的社会危害性。即便被教唆者没有实施被教唆的犯罪，由于教唆者教唆他人犯罪，实际上就是对他人选择遵守现有法秩序权利的侵害。如果被教唆者实施了被教唆的犯罪，则教唆者的教唆行为不仅侵害了他人选择遵守现有法秩序权利的侵害，而且通过被教唆者的行为对刑法保护的另一具体法益进行了侵害。

第二，教唆未遂的情形下，教唆者与被教唆者不成立共同犯罪。如果被教唆者已经着手实施被教唆的犯罪但因为意志以外的原因未得逞的，属于共同犯罪的未遂，也称为未遂教唆。〔45〕同上注。在教唆未遂的情形下，由于教唆者与被教唆者既没有成功的犯意联络，又没有共同的犯罪行为，不符合共同犯罪的成立条件。

第三，教唆未遂按照教唆的犯罪来处理，属于择一罪名适用立法技术。择一罪名适用立法技术是指将某一类型的行为通过总则性规定予以统一，而没有在分则中加以规定，当司法实践中需要适用具体罪名时，则根据具体案情选择分则中对应的某一具体罪名予以定罪。古代的“诬告反坐”以及现代的“防卫过当”均是择一罪名适用立法技术的适例。因而对于教唆未遂按照教唆的犯罪来确定罪名并选择法定刑幅度并无不当，因为正如迈耶强调的那样：共犯的概念是法律的产物，共犯理论并非源于所谓的“次要性”，共犯从属特征只是正犯与共犯之间成文法关系的一个提示。〔46〕参见［德］汉斯•海因里希•耶赛克、托马斯•魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第352～353页。因此，立法者选择择一性罪名适用立法技术无可非议。当然，如果立法者选择了设置独立罪名，也应当尊重。

第四，教唆未遂在按照教唆的犯罪处罚时，应当区分情况，分别按照未遂或者预备来处罚，而不能一律认定为犯罪预备。对于教唆未遂，我国有观点认为，是指教唆信息完全没有传递给被教唆人、被教唆人明确拒绝教唆、被教唆人虽接受教唆但尚未开始实施预备行为等三种情形，〔47〕参见刘明祥：《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之解释》，《法学研究》2011年第1期。这一观点是不正确的。教唆未遂是一种归类性规定，而非定型性规定。归类性规定就是将具有某一共性的行为作为一种类型加以规定，但其归类的标准并非具有犯罪构成要件意义的标准，因而在需要确定罪名时，尚需结合具体犯罪的构成要件进行评价，如犯罪未遂、犯罪中止等等。定型性规定是指将具有犯罪构成要件意义的标准对一类行为予以类别化，如《刑法》第196条第2款规定的“盗窃信用卡并使用的”，这里既考虑了行为类型“盗窃”，也通过“并使用”的规定考虑了非法占有目的，已经通过具有犯罪构成要件意义的标准对该种类型的行为进行了型塑。具体到教唆未遂这一归类性规定，实际上仅以“被教唆的人没有犯被教唆的罪”作为标准对诸多行为进行归类，属于“欠缺条件归类法”，〔48〕“欠缺条件归类法”是通过将不具备某一条件的所有情形进行归类，至于在这一类型内每一具体情形具有什么特征应当分别对待。换言之，“欠缺条件归类法”只是明确了“缺什么”，而没有明确“有什么”，如“光着膀子的人”只是将上身未穿衣服的人归为一类，至于其中的每一个人的身高、体重、外形等，是无法从“光着膀子”这一归类标准中得到体现的。至于教唆行为人具有哪些行为，构成什么犯罪，则应当根据案情结合刑法分则的具体规定加以判断。〔49〕我国立法机关对“被教唆的人没有犯被教唆的罪”解释为包括两种情形：一是教唆犯的教唆，对被教唆人没有起到促成犯意、实施犯罪的作用，被教唆人没有实施教唆犯教唆的犯罪；二是被教唆人没有犯所教唆的罪，而实施了其他犯罪。参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第42页。这一解释说明教唆未遂只是明确被教唆的人是什么情况，并未明确教唆人的具体状态。因而前述“教唆信息完全没有传递给被教唆人、被教唆人明确拒绝教唆、被教唆人虽接受教唆但尚未开始实施预备行为”等情形，当然属于教唆未遂；〔50〕我国刑法学界讨论此三种情形的教唆未遂的处罚，并无不妥，但如果认为教唆未遂仅限于此三种情形，则是错误的，因为有些情形下教唆犯的部分实行行为及帮助行为的目的还是在引起被教唆人的犯意，如后文的强奸案。但除此以外，教唆行为人还实施了部分实行行为或者帮助行为的，也属于教唆未遂，如非国家工作人员教唆掌管保险柜密码的国家工作人员共同盗窃单位保险柜中的财物，非国家工作人员除了对国家工作人员实施了教唆行为外，还实施了破坏保管保险柜房间的门窗的行为，在被教唆的国家工作人员没有提供保险柜密码的情形下，显然也属于教唆未遂，但教唆行为人的行为就并不局限于教唆行为了。

由于教唆未遂具有显著的独立性，并非一律不可罚的行为。由于不少教唆未遂情形本身具有较大的危害性，一律评价为预备行为并不合适。对于某些教唆未遂按照被教唆的犯罪的未遂来处罚，在理论上具有合理性：其一，教唆行为的从属性，只是体现在与他人成立共同犯罪的条件方面，其所造成的社会危害方面并不一定小于实行犯，正因为如此，教唆犯在共同犯罪中可能被认定为主犯。因而教唆犯从属性的评价只是在成罪结构方面的一种条件评价，并不是涉及社会危害性大小的一种价值评价。其二，某些教唆未遂的情形具有对被教唆的犯罪所涉法益的现实危险性。如行为人（女）用捆绑的方式将另一妇女非法拘禁并脱掉其所有衣裤，然后行为人教唆某人来强奸该被害人，即便被教唆的人没有实施强奸行为，也不能将行为人的行为评价为强奸罪的预备行为。

综上，本文认为，在屈从型对向关系成立共同犯罪的情形下，教唆未遂还是可以按照教唆的犯罪来处罚。因而，案例2中三行为人的行为应定性为滥用职权未遂。该案中，使用窃听、窃照专用器材行为与滥用职权教唆行为存在牵连关系，法院最终以使用窃听、窃照专用器材罪定罪处罚并不妥当，因为本案中的使用窃听、窃照专用器材行为并不满足刑法规定的“造成严重后果”的要求，而如果以滥用职权的未遂进行处罚，就避免了前述障碍。