电子商务活动中纯粹经济损失的侵权行为及其规制

王 灏

（中国法学杂志社，北京 100081）

随着网络技术的高速发展，电子商务活动已经成为人们日常生活中不可或缺的部分。与此同时，随着越来越多的人参与电子商务活动，网络欺诈、恶意竞争、个人信息泄露等问题也变得越来越严重。尤其是我国《侵权责任法》及其他民事法律，没有以特别条款的形式规范保护电子商务活动中可能产生纯粹经济损失的侵权行为，一旦被侵权人因为他人在电子商务活动中的侵权行为而遭受了纯粹经济损失，如何认定损失，侵权人是否应该承担责任及承担何种责任已经成为困扰我国司法工作者的棘手难题。因此，本文希望从法律技术的角度，对电子商务活动中可能产生纯粹经济损失的侵权行为进行讨论，以期引起立法部门对该问题的重视，保障电子商务活动中各方主体的合法权益。

一、商业诋毁行为及其规制

（一）商业诋毁行为的概念与特征

商业诋毁行为是指侵权人对第三方作出针对被侵权人售卖财产或者提供服务的虚假陈述，使第三方按照其虚假陈述而作为，进而使被侵权人遭受损失的行为。依照我国《反不正当竞争法》第十四条规定可知，商业诋毁行为通常有四个构成要素：1.侵权人就被侵权人的商品服务或者商业声誉捏造事实；2.侵权人散布其捏造事实；3.侵权人的行为都是恶意作出的；4.被侵权人因此遭受损害。

（二）商业诋毁行为的责任构成

1.捏造事实。捏造事实是指侵权人针对被侵权人的商业服务经营或者所有权的陈述是不真实的。捏造事实既包括对全部事实情况进行捏造，也包括对部分事实进行捏造。但是，无论是全部捏造还是部分捏造都不影响对于诋毁行为的判断。例如，在上海××数据系统有限公司诉上海××信息科技有限公司一案中，原被告均为从事比较购物和返利的互联网公司，自2011年12月开始，原告发现被告在拿不出证据的情况下在互联网上发布原告是非法山寨网站的官方声明。审理此案的法院认定，本案被告在互联网上发布的针对原告的声明属于捏造事实，法院因此判定被告立即停止诋毁原告的商业名誉，并刊登声明消除对原告造成的影响[1]。

同样在北京××科技有限公司诉北京××电子技术有限公司一案中，原被告是同业企业，均生产点歌系统软件[2]。原告产品经合法登记享有专利权，被告刊登广告对自己产品进行虚假宣传，并影射了原告生产的享有专利的产品有严重的质量问题。审理此案的法院最终认定被告立即暂停广告，并且向原告公开致歉。在此案中，被告仅仅针对原告公司的某项产品进行虚假陈述，因此属于典型的部分捏造。

在实践中，如果某电子商务经营人向第三方或者消费群体宣称他的商品或者提供的服务要远远好于其他经营人的商品或者服务，这种做法只能被视为对自己商品或者服务的极度吹捧而并非是针对他人的事实捏造。此外，第三方或者消费群体是否相信该经营人的虚假陈述与是否构成商业诋毁行为无必然联系。

2.散布捏造的事实。商业诋毁行为成立的第二个要件就是侵权人散布其捏造的事实。例如，在上海××软件有限公司诉上海××科技有限公司及中国××协会一案中，上海××科技有限公司捏造原告生产软件均为侵权软件，并就此事向中国××协会进行投诉，该协会遂以正式公文的形式将上海××科技有限公司捏造的事实发送给了所属各会员单位。在此案中，虽然上海××科技有限公司仅仅捏造而未散布捏造的事实，但是其企图利用中国××协会的地位散布捏造事实的意图十分明显，且该协会在收到投诉后未经核实即将捏造的事实发送给各会员单位，使得上海××科技有限公司的意图得以实现。最终审理此案的法院判定上海××科技有限公司和中国××协会应该承担侵权责任[3]。

3.捏造或散布行为必须含有主观恶意。侵权人仅仅作出虚假陈述并不必然构成商业诽谤。例如，在××（北京）科技有限公司诉北京××信息技术有限公司一案中，被告与国内某大学国际学院自2015年初开始对P2P网贷平台开展评级活动，并在2015年上半年的报告中连续将原告经营的平台评为最低等级，认定其风险高，实力弱，并要求消费者谨慎投资。审理此案的法院最终认定商业诽谤行为必须有明显的主观恶意，而对于主观恶意的确定要有充分的证据，而此案中原告并无充分证据证明被告公司存在主观恶意[4]。审理此案的法院最终没有支持原告的主张。

那么如何理解“主观恶意”呢？“主观恶意”是与侵权人是否知晓捏造的事实或者虚假的陈述联系在一起的。目前，笔者对于判断侵权人是否带有主观恶意的建议，包括：（1）侵权人对自己的捏造行为有认知；（2）侵权人对其陈述的真假不顾后果且漠不关心；（3）侵权人的行为带有明显伤害被侵权人的意图。需要注意的是，作出捏造事实与虚假陈述的动机本身与侵权人是否具有主观恶意没有关系。

4.发生损害。如前所述，纯粹经济损失成立要求被侵权人有实际损害发生。我国法院要求商业诋毁行为的损害必须是金钱上的损失，而被侵权人可以因为事实上的金钱损失而获得赔偿，包括物流的花费、纠正捏造事实及虚假陈述的花费、消除第三方及消费者心理影响的花费等。但是，被侵权人无法因为商业诋毁行为抑或是纯粹经济损失而要求精神损害赔偿。此外，即使被侵权人没有明确的证据证明其遭受了实际的损失，如果有合理的理由相信侵权人向他人捏造事实的行为将对原告造成实质上的损害，那么法院也将责令侵权人立即停止商业诋毁行为。

一旦商业诋毁侵权行为成立，侵权人并不需要对所有因为捏造事实而造成的损害承担责任。侵权人承担的责任仅限于有目的地捏造事实所造成的损失，或者是由捏造事实自然产生的损害结果。例如，在杭州××高效节能新技术有限公司诉杭州××化工技术工程有限公司一案中，被告在互联网上散布虚假事实的行为使得原告在专利权纠纷案中获胜后仍然遭受了损害。审理此案的法院最终认定，除停止散布捏造事实及赔礼道歉，被告还应该赔偿原告的经济损失及合理的维权费用。

（三）我国针对商业诋毁行为的制度建设

我国相关民事法律并未对商业诋毁行为的侵权责任作出规定，但是依照《反不正当竞争法》第二十条的规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。”此外，被侵权人还可依照我国《民法总则》第一百一十条及第一百二十条的规定以及《侵权责任法》第二条及第六条的规定来提起侵权诉讼。

二、欺诈行为及其规制

（一）欺诈行为的概念和特征

在我国，欺诈行为被定义为：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的”行为[5]。可见欺诈行为的要旨就在于侵权人故意地对被侵权人作出了虚假陈述，或者在被侵权人本身并不知道信息真伪的情况下将该虚假信息告知被侵权人，而被侵权人因为虚假陈述而作出错误行为。这其中包含了五个要件：1.侵权人作出了虚假陈述；2.虚假陈述是侵权人有意为之的；3.侵权人有希望他人依照虚假陈述而行为的意图；4.被侵权人依侵权人的虚假陈述而行为；5.被侵权人有事实损害发生。

（二）欺诈行为的责任构成

1.虚假陈述。欺诈行为要求侵权人对被侵权人作出了虚假陈述。例如，在“网购消费者诉某电商平台卖假案”中，原告购买了被告标明为“真丝含量达91%-95%”的服装产品，但是经检测，此产品并不含有真丝成分，原告因此提起侵权诉讼，而审理此案的法院最终支持了原告的诉讼请求[6]。需要注意的是，如果侵权人作出的陈述有一部分是真实的，那么整个含有虚假成分的陈述是否也应该将被视为虚假陈述呢？笔者认为答案是肯定的。只要被侵权人能够证明其错误行为是因为这一部分的虚假陈述而作出的，故意的虚假陈述行为即宣告成立。同样的特殊情况还包括：首先，如果个体为了达成交易而诚实善意地进行劝导或者陈述，但是在达成交易前发现其陈述是错误的，一旦达成交易，陈述人将构成欺诈行为；其次，在作出陈述时陈述是真实的，但在达成交易前因为其他原因陈述变得错误了，一旦达成交易，陈述人同样构成欺诈行为。

2.对不实虚假的认知。欺诈侵权行为成立的第二个要件，要求虚假陈述必须是由侵权人故意作出的。我国相关的民事法律并没有区分故意作出虚假陈述与疏忽大意作出虚假陈述的不同，但是可以肯定的是，为了影响他人判断而疏忽大意地对他人作出不实的陈述同样是一种欺骗行为。因此，去区分侵权人是故意还是因为疏忽大意而作出的虚假陈述没有现实意义。

3.侵权人有希望他人依照虚假陈述而行为的意图。在实践中，侵权人希望他人依其虚假陈述而行为的意图仅与侵权人作出陈述的行为有关，而与侵权人作出虚假陈述可能产生的结果无关。换句话说，被侵权人必须是侵权人意欲影响的人，如特定的消费群体，而并非那些与侵权人的虚假陈述毫无关联的人。如果电子商户经营者有意引诱其他消费群体与之订约而作了虚假陈述，那么被其引诱的消费者将成为被侵权人。笔者认为对被侵权人进行限定是必要的，这可以避免侵权人的责任被不合理扩大。

4.被侵权人依侵权行为人的虚假陈述而行为。在涉及欺诈的侵权诉讼中，原告必须证明其受到欺诈的行为完全是基于对被告虚假陈述信任的结果。而在司法实践中，如果原告的行为方式完全主动或者自然地依照被告的虚假陈诉而为之，如购买商品及服务、签订合同等行为，那么法院通常都会认定原告依被告的虚假陈述而行为。当然，如果被告能够证明：首先，原告已经知晓其陈述的事实；其次，原告承认原告没有相信被告的虚假陈述；再次，在有关商品或服务的案件中，购买者已知商品或服务存在缺陷或瑕疵，那么被告的欺诈行为不会成立。因为在这些情况下，原告并没有信赖被告作出的虚假陈述。

5.发生损害。通常，只有个体遭受了经济上的损失才能提起欺诈诉讼。例如，在涉及商品买卖的欺诈行为中，衡量损失的标准就是购买商品的实际支付价格与资产在出售时的真实价值之间的差额。这一类型的损失是直接因为欺诈行为而产生损失。但是在一些情况下，被侵权人还可以因为欺诈行为产生的纯粹经济损失而获得赔偿，这是因为这些纯粹经济损失在一定程度上归因于被告的虚假陈述行为。例如，如果欺诈行为受害人因为受到欺诈而购买的生意而遭受损失，这些损失同样可以获得赔偿。此外，被侵权人还可以因为受到欺诈的其他合理花费或者损失而获得赔偿，如银行存款利率的损失等。

（三）我国针对欺诈行为的法律规制

依照我国《消费者权益保护法》第五十五条第一款规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。此外，依照《欺诈消费者行为处罚办法》第二条规定，工商行政管理部门将会依照其他法律法规的规定，对经营者侵害消费者权益的行为实施行政处罚。如果侵权行为构成犯罪的，依照《侵害消费者权益行为处罚办法》第十八条的规定，侵权人还要因此承担刑事责任。

三、仿冒行为及其规制

（一）仿冒行为概念与特征

仿冒行为是指生产者或经营者为了争夺竞争优势，在自己的商品或者营业标志上不正当地使用他人的标志，使自己的商品或者服务与他人经营的商品、服务相混淆，牟取不正当利益的行为。针对仿冒行为提起的侵权诉讼意在通过禁止在电子商务活动中仿冒他人商品或服务，实现对商业名誉的保护，防止损害的发生。

最初，仿冒行为被认定为欺诈行为的一种，但是在19世纪末，针对仿冒行为的侵权诉讼逐渐从针对欺诈的侵权诉讼中分离并独立存在。究其原因，就在于两者伤害的客体不尽相同。欺诈行为侵害的是消费者的合法权益；而仿冒行为侵害的则是其他经营者的商业名誉。也就是说，一旦有仿冒行为发生，受害人的商业名誉将受到影响，进而使得受害人蒙受纯粹经济损失。这是因为基于侵权行为人在电子商务活动中的仿冒行为，受害人的顾客也许会购买仿冒商品或者接受仿冒的服务，而取代购买之前受害人出售的商品或者提供的服务。此外，一旦消费者使用仿冒的产品或者服务，还可能会对仿冒的产品或服务感到失望进而停止购买任何相关的产品或服务，而受害人同样会因此而遭受经济上的损失。可见，电子商务活动中针对仿冒行为的侵权诉讼就在于保护这几种类型的纯粹经济损失。

（二）仿冒行为的责任构成

1.仿冒行为的意图。在针对仿冒行为的侵权诉讼中，侵权人是否有主观上的故意并非构成侵权责任的必要条件。也就是说，被侵权人无须证明侵权人的行为或者陈述事实上欺骗了他人、被侵权人的潜在消费群体及被侵权人售卖商品或者提供服务的最终消费者，只要被侵权人能够证明接受其商品及服务的消费者，在侵权人仿冒行为的作用下，相信侵权人售卖的商品或提供的服务是源于被侵权人或者与被侵权人有关联，仿冒侵权的诉因即成立。

2.商业名誉。在仿冒案件中，侵权人因为仿冒被侵权人的产品或服务而承担责任。这是因为商业名誉依附于被侵权人所销售的产品或者提供的服务，即产品及服务是属于被侵权人而非其他人。此处的商业名誉并不限于个体经销商，商业名誉的适用范围还包括产品本身积累出来的良好名声。因此，如果被告宣称其仿冒的产品源于某特定的地理区域，而在该地区已经存在具有良好声誉的同类型产品，那么在该地区生产同类型产品的商人即可以提起仿冒侵权诉讼。例如，在2013年央视曝光了国内知名电商售卖“××”假酒事件，一些国内知名电商平台上销售的“××”类酒产品的生产厂家都标注为“贵州省怀仁市茅台镇××酒业公司”，而此公司却从未生产过此类“××”白酒。究其原因就在于“××”属于非注册商标，非注册商标不受法律保护[6]。虽然任何一家酒厂都可以生产“××”牌白酒，但是在本次仿冒白酒事件中，没有理由允许任何经销商仿冒他人通过努力而已经享有一定商业名誉的产品名称与服务。可见在此事件中，电商应该立即停止售卖仿冒产品，保护知名品牌的商业名誉及消费者的合法权益。

此外，关于仿冒行为的外延还应该涵盖消费者在互联网上对于知名产品或者服务的评价。例如，在上海××信息咨询有限公司诉××等两公司不正当竞争案中，原告是国内知名网站大众点评的创建者和运营商，自2012年起，原告发现被告两公司大量复制消费者及使用者对于原告运营平台的评价信息，并将含有侵权的服务内嵌于网站进一步扩大侵权范围。审理此案的法院最终认定，××等两公司仿冒原告用户点评信息的行为构成侵权，并责令两被告停止不正当竞争行为，赔偿××公司经济损失300万元及合理费用23万元[7]。由此可见，在我国商业名誉既依附于现实中的商品或者服务，也依附于针对这些商品和服务的评价。

（三）我国针对仿冒行为的法制建设

依照2013年修订的《商标法》第三条第一款、第五十七条、第五十八条及第六十条之规定，因为商标侵权“引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理”；工商行政管理部门可以“责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具”，并处以罚款；“对侵犯商标专用权的赔偿数额的争议，当事人可以请求进行处理的工商行政管理部门调解”，也可以向人民法院起诉。

此外，依照我国《消费者权益保护法》第五十六条的规定，侵权人除了承担侵权责任外，情节严重的还要承担其他有关法律、法规的相关规定，而“法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照。”同样，如果侵权行为构成犯罪的，依照《侵害消费者权益行为处罚办法》第十八条的规定，侵权人还要因此承担刑事责任。

综上所述，随着科技生产力与电子商务平台的飞速发展，不可避免地带来一系列新的法律问题，其中合理地处理电子商务活动中的侵权问题将变得尤为重要。对于电子商务活动中可能造成纯粹经济损失的侵权问题的研究，将会为电子商务者提供警示，并为我国司法从业人员进一步理解和适用我国的《侵权责任法》提供启示和帮助，进而完善中国法律所保护的对象及司法方式。

［1］上海中彦信息科技有限公司、上海毕佳数据系统有限公司商业诋毁纠纷一案：上海市第二中级人民法院民事判决书［EB/OL］.（2013-03-15）［2017-09-10］.http://ipr.court.gov.cn/sh/bzdjz/201303/t20130315_153339.html.

［2］北京视翰科技有限公司诉北京视点电子技术有限公司不正当竞争纠纷案一审：北京市海淀区人民法院民事判决书［EB/OL］.（2006-12-20）［2017-09-10］.http://www.110.com/panli/panli_121520.html.

［3］上海派品软件有限公司诉上海易用科技有限公司及中国石油和化工勘察设计协会一案：上海市第二中级人民法院民事判决书［EB/OL］.（2014-04-23）［2017-09-10］.http://www.law-lib.com/cpws/cpws_view.asp?id=200402563684.

［4］“全国首例网贷评级不正当竞争案”宣判：融360发布评级报告不构成商业诋毁［EB/OL］.（2016-12-28）［2017-09-10］.http://www.pkulaw.cn/case/pal_21110623287921224.html?match=Exact.

［5］最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）［EB/OL］.（1988-01-26）［2017-09-10］.http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=203.

［6］中国电子商务研究中心.2013—2014年度中国电子商务法律报告［EB/OL］.（2014-07-22）［2017-09-10］.http://www.100ec.cn/zt/2014flbg.

［7］上海市浦东新区人民法院.大众点评诉百度等两公司不正当竞争案一审判决［N］.人民法院报，2016-05-27（3）.