恶意串通行为无效规定的体系地位与规范构造

●朱广新

民事法律行为是现代民法中最具根本性和基础性的制度，它为私法上的人如何践行私人自治原则确立了明确的规范架构和规则体系。我国《民法总则》根据民商法学界和审判实践中多年来达成的共识，对《民法通则》《合同法》关于民事法律行为的规定进行了大刀阔斧的修改，其中尤以关于民事法律行为无效事由的革新最为显著。其以废除、补充、修改等方式对《民法通则》《合同法》规定的民事行为或合同无效事由进行了全面改动，由此塑造了近乎全新的民事法律行为无效事由规范体系。在新的民事法律行为无效事由中，《民法总则》第154条中“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益”的规定非常值得一提，此种规定在比较法上甚为少见。从立法沿革看，该无效事由由《民法通则》第58条首创，后被《合同法》第52条完全承袭。相比于《民法通则》《合同法》的恶意串通规定，《民法总则》在规范结构上有两大改动，一是为“恶意串通”这一行为形态添加了主语“行为人与相对人”，二是将“国家、集体或者第三人利益”整合为“他人合法权益”。立法者为何作出这样的补充与修改？这种立法革新在理解和构造恶意串通这种民事法律行为时是否具有独特的规范意义？自《民法总则》颁布以来，很多人仍然习惯于以过去形成的法律思维解读或评价新的恶意串通规定，不仅不能深刻认识对恶意串通行为作出独特规定的意义，而且几乎完全忽略《民法总则》关于恶意串通行为规范的新特点。本文拟以民事法律行为无效事由规范体系作为基点，且跳出《民法总则》的范围，通过探究恶意串通行为的体系定位理解恶意串通相关规定的价值或意义，并由此对如何在学说上构造作为裁判依据的恶意串通制度作出解析。

一、恶意串通损害他人权益行为的体系地位

恶意串通损害他人权益被规定为一种民事法律行为，在法条表达上就显得甚为奇特。撇开规范体系脉络及“民事行为”“合同”“民事法律行为”“无效”这些关键词不谈，单纯从条文关于行为形态的描述性规定看，无论是《民法总则》第154条规定的“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益”，还是《民法通则》《合同法》规定的“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”，乍一看无不是典型的共同侵权行为，与民事法律行为几乎风马牛不相及。历史地看，此种规范表达状况对于理解恶意串通行为造成相当大的混乱，这在民商法学说与审判实践上皆有突出表现。

在《民法总则》颁布之前，学界在理解《民法通则》《合同法》规定的恶意串通行为时观点纷呈，多年来始终未形成多数说或者通说。有学者认为，恶意串通既是意思与表示不一致的法律行为，又属于内容违法的法律行为；〔1〕参见魏振瀛主编：《民法》第5版，北京大学出版社、高等教育出版社2013年版，第151页、第165页；许中缘、屈茂辉：《民法总则原理》，中国人民大学出版社2012年版，第358～359页。有学者认为，恶意串通既可构成虚伪表示，又属于违反公序良俗原则的法律行为；〔2〕参见吴汉东、陈小君主编：《民法学》，法律出版社2013年版，第152页、第160页；朱庆育：《民法总论》第2版，北京大学出版社2016年版，第262～263页。有学者认为，恶意串通可解释为通谋虚伪行为；〔3〕参见张俊浩主编：《民法学原理（修订第三版）》上册，中国政法大学出版社2000年版，第277～279页。有学者认为，恶意串通属于违反法律或者社会公共利益的法律行为之一；〔4〕参见彭万林主编：《民法学》第6版，中国政法大学出版社2007年版，第112页。有学者认为，恶意串通是指欠缺合法性的民事行为。〔5〕参见佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第181～182页。类似观点参见王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》上册，中国政法大学出版社1988年版，第391页；王利明：《合同法研究》第1卷，中国人民大学出版社2002年版，第648～649页。

在民商事审判实践中，法院对恶意串通的法律规定同样作出了很不一致的解释和适用。例如，有的判决书将恶意串通解释为关于虚假意思表示的规定；〔6〕参见“中国工商银行青岛市市北区第一支行诉青岛华悦物资发展公司、青岛海尔空调器总公司、青岛海尔集团总公司借款合同担保纠纷上诉案”，《最高人民法院公报》1997年第4期；最高人民法院（2013）民二终字第29号民事判决书。有的判决书认为，恶意串通是一种非法行为或具有违法性的行为；〔7〕参见最高人民法院（2012）民二终字第22号民事判决书。有的判决书以法律行为内容所可能造成的非法后果理解恶意串通行为。〔8〕参见最高人民法院（2014）民一终字第277号民事判决书。

学界与司法实务界之所以在对恶意串通行为的理解上都存在重大分歧，与其对恶意串通在民事法律行为无效事由规范体系中的功能定位缺乏明确认识不无关系。

（一）恶意串通行为在《民法总则》之内的体系定位

民法以私人自治为圭臬，践行私人自治的基本手段是民事法律行为。为尊重、维护当事人的自主意思（单方意思表示或合意），民事法律行为应当自成立时发生效力，除非法律另有规定或者当事人另有约定。〔9〕《民法通则》第57条第一句规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力”；《合同法》第44条第1款规定：“依法成立的合同自成立时生效”；《民法总则》第136条第1款更加明确地规定：“民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”所谓“法律另有规定”，主要是指法律关于民事法律行为的效力待定、无效、可撤销等三类效力形态的特别规定。由于旨在破除民事法律行为自成立时生效的一般规则，这三类效力形态的适用前提即法定要件事实须由法律作出比较具体、明确的规定。就无效这一效力形态而言，由于其具有使民事法律行为自始即确定地和绝对地不发生法律约束力的效果，对私人自治构成最极端的否定，所以无效之法定事由不仅应十分正当，而且应非常明确。

以大陆法系各国或地区的相关规定来看，否定民事法律行为效力的理由主要包括无民事行为能力、意思与表示故意不一致、不遵守法定形式、违反禁止性规定及违背公序良俗（善良风俗）。从另一角度看，这五种否定民事法律行为效力的理由体现了分析、探究民事法律行为无效事由的四种思维方法，即从民事行为能力、法律行为的成立要素（意思表示）、法律行为的形式、法律行为的内容等方面对无效的正当性予以考量。这确立了解释、论证民事法律行为之所以无效的基本思维路径。

恶意串通与民事行为能力、民事法律行为的形式无关，仅可能与意思表示瑕疵与民事法律行为的内容存在关联。学者与法官对恶意串通行为在理解上的根本分歧实际上主要表现在到底是应在意思表示瑕疵的范畴内将其理解为一种虚假意思表示，还是应在民事法律行为内容的范畴内将其理解为一种违法或背俗的行为。“恶意串通”“损害”概念为上述两种不同理解皆提供了解释依据。

然而，在我国《民法总则》第146条对虚假意思表示作出明确规定之后再从意思表示瑕疵方面理解第154条规定的恶意串通行为，明显难以适应新的民事法律行为无效事由规范体系。在《民法总则》颁布后，学者关于虚假意思表示与恶意串通的区分性解释意见〔10〕参见李永军：《法律行为无效原因之规范适用》，《华东政法大学学报》2017年第6期；韩世远：《虚假表示与恶意串通问题研究》，《法律适用》2017年第17期；李宇：《新桃换旧符：民法总则上的恶意串通行为无效规范》，《学术月刊》2017年第12期。充分反映了这一问题。在此情况下，仅存在从民事法律行为的内容方面理解恶意串通行为的可能性，“损害他人合法权益”之用语事实上也限定了法律解释的路径，即对其只能从民事法律行为的内容方面展开法律思维。

在民事法律行为的内容规制上，我国《民法总则》像其他国家或地区的规定或判例那样确立了两种适用范围极其广泛的规范方法，即以违反强制性规定与违背公序良俗为由否定民事法律行为的效力。违反强制性规定的法定事由实际上是通过转介性规定将现行法律体系中主要是公法中所有关涉民商事交易的禁止性规定或强制性规定直接当作评判、否定民事法律行为效力的依据；而违背公序良俗的法定事由则在否定民事法律行为效力方面主要发挥为维护公共秩序而予以兜底评价的规范功能，即当民事法律行为违逆公共秩序而现行法却缺乏相应的禁止性规定或强制性规定时，违背公序良俗则可以维护法律的内在公共价值秩序为由否定其效力。显而易见，这两种无效事由以客观法的外在形式与内在价值相结合的双重规制方法，为判断民事法律行为应否为现行法律秩序所否定确立了周延的和灵活的法律依据。

因此，从立法论而言，我国《民法总则》第154条关于恶意串通的规定既显多余，又有可能产生消极影响。一方面，其容易与《民法总则》第146条关于虚假意思表示的规定相混淆；〔11〕在我国《民法总则》颁布后，人们一谈到其第154条规定的恶意串通，总是会自觉或不自觉地分析比较该恶意串通与第146条所规定的虚假意思表示的不同。在《民法总则》制定之前，一些学者与法官也时常将恶意串通与虚假意思表示混为一谈。另一方面，其可能与违背公序良俗的规定在法律适用上产生混乱。〔12〕李永军教授认为，依据法律解释论基本原理，恶意串通损害他人利益的行为显然属于违背善良风俗的范畴。在《民法总则》第153 条与第154 条的具体适用上应当采用“竞合”理论，将适用何种法条的选择权赋予当事人。同前注〔10〕，李永军文。然而，如同合同解释所秉持的基本原则那样，〔13〕2016年10月修订后的《法国民法典》第1191条规定：“若某一条款可有两种解释，能使其产生某项效力的意思优于不生任何效力的意思。”参见李世刚：《法国新债法：债之渊源（准合同）》，人民日报出版社2017年版，第146页。法律解释所应遵循的原则之一为使法律发挥有效作用的解释应优于使之无效的解释。一些学者认为，在民事法律行为无效事由的规范体系中，《民法总则》第154条应被定位为关于违背公序良俗的一种特殊情形，〔14〕同前注〔10〕，李宇文；类似观点参见前注〔10〕，李永军文。另有观点认为，《民法总则》第154条可以被视为违背公序良俗无效的一个子类型。参见龙卫球、刘保玉主编：《中华人民共和国民法总则释义与适用指导》，中国法制出版社2017年版，第549页。其与意思表示瑕疵无关。笔者亦赞同这种观点。《民法总则》第154条因此构成第153条第2款规定的一种特别规则。从比较法上看，我国《民法总则》第153条第2款与第154条之间形成的此种规范模式并非孤例。《德国民法典》第138条关于善良风俗与暴利的两款规定所呈现的规范模式即为先例。

另外值得分析的是韩世远教授就此提出的一种看法，即认为恶意串通实施的民事法律行为之所以无效，须区分不同情形予以分析。在行为人为一方当事人代理人的场合，其与相对人恶意串通，损害被代理人的合法权益，该行为无效是因为对被代理人而言该民事法律行为不符合其真实意思，存在瑕疵。在行为人为当事人的场合，尽管其及相对人的意思表示均无瑕疵，法律使之无效则是由于存在损害他人合法权益的主观恶意。〔15〕同前注〔10〕，韩世远文。显而易见，其潜台词是不能以统一的正当性依据确立恶意串通行为的体系地位，《民法总则》第154条规定的恶意串通行为是一种现象性描述或概括，形态不同的恶意串通行为具有不同的无效法律根据。对此，需要质疑的是，代理人与相对人恶意串通实施的损害被代理人利益的行为无效之根由究竟是因为存在意思瑕疵还是因为违背公序良俗。这涉及如何认识代理行为的性质问题。如果认为代理人只能被动地传达被代理人的意思，不能自主地向相对人作出意思表示，那么代理人与相对人实施的损害被代理人利益的行为可以视为不符合被代理人的真实意思。然而，近现代以来世界各国或地区的民法无不认为，代理人不是被代理人的简单喉舌或传话筒，在代理权之下其完全可以自主地作出自己的意思表示，即代理行为是代理人之行为，不是被代理人之行为。〔16〕参见［德］本德•吕特斯、阿斯特丽德•斯塔德勒：《德国民法总论》，于鑫淼、张姝译，法律出版社2017年版，第497页；王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第351页；梁慧星：《民法总论》第5版，法律出版社2017年版，第230页。显然，以意思瑕疵作为无效之根据不符合已形成多年的共识。在近现代民法上，如果代理人在其代理权之内实施法律行为，但违反了其源于内部关系的义务，原则上被代理人应受代理人行为的约束。然而，如果代理人超越了内部关系为其行为设定的界限，而且交易相对人对代理权的信赖似乎不应受保护，那么代理行为的后果则应另当别论。与此相关的一种案例类型是，代理人与作为当事人之一的相对人恶意串通损害被代理人的利益。对此，德国民法学界较为一致的意见是，此类行为构成违反善良风俗的恶意串通，根据《德国民法典》第138条的规定属于无效。〔17〕参见［德］迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第728页；同上注，本德•吕特斯、阿斯特丽德•斯塔德勒书，第536页。

（二）恶意串通行为在《民法总则》之外的体系定位

恶意串通损害他人权益是民商事交易中时常发生的一种行为。在以公有制为基础的社会经济体制下，公共财产是我国社会财富的重要组成部分，并被《宪法》第12条赋予“神圣不可侵犯”的法律地位。然而，由于法律在公共财产的占有、使用、收益、处分、管理等方面的规定存在缺漏，公共财产的占有者、经营者或管理者在与他人进行交易时相互串通损害公共利益的现象时有发生。〔18〕参见梁慧星：《读法条 学民法》第2版，人民法院出版社2017年版，第80页。为此，我国一些法律、行政法规对某些交易场合或某些类型的恶意串通行为作出了特别规制。从民事法律行为的角度看，这些受到特别规制的恶意串通行为大致可区分为以下两类。

一类是当事人以恶意串通实施民事法律行为的方式损害他人权益。对此类恶意串通行为的规制方式主要有两种。一种是以强制性规定的方式明确规定当事人“不得”串通或恶意串通。这表现为以下几种情形：（1）国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司及其董事、监事、高级管理人员不得与资产评估机构串通评估作价（《企业国有资产法》第49条）；（2）政府采购当事人不得相互串通损害国家利益、社会公共利益和其他当事人的合法权益（2014年修订的《政府采购法》第25条第1款）；（3）投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益（《招标投标法》第32条第2款）。另一种是直接明确规定恶意串通行为无效，主要包括以下情形：（1）在涉及关联方交易、国有资产转让等交易活动中，当事人恶意串通损害国有资产权益的交易行为无效（《企业国有资产法》第72条）；（2）投标人与招标人串通投标的，中标无效（《招标投标法》第53条）。第一种规制方式实际上是依据民事法律行为因违反法律、行政法规的强制性规定而归于无效的转介性规定，否定以恶意串通方式实施的民事法律行为的效力；第二种规制方式可看作是关于民事法律行为无效的特别规定。不过，对于一些危害较大的交易行为法律有时也同时采用这两种规制方式，如对投标人与招标人串通投标的规制。

另一类是民事法律行为的一方当事人与第三人恶意串通损害另一方当事人或其他人的权益。对此类恶意串通行为的规制方式也用两种。一种是以强制性规定的方式明确规定当事人不得串通或恶意串通。例如，2015年修正的《拍卖法》第37条规定，竞买人与拍卖人之间不得恶意串通，损害他人利益。另一种是直接规定恶意串通行为无效。例如，现行《拍卖法》第65条规定，竞买人与拍卖人恶意串通，给他人造成损害的，拍卖无效；《招标投标法》第50条规定，招标代理机构与招标人、投标人串通，影响中标结果的，中标无效。

由上述关于恶意串通的特别规定以及《民法总则》第154条关于恶意串通的一般规定看，我国现行法在规制与恶意串通有关的民事法律行为方面实际上采纳了三种规制方式，并由此形成关于恶意串通行为的三元规制体系。一是对某些交易领域中的恶意串通行为以强制性规定的方式明确作出规定，并经由《民法总则》第153条第1款的转介性规定否定民事法律行为的效力；二是以特别法的形式直接规定某种恶意串通行为无效；三是针对法律、行政法规未予特别规制的其他恶意串通行为，通过《民法总则》第154条的规定直接否定民事法律行为的效力。在此三种规制方式中，《民法总则》第154条发挥一般规则的兜底评价功能。其规范功能类似于《民法总则》第153条第2款（公序良俗）相对于其第1款（强制性规定）所具有的兜底评价功能。

二、《民法总则》第154条的适用范围

在勾画民事法律行为的行为特征时，《民法总则》第154条对《民法通则》《合同法》的规定作出了重要补充与修改，即在“恶意串通”之前增加了主语，即“行为人与相对人”，并将“损害国家、集体或者第三人利益”简化为“损害他人合法权益”。对此，有两个问题值得深思：一是为什么使用“行为人与相对人”这一表述，而不使用“当事人”这一简要用语；二是为什么将“国家、集体或者第三人”简称为“他人”，而不是“第三人”。这两个问题的答案不仅决定该第154条的适用范围，而且直接关涉该条在民事法律行为无效事由规范中的体系地位。

法律语言是一种非常正式的和规范的语体。法律条文用语的任何改变都不是随心所欲的，而是有意或刻意而为。“串通”一词原本即含有须存在两个以上的不同参与人之义，因此，增加“行为人与相对人”一语显然不是为了强调恶意串通须发生在两个以上的主体之间，而只可能是为了突出恶意串通在行为主体方面的特色。对基于双方意思表示而成立的民事法律行为（合同），合同当事人之外的其他人完全可以称作第三人。但是，由于恶意串通的主体是“行为人与相对人”而非“当事人”，所以使用“第三人”明显不如使用“他人”更为恰当。简言之，《民法总则》第154条所作的两处革新其实蕴含重要的规范意义。从其适用范围上看，恶意串通行为不仅可能发生于民事法律行为的当事人之间，也可能发生于当事人一方（行为人）和民事法律行为之外但与该民事法律行为之实施有关的“相对人”之间。具言之，该第154条可适用于如下两种情形。

（一）有相对人的单方意思表示

民事法律行为既可以基于双方或者多方的意思表示一致而成立，也可以基于单方的意思表示而成立（《民法总则》第134条）。根据《民法总则》第137条、第138条的规定，意思表示可区分为有相对人的意思表示与无相对人的意思表示。无相对人的意思表示自表示完成时生效。有相对人的意思表示，如以对话方式作出，自相对人知道其内容时生效；如以非对话方式作出，自到达相对人时生效。串通是指互相配合、彼此勾结，无两个以上的主体根本不能实施。受此种行为主体特性所限，基于无相对人的单方意思表示成立的民事法律行为无串通之可能；而基于有相对人的单方意思表示成立的民事法律行为，完全可以在表意人（行为人）与受领人（相对人）之间串通。例如，债权人与债务人恶意串通，免除债务人的部分或全部债务。根据我国现行法，当债权人免除债务人的债务，对债权人的债权人造成损害时，可能遭受损害的债权人可以请求法院撤销债权人的债务免除行为（《合同法》第74条）。但是，当债务免除损害其他人的权益时，《民法总则》第154条可发挥作用。在此种适用情形下，恶意串通不可能发生于民事法律行为的当事人之间，遭受损害的人被称作“他人”比被称作“第三人”更为恰当。

（二）基于双方意思表示一致而成立的民事法律行为（合同）

当事人一方与另一方恶意串通实施的损害其他人权益的民事法律行为显然非常符合《民法总则》第154条规定的构成要件，对此无须多论。而民事法律行为的当事人一方与当事人之外的其他人（如拍卖情形下的竞买人与拍卖人）之间恶意串通成立的损害他人权益的民事法律行为是否适用该第154条，学界则存在不同意见。在《民法总则》颁布之前，有学者认为，我国法上有诸多因恶意串通影响法律行为效力的规定，但《民法通则》第58条第1款第4项和《合同法》第52条第2项规定的恶意串通之法律行为无效规则仅针对“真正的恶意串通”行为，即当事人以恶意串通订立法律行为的方式损害他人利益的情形，而非针对一方当事人与第三人恶意串通损害另一方当事人（或其他人）利益的“不真正的恶意串通”情形。〔19〕参见茅少伟：《论恶意串通》，《中外法学》2017年第1期。在《民法总则》颁布之后，有学者在解释第154条规定的适用范围时认为，它不限于合同当事人之间实施的民事法律行为，代理人与相对人恶意串通所为民事法律行为同样属于其适用范围。〔20〕同前注〔10〕，李宇文。还有学者认为，该第154条在规范射程上应包括代理人与相对人恶意串通的情形，但原则上不应包括一方当事人与纯粹的第三人（即第三人并非此法律行为另一方的代理人）恶意串通的情形。〔21〕同前注〔10〕，韩世远文。另有学者认为，该第154条仅限于规制代理人与相对人恶意串通损害被代理人利益的行为。〔22〕参见陆剑、易高翔：《我国民法上恶意串通理论与实践之评析——兼论〈民法总则〉第一百五十四条之解释适用》，《政法学刊》2017年第6期。对于这些不同观点，裁判者在适用该第154条时应作何种取舍显然值得探究。

从相关审判实践看，大多数判决认为，《合同法》第52条所称的“恶意串通”应是指合同当事人之间恶意串通，损害合同当事人之外的第三人利益，而不是指合同当事人一方与第三人恶意串通，损害合同相对方的利益。〔23〕参见最高人民法院（2012）民四终字第1号民事判决书；四川省内江市中级人民法院（2016）川10民终654号民事判决书；湖北省高级人民法院（2015）鄂民二终字第00197号民事判决书。但也有判决依据恶意串通的法律规定，认定代理人与相对人恶意串通订立的损害被代理人利益的合同无效。〔24〕参见吉林省长春市中级人民法院（2015）长民一终字第71号民事判决书；北京市第一中级人民法院（2016）京01民终1799号民事判决书；最高人民法院指导性案例35号“广东龙正投资发展有限公司与广东景茂拍卖行有限公司委托拍卖执行复议案”。相较于《合同法》第52条第2项，《民法总则》第154条在规范结构上发生了重要变化，即明确规定了恶意串通的主体。从《民法总则》关于民事法律行为无效、可撤销的系统规定看，唯有第146条和第154条使用了“行为人与相对人”的表述，其他条款皆以“当事人”表达意思表示或民事法律行为的实施主体。这一立法用语上的差异不是随意的和无目的的，而是有意为之。正如虚假意思表示并非只能由意思表示的当事人一方或双方作出，而是也可以由单方意思表示的主体（当事人）与意思表示的受领人共同完成的那样，该第154条规定的以恶意串通方式成立的民事法律行为在主体上也不应局限于民事法律行为的当事人。对于基于单方意思表示成立的民事法律行为，意思表示的表意人（行为人）可以与受领人恶意串通；对于基于双方意思表示成立的民事法律行为，恶意串通同样可能发生于民事法律行为的一方当事人与虽非当事人之一但事实上参与实施民事法律行为的其他人之间，代理人与相对人的恶意串通即为适例。该第154条中的“他人合法权益”也为这种理解提供了充分的解释余地。

概言之，《民法总则》第154条旨在规制以恶意串通方式成立的损害他人权益的民事法律行为，至于这种民事法律行为是在当事人之间恶意串通成立的，还是在当事人一方与诸如代理人之类的人之间恶意串通成立的，并不重要。〔25〕参见石宏主编：《中华人民共和国民法总则：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2017年版，第366～367页；李适时主编：《中华人民共和国民法总则讲义》，法律出版社2017年版，第483页。

另外，对《民法总则》第154条的适用范围作上述广义理解，既可在规范体系上呼应该法第164条第2款中“代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任”的独特规定，又可为规制诸如《拍卖法》第65条、《招标投标法》第50条规定的其他恶意串通行为确立一般性规则。

三、恶意串通行为的构成要件和法律效果

《民法总则》第154条仅对恶意串通行为作出极其抽象和概括的规定，如何将该规定塑造成适用条件明确的裁判依据，亟待学说与判决共同努力。在《民法总则》颁布之前，有学者认为，恶意串通行为主要由主观和客观两个因素构成。主观因素为恶意串通，即当事人双方具有共同目的，希望通过订立合同损害国家、集体或者第三人的利益；客观因素为合同损害国家、集体或第三人的利益。〔26〕参见崔建远：《合同法总论》上卷，中国人民大学出版社2011年版，第308页；韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第90页。在《民法总则》颁布后，在对其第154条进行解释时，一些著述仍然从主观与客观因素两方面分析恶意串通行为的构成。〔27〕同前注〔25〕，李适时主编书，第483页；同前注〔10〕，韩世远文；同前注〔14〕，龙卫球、刘保玉主编书，第550～551页；贾东明主编：《〈中华人民共和国民法总则〉释解与适用》，人民法院出版社2017年版，第389页。除此之外，在《民法总则》颁布之前后，还存在一种从“恶意”“串通”“损害”三个方面分析恶意串通行为之构成的思维方法。〔28〕参见王利明：《合同法研究》（第1卷•第3版），中国人民大学出版社2015年版，第644～646页；陈甦主编：《民法总则评注》下册，法律出版社2017年版，第1098～1099页；魏振瀛主编：《民法》第7版，北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第179～180页；王利明：《民法总则》，中国人民大学出版社2017年版，第328页。这些规范构造方法比较符合恶意串通规定的外在形式，但并未切入民事法律行为的内在特性，与关于侵权行为的法律思维方法更为相似。笔者认为，应当按照民事法律行为的构造和思维方法分析恶意串通行为的构成要件。

（一）恶意串通行为的构成要件

1.民事法律行为须基于真实的意思表示而成立

如前所述，恶意串通行为既适用于单方民事法律行为，又适用于双方或多方民事法律行为。无论适用于哪一种情形，民事法律行为必须是基于真实的意思表示而成立。对于有相对人的单方意思表示情形下发生的恶意串通，行为人必须向相对人作出真实的意思表示。对于双方或多方意思表示情形下发生的恶意串通，民事法律行为的当事人之间或一方当事人与第三人之间客观上必须存在真实的意思表示。对于基于虚假或者不真实的意思表示成立的民事法律行为，如果该意思表示源于双方的共同错误，则适用《民法总则》第147条关于重大误解的规定；如果该意思表示属于行为人与相对人通谋作出的，则适用《民法总则》第146条关于虚假意思表示的规定。因此，从意思表示范畴上看，恶意串通属于一种意思与表示完全一致的真实意思表示，这是它与同样被规定为一种无效事由的虚假意思表示的根本区别。〔29〕我国《民法总则》颁布后，学界迅即在区分虚假意思表示与恶意串通上达成相对一致的认识，即虚假意思表示是指意思与表示故意不一致的民事法律行为，恶意串通是指意思表示真实的民事法律行为。同前注〔18〕，梁慧星书，第80页；申卫星：《民法学》第2版，北京大学出版社2017年版，第131页；同前注〔14〕，龙卫球、刘保玉主编书，第550页。但也有个别学者认为，虚假意思表示与恶意串通行为“都是意思表示不真实”。参见王利明：《民法总则》，中国人民大学出版社2017年版，第324页。

换个角度讲，即使两方之间存在恶意串通行为，但如果其不属于民事法律行为，如拍卖情形下两个竞买人之间的串通行为，则无法构成《民法总则》第154条规定的恶意串通行为。

2.真实的意思表示须以行为人与相对人恶意串通的方式作出

作为一种无效事由的恶意串通，其独特性不在于意思表示是否存在瑕疵，而在于意思表示的背俗性，即以恶意串通的方式作出真实意思表示。

恶意是指动机不良的故意，即明知行为会发生损害他人之结果而仍然积极实施。相比于故意，恶意旨在强调行为人的主观恶性（不良之居心）。串通是指在恶意损害他人权益方面，行为人与相对人在主观意思与客观行为上相互配合、彼此勾结。概括地说，恶意串通是指行为人与相对人不仅皆明知意思表示或民事法律行为会损害他人权益，而且相互沟通和配合，积极追求这样的结果。〔30〕张新宝教授认为：“所谓串通，是指行为人与相对人对于对方的意图是明了的，至于其是否进行了明示的沟通、讨论、策划，在所不问。”张新宝：《〈中华人民共和国民法总则〉释义》，中国人民大学出版社2017年版，第323页。

对于合同行为而言，意思表示的一致达成也是当事人在意思与行为上相互沟通和积极配合的结果。当事人之间的此种合作主要表现为希望在当事人之间或当事人一方与相对人之间设立、变更或者终止某种民事法律关系。至于设立、变更或者终止民事法律关系的动机或目的如何则通常不加考虑。因此，对于以恶意串通方式订立的合同，民法关于恶意串通规定所强调的重点不是行为人与相对人在意思表示形成过程中的一般性配合或合作（合作达成合意），而是在一般性合作之外寻求以真实意思表示损害他人权益的更大合作。简言之，恶意串通行为所追求的不是或者不主要是民事法律关系本身（行为内容），而是该民事法律关系所可能产生的损害他人权益的后果（行为目的或动机）。从比较法上看，德国民法在判断法律行为是否违反善良风俗时，特别注重“根据从法律行为的内容、动机和目的中得出的整体特征来判断法律行为是否与法律和风俗中的基本价值不相符”。〔31〕参见［德］汉斯•布洛克斯、沃尔夫•迪特里希•瓦尔克：《德国民法总论》第33版，张艳译，中国人民大学出版社2012年版，第213页。类似观点可参见［德］维尔纳•弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第435页；同前注〔16〕，本德•吕特斯、阿斯特丽德•斯塔德勒书，第452～453页。

另需指出的是，由于“串通”与“通谋”皆具有明确的意思联络之义，所以恶意串通与虚假意思表示之间也存在明显相似之处。有学者据此认为，这两种法律行为的相似性（通谋性）不可避免地产生虚假意思表示与恶意串通的竞合问题。例如，为了逃避税收，房屋买卖双方在购房合同中隐瞒实际成交价格，而以较低价格提交给登记机关。对此既可适用《民法总则》第146 条关于虚假意思表示的规定，也可根据《民法总则》第154 条关于恶意串通的规定认定为无效。当事人可以按照“规范竞合理论”任选其中一项规范作为请求权基础。〔32〕同前注〔10〕，李永军文。笔者认为该观点值得商榷。在《民法总则》施行之前，由于相关法律规定比较模糊和概括，对于以虚假价格进行逃税的案件，法院的裁判依据确实存在有时为虚假意思表示有时为恶意串通的情形。但是，在《民法总则》对虚假意思表示与恶意串通分别作出明确规定后，上述案件只能依据《民法总则》第146条规定的虚假意思表示予以裁判，根本无适用《民法总则》第154条关于恶意串通规定的可能，因为后者仅适用于基于真实意思表示成立的民事法律行为。因此，《民法总则》第146条与第154条之间不可能发生规范竞合问题。

3.民事法律行为须存在损害他人合法权益的可能

根据《民法总则》第154条的规定，构成恶意串通还需要满足“损害他人合法权益”这一要件。“损害”“他人”“合法权益”是三个重要的关键词，值得深入探讨。

对于如何解释“他人”，目前存在三种观点。一种观点认为，“他人”应作狭义解释，不应包括国家和集体，理由是《民法总则》第154条明确删除了《民法通则》第58条第1款与《合同法》第52条第2项规定中的“国家、集体”，并将“第三人”调整为“他人”。对于恶意串通损害国家或者集体利益的情形，应视其是否违反了法律、行政法规的强制性规定或者违背了公序良俗原则认定民事法律行为的效力。而且，此时也无需具备恶意串通的要件。〔33〕同前注〔29〕，申卫星书，第131页。类似观点，参见前注〔19〕，茅少伟文；同前注〔14〕，龙卫球、刘保玉主编书，第551页。另一种观点认为，“他人”应可理解为包括了国家、集体和第三人，也即《民法总则》第154条与《民法通则》《合同法》的相关规定并无实质不同。至于恶意串通损害不特定第三人利益的情形是认定为恶意串通无效还是违反公序良俗无效，在实际结果上并无实质差异，但考虑到违反公序良俗无效主要是作为兜底条款发挥作用，因此在本条有明确规定的情况下将其认定为恶意串通无效更为直观和易于接受。〔34〕参见沈德咏主编：《〈中华人民共和国民法总则〉 条文理解与适用》下册，人民法院出版社2017年版，第1021页、第1023页。较为近似的观点，参见前注〔18〕，梁慧星书，第81页。第三种观点认为，“他人”包括国家、集体或第三人，所谓“第三人”是指特定的第三人，不包括不特定的第三人。〔35〕同前注〔29〕，王利明书，第328页。

学界与实务界之所以对“他人”概念存在不同理解，主要原因在于对《民法总则》第154条的体系定位具有不同的前见或认识。前述第一种观点显然将《民法总则》第153条与第154条理解为规定了两种功能迥异的无效民事法律行为，未能在《民法总则》体系之内外认识到第154条作为第153条的特殊规则及第154条相对于其他法律上恶意串通行为无效规定的一般规则的体系地位及功能。第三种观点是折中调和前两种观点的产物，存在自相矛盾之处。认为“他人”包括国家、集体的看法，包含该第154条是第153条的一种特殊规则的潜意识；而认为“第三人”仅指特定第三人的看法，则事实上将该第154条与第153条看作两种完全不同的规定。另外，第一种、第三种观点将第三人限定为特定第三人，此点也值得质疑。恶意串通行为只是违背公序良俗原则的一种特殊情形，法律规制此种行为的立足点不在于行为损害何者的权益，而在于行为内容、动机或目的的背俗性。对第三人作特定与不特定之区分，纯粹是就行为结果予以论断的产物，没有认识到《民法总则》第154条在民事法律行为制度中相对于第153条第2款的特殊体系定位。从比较法上看，《德国民法典》第138条第1款关于法律行为违背善良风俗而无效的规定，在适用上根本不区分违背善良风俗针对的是公众还是第三人，〔36〕德国学者在分析《德国民法典》第138条第1款的规定时认为，“原则上第138条第1款，在涉及合同时，要求合同双方（beider）当事人的违反善良风俗。这适用于如下行为，其中违反善良风俗针对的是公众或者第三人”。同前注〔16〕，本德•吕特斯、阿斯特丽德•斯塔德勒书，第454页。德国还有学者认为，“违反善良风俗的也可能是使第三人受到威胁或伤害，或者与公共福祉明显矛盾的法律行为”。同前注〔31〕，汉斯•布洛克斯、沃尔夫•迪特里希•瓦尔克书，第213页。合同的一方当事人与第三人恶意串通损害合同另一方当事人的利益，也属于违反善良风俗的典型情形。〔37〕See Basil Markesinis, Hannes Unberath, Angus Johnston, The German Law of Contract: A Comparative Treatise, Second Edition, Hart Publishing, 2006, p.261.

相对而言，前述第二种观点比较可取，但它也存在明显缺陷，即未意识到《民法总则》的新规定与《民法通则》《合同法》的旧规定之间的差别。如前所述，所谓“他人”，既包括单方民事法律行为下的当事人及意思表示受领人之外的第三人，又包括双方或多方民事法律行为下双方当事人之外的其他人或者当事人一方及实际参与实施民事法律行为的一方之外的其他人。在《民法通则》第58条第1款和《合同法》第52条第2项的规定中，“国家”“集体”是相对于“第三人”的主体性概念，而不是“国家利益”“集体利益”意义上的抽象利益形态概念。《民法总则》中作为主体性概念的“国家”“集体”已被塑造为包括机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人在内的特别法人。在此情形下，《民法总则》在将恶意串通的主体明定为“行为人与相对人”之时，相应地将《民法通则》《合同法》相关规定中的“国家、集体或者第三人”整合为“他人”。从主体形态上看，此所谓“他人”可指自然人、法人和非法人组织；〔38〕同前注〔18〕，梁慧星书，第81页。从法律关系上看，“行为人与相对人”之外的他人有时比较适合称作第三人，有时称为第三人则不太适宜，如在代理人与相对人恶意串通损害被代理人权益的情形下，将被代理人称作他人而非第三人更合理。

总之，《民法总则》第154条在规范体系上属于关于恶意串通行为无效的一般规定，对于该规定中的“他人”不应作出过多限制。不过，其他具有保护“他人”（主要是指第三人）效果的特别规定可能会使《民法总则》第154条保护的“他人”受到规范体系上的限制。

所谓“损害”，不是指现实的或结果意义上的损害，而是指可能发生的损害。具言之，《民法总则》第154条所谓“无效”，是指民事法律行为自成立之时（自始）即确定没有法律约束力。一项民事法律行为是否无效，应立足于其成立之时的状态进行判断，不能以其在成立之后或履行之时甚至是部分履行之后的状况进行判断。在法律思维上，认定民事法律行为应否无效，不是根据民事法律行为的后果予以事后论断，即使是当事人双方直至民事法律行为产生实际结果或接近产生现实后果时才就该行为是否无效发生争议。这完全不同于侵权责任法所采取的以现实损害或损害后果为基点的规范方法。这种非以实际后果确定法律效果的规范方法，在立法与实际操作上表现为立足于有效民事法律行为本应具备的构成要素（如民事行为能力、意思表示的真实性、法律行为的内容与形式等），并依据一些客观化的和形式性的判断标准（如有关民事行为能力、法律行为的形式与内容的强制性规定以及公认的公序良俗）确定民事法律行为的无效，而不以其所产生或可能产生的实际后果确定民事法律行为的无效。至于特定民事法律行为对当事人一方实际造成的损害后果，则在民事法律行为效力范畴之外利用侵权责任法予以规制。根据《侵权责任法》第8条与有关司法解释〔39〕参见《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕20号）第12条与《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》（法释〔2007〕12号）第5条。的规定，恶意串通可构成一种共同侵权行为。从比较法上看，德国民法也将此看作一种违反善良风俗的故意侵权行为。〔40〕在德国法上，在双方合谋欺诈第三人并损害其利益的情况下，受害人可根据《德国民法典》第826条的规定主张损害赔偿请求权。参见［德］卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》下册，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第501页。因此，在理解我国《民法总则》第154条关于恶意串通的规定时，必须首先意识到恶意串通在侵权责任法与民事法律行为制度中各具不同的规范意义，不可将侵权责任法中的恶意串通与作为民事法律行为无效事由的恶意串通混为一谈。对于以恶意串通方式实施的民事法律行为，合法权益遭受损害的“他人”在依据《民法总则》第154条主张民事法律行为无效之后，还可依据《民法总则》第157条或《侵权责任法》第8条向民事法律行为的行为人与相对人主张赔偿损失。对于代理人与相对人恶意串通损害被代理人利益的行为，被代理人在主张民事法律行为无效之后还可依据《侵权责任法》第8条和《民法总则》第164条第2款请求代理人与相对人承担连带赔偿责任。〔41〕参见辽宁省大连市中级人民法院（2017）辽02民终7611号民事判决书。

因此，对于《民法总则》第154条中的“损害他人合法权益”，不能基于履行情况或履行后果进行论断，必须回溯到民事法律行为成立之时点予以判断。依成立之时点判断有无损害，只能是对损害所可能发生结果的一种符合因果律的预测或经验推断。此处的“损害”因而只能理解为一种“可能的损害”，而不能理解为一种现实的损害。当然，若在无效纠纷发生之时，恶意串通行为已经产生现实的损害后果，也不妨碍以此种损害后果论证存在“损害他人合法权益”之构成要件。

所谓“合法权益”，具体是指权利与合法的利益。权利本质上是受法律保护的利益，合法性乃其固有属性，以“合法”一词予以限定或修饰完全是多余的。但是由于利益存在合法与不合法之说，因此《民法总则》第154条中的“合法”是为了强调或限定“权益”中的“益”（利益）。

（二）恶意串通行为的法律效果

根据《民法总则》第154条，恶意串通损害他人合法权益的民事法律行为无效。一些学者对其中的“无效”提出新的看法。他们认为，此所谓“无效”，不是指绝对无效，而是指相对无效，即只能由受害的第三人主张无效，理由为该第154条的主旨在于保护特定第三人的利益，而不是为了保护社会公共利益。〔42〕同前注〔14〕，龙卫球、刘保玉主编书，第551页；同前注〔29〕，王利明书，第328页。该观点一方面是对该第154条的体系定位缺乏明确认识从而对其中的“他人”作出限缩解释的逻辑结果，另一方面是对绝对无效制度维护的法益作出狭隘理解的产物。如前所述，作为《民法总则》第153条第2款的一种特殊情形，第154条旨在维护公序良俗，至于行为损害了公共权益还是第三人权益则无关紧要。对于绝对无效制度维护的法益也不能在私益与公益之间作非此即彼的绝对理解。就《民法总则》规定的无效民事法律行为而言，第153条规定的违反强制性规定与违背公序良俗，主要是为了保护公共秩序或公共利益，而第146条规定的虚假意思表示则根本不考虑该意思表示是损害了公共利益还是私人利益，其主要是为了维护意思与表示的一致性或意思表示的真实性。从比较法上看，同样是暴利行为（显失公平），《德国民法典》第138条第2款将其规定为无效，而《瑞士债务法》第21条、我国台湾地区所谓“民法”第74条以及我国《民法总则》第151条却将其规定为可撤销。由此可见，公益与私益之区分并非决定效力形态的唯一的、绝对的标准，在公共利益与私人利益之间或者在管制与自治之间寻求妥当的平衡才是决定性标准。

一些学者所谓的“相对无效”是一个针对绝对无效的法律概念，此种概念区分主要源于法国民法〔43〕参见尹田：《法国现代合同法——契约自由与社会公正的冲突与平衡》第2版，法律出版社2009年版，第233～244页。，以功能主义比较法观之，这组概念在规范功能上类似于德国民法上的无效与可撤销。《德国民法典》以及受其影响的我国台湾地区所谓“民法”也承认相对无效（或称“相对的不生效力”），但在理解上存在显著不同。德国学者依据《德国民法典》第135条、第136条、第883条第2款以及第888条认为，法律行为可能仅仅相对于某个特定的人不生效力，相对于其他一切人则是发生效力的。〔44〕同前注〔17〕，迪特尔•梅迪库斯书，第375页。我国台湾地区学者根据所谓“民法”第87条、第92条第2款认为，相对无效是指不得以其无效对抗善意第三人，无效的法律行为以绝对无效为原则，以相对无效为例外，并限于法律明定的情形。〔45〕同前注〔16〕，王泽鉴书，第384页。

对于民事法律行为的效力形态，我国《民法通则》《合同法》《民法总则》皆借鉴《德国民法典》及我国台湾地区所谓“民法”的相关规定，采纳了“无效—可撤销”的无效结构体系，而且皆明确规定无效的或者被撤销的民事法律行为（合同）自始没有法律约束力。因此，在我国法未对相对无效作出特别规定的情况下，像德国、我国台湾地区那样，将法律行为的无效理解为绝对无效比较妥当。当然，若对我国《民法总则》第154条规定的体系定位形成比较清晰的认识，那么，根本无须将相对无效的概念引入关于该条规定的解释中。

四、结语

《民法总则》第154条关于恶意串通的规定在比较法上颇具特色，该规定对《民法通则》《合同法》的类似规定作了两处改动。这些修改对于理解恶意串通行为在民事法律行为无效事由中的体系地位以及细化恶意串通的规范构造皆具重要意义。恶意串通损害他人权益是一种危害较大的民事法律行为，我国诸多涉及民商事交易的法律对此均有明确规定。理解恶意串通行为的体系地位不应局限于《民法通则》《合同法》《民法总则》的相关规定，而应在这些法律之外作更宏大的思考。在《民法总则》第六章第三节规定的无效事由体系之内，第154条规定的恶意串通应解释为属于第153条第2款规定的违背公序良俗原则的一种特殊情形。如对《民法总则》第六章之外的其他有关恶意串通的规定作统一考虑，第154条关于恶意串通的规定可以看作能够发挥兜底规范作用的一种一般规则。从规范构造上看，第154条既可适用于有受领人的单方法律行为，又可适用于双方或多方法律行为。在后一种适用情形下，它不仅可以适用于合同当事人双方恶意串通实施损害他人权益的情形，而且可以适用于当事人一方与当事人之外的其他人恶意串通的情形。探讨恶意串通行为的构成应立足于以意思表示为核心的法律行为思维方法，而不应仅依法条而落入侵权法的思维窠臼。《民法总则》第154条中的“他人”不能限缩为特定第三人，而是指“行为人与相对人”之外的一切人，且其中的“无效”应理解为绝对无效。