高校就业协议制度的法律审视

吴 涛 ，马

（1.蚌埠医学院 临床医学院，安徽 蚌埠 233030；2.蚌埠医学院 精神医学系，安徽 蚌埠 233030）

就业协议制度是我国毕业生就业模式由“统包统分”转变为“双向选择”的产物，是《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》（以下简称《暂行规定》）确立的就业制度，对毕业生就业、用人单位招录及高校的发展稳定均具有重要价值。就业协议是进行毕业生派遣的根据，是确认就业意向和劳动需求的凭证，也是进行就业率统计的重要依据[1]。随着市场经济的发展和法治建设的推进，就业协议制度显现出了一些亟待厘清的问题。本文拟从法律视角对就业协议制度进行审视，对就业协议的性质、签订、基本条款、违约金及服务期约定等问题进行探究和界定。

一、就业协议的本质属性与主体构成的厘清

（一）就业协议是劳动合同抑或民事合同

协议即为合同，合同有民事合同、行政合同和劳动合同之分。无论就业协议的性质如何认定，其为合同，应无异议。就业协议是劳动合同抑或民事合同，对于就业协议纠纷的解决及就业协议内容的规定都会产生重要影响。对于就业协议的合同属性，学界观点不一。部分学者持劳动合同说，又有“普通劳动合同”[2]和“附条件劳动合同”[3]之分，还有学者认为是“劳动合同的先合同义务，基于就业协议而产生的责任追究缔约过失责任”[1]。部分学者持民事合同说，又分为“普通民事合同”[4]、“预约合同”[5]两种观点。《合同法》第2条规定：合同是平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。民事合同要求合同主体具有平等的地位，不具有隶属关系。劳动合同是劳动者和用人单位之间建立劳动关系，明确权利和义务的协议。《劳动合同法》第10条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。劳动合同要求一方是劳动者，另一方是用人单位，劳动者是或者将是用人单位的员工。劳动合同的签订，既可以在建立劳动关系前签订，也可以在建立劳动关系后签订。在建立劳动关系前签订劳动合同，双方地位是平等的。以毕业生与用人单位签订就业协议时仍具有学生身份，与用人单位之间是平等的主体关系，从而否认就业协议是劳动合同，缺乏充分的依据。但从就业协议的内容来看，就业协议内容一般较为简单，而《劳动合同法》第17条规定了劳动合同必备的9项条款。若认为就业协议是劳动合同，就必须具备劳动合同的必备条款。就业协议并不具备劳动合同的9项必备条款，不应当将其认定为劳动合同。

从当前就业协议文本来看，将就业协议认定为民事合同更为合适，且应为民事合同中的预约合同（预约）。预约是“在订立契约前订立的契约”[6]。将来应当订立的合同，称为本约合同，而约定订立本约的合同则为预约合同[7]。大陆法系和英美法系均认为预约是相对于后一个即将签订的本约而言的，相较本约而言，预约具有阶段性、铺垫性及促成本约的功能[8]。就业协议是毕业生和用人单位在签订劳动合同前，双方确定就业意向和权益的依据，因此就业协议具有民事合同的性质[9]。毕业生与用人单位签订就业协议后，毕业生毕业后须到用人单位报到，用人单位须接受毕业生报到，毕业生和用人单位有义务签订劳动（聘用）合同，确立劳动关系或聘用关系，否则违约方要承担违约责任。《安徽省普通高等学校毕业生、毕业研究生就业协议书》第6条规定：“甲方到乙方报到后，本协议自动终止。双方应按照《劳动合同法》等相关法律法规及本协议约定的条款，及时签订劳动合同（聘用合同）并办理有关录用社保手续”。签订就业协议是为将来签订劳动（聘用）合同做好准备，提供铺垫，并促成劳动（聘用）合同的签订。若将就业协议认定为本约合同，就不需要再订立劳动（聘用）合同。但从《劳动合同法》和就业实践来看，毕业生签订就业协议到用人单位报到后，尚需签订劳动（聘用）合同，详细规定双方的权利和义务。从预约合同的内涵和功能分析，就业协议应为预约合同。

（二）就业协议是三方协议抑或双方协议

就业协议是三方协议抑或双方协议，对就业协议的生效以及权利和义务的承担，均具有重要影响。《暂行规定》第24条规定：“经供需见面和双向选择后，毕业生、用人单位和高等学校应当签订毕业生就业协议书，作为制定就业计划和派遣的依据。未经学校同意，毕业生擅自签定的协议无效”。关于就业协议的主体,表面上看签约主体有三方,实际上学校一方的“签约”只是起到介绍和推荐作用,学校在签约过程中并没有实质上的约定权利和义务,只是应该履行法定的审核、上报和派遣的职责,它不是有利害关系的签约当事人[4]。《暂行规定》颁布于1997年，至今已有20年，我国的政治、经济和就业形势都发生了很大的变化，应当修改《暂行规定》或制定专门的《大学生就业法》，对就业协议制度予以进一步完善。就业是劳动者和用人单位之间的自主、自愿行为，就业协议的签订、生效、履行和违约取决于用人单位和毕业生的主观意愿，而不应取决于学校的签字、盖章[10]。从协议内容上看，就业协议只约定毕业生和用人单位的权利与义务及违约责任承担的问题，并不存在高校承担违约责任的情形，因而高校不宜认定为就业协议的主体。就业协议书只要经毕业生和用人单位按照规定的程序和要求签字盖章后即可生效，是毕业生与用人单位之间的双方协议。在市场经济条件下，再将高校视为就业协议的主体，再因高校没有签字而否定就业协议的效力，是对毕业生就业自主权和用人单位用人自主权的干涉。广东、上海、安徽等省市，已将就业协议规定为双方主体的协议，毕业生和用人单位双方签署后即生效，高校只是履行签证登记或备案登记，高校登记不再是就业协议生效的条件。为了维护契约自由，保障毕业生的就业选择权和用人单位的用人自主权，高校的角色应当理性回归，重新定位，退出就业协议的主体地位，更好地践行指导与服务功能。

综上所述，就业协议应当为民事合同中的预约合同，仅具有毕业生和用人单位双方主体，为双方协议。

二、就业协议签订过程中要约与承诺的界定

《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”。就业协议作为民事合同，双方应当通过要约和承诺两个步骤来签订。毕业生就业，一般经过用人单位发布招聘公告、毕业生投简历、签订就业协议等过程。用人单位发布招聘公告和毕业生投简历是签订就业协议的重要环节，需依据《合同法》的有关规定对其进行分析和界定。

（一）对用人单位发布招聘公告的行为性质界定

对用人单位发布招聘公告的行为性质界定，需要根据不同情况来确定。《合同法》第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。《合同法》第15条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”。用人单位发布的招聘公告，与寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等具有相似之处。一般情况下用人单位发布招聘公告的行为应当认定为要约邀请。但若招聘公告内容较为具体，且表明经符合其招聘条件的毕业生承诺，即受该意思表示约束的，应视为要约。比如正式发布的公务员招考公告、事业单位招聘公告等，若毕业生按照招聘公告的条件和程序参加招考，且符合用人单位的录用要求，用人单位就应当与该毕业生签订就业协议或予以录用。此种情况下，用人单位发布招聘公告的行为应视为要约。

（二）对毕业生投简历的行为性质界定

对毕业生投简历行为的认定，也要根据具体情况来分析。一般情况下，毕业生投简历行为应当视为要约邀请。否则，毕业生只能投一份简历，多投将可能面临违约。当前我国就业形势已成为买方市场，要求毕业生只投一份简历，等待用人单位挑选，有悖于情理。法律法规和规章也未规定毕业生只能投一份简历。因此，毕业生投简历行为一般不应认定为要约，而应认定为要约邀请。除非毕业生在简历中特别声明，若用人单位愿意录用，即与用人单位签约，此种投简历行为可以视为要约，这是特例。当然更不能将投简历行为视为承诺，因为很多招聘公告不是要约，而只是要约邀请，故不存在投简历是承诺的情况。即使招聘公告在特殊情况下视为要约，投简历或报名考试，也不当然视为承诺，否则投简历或报名即必须与用人单位签约。在现实中参加公务员或事业单位考试的录用率较低，且时间较长，在较长时间跨度内只允许用人单位对众多报考的毕业生进行挑选，而不允许毕业生找寻其他用人单位，显然有失公平。事业单位考试或公务员考试一般情况下是要交报名费的，已为用人单位的招聘行为支付了代价。因此，投简历或报名不能视为承诺。只有用人单位表示同意录用的情况下，毕业生自愿与用人单位签订就业协议，才能视为承诺。

因此，毕业生和用人单位只有厘清在就业和招录过程中的要约与承诺，才能明确自己行为的法律后果，保障自主择业权和用人自主权，也才能减少就业纠纷的产生。

三、就业协议的基本条款、违约金与服务期的界说

（一）就业协议的基本条款探究

目前，就业协议只需要具备毕业生和用人单位的基本情况，以及毕业生毕业后愿意到用人单位报到，用人单位同意接受等内容，就业协议即可成立。毕业生和用人单位签订就业协议时，毕业考试或毕业答辩的结果可能尚未确定，对毕业生能否顺利毕业，只是一种预测，若用人单位对毕业生的基本要求不在协议书中明确，将会对用人单位产生较大的用人风险。对于毕业生来说，工资待遇、福利保险、工作条件及工作内容等事项均至关重要，上述内容若不进行约定，对毕业生就业也会产生极大的不确定性。目前就业协议内容较为简单，对劳动关系的稳定性也会产生不利影响。按照《劳动合同法》的规定，即使毕业生到单位报到并签订劳动合同后，毕业生若在试用期内对用人单位工作不满意，提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同；即使未约定试用期或试用期已过，毕业生也可以提前三十日以书面形式通知用人单位而解除劳动合同；在试用期间毕业生被证明不符合录用条件的，用人单位也可以解除劳动合同。因此毕业生与用人单位签订就业协议时，要充分利用补充条款，对毕业生和用人单位关心的主要问题进行充分协商，达成一致。

就业协议历来以内容泛，约束力差而备受诘难[11]。教育行政主管部门应当进一步完善就业协议，参照劳动（聘用）合同必备条款对就业协议的内容进行完善，促使毕业生和用人单位提前就有关事宜进行协商，实现就业协议书与劳动（聘用）合同的有效衔接，避免或减少就业争议。尽管毕业生到用人单位报到后，就业协议就自行终止，但就业协议约定的内容将对后续签订的劳动（聘用）合同有效。毕业生签订就业协议时，就应当就劳动（聘用）合同的主要内容进行提前约定，若等毕业生到用人单位报到时，再与用人单位商定劳动（聘用）合同的内容，毕业生就没有讨价还价的资本，更多会按照用人单位提供的格式条款，签订劳动（聘用）合同。若待毕业生报到后，双方就工作的有关主要问题意见不一，导致劳动（聘用）合同难以签订，即使勉强签订也易解除。这样对毕业生、用人单位、高校均无益处。签订就业协议的根本目的，对用人单位来说是招录人才，对毕业生来说是找寻满意的工作，对高校来说实现学生的就业和发展。为此，国家教育行政部门、人力资源和社会保障部门应当共同制定规范、标准的就业协议范本。该范本应将服务期限、工作内容和工作地点、劳动报酬、社会保险、劳动保护和劳动条件等列为必备性条款，尤其要通过范本将强制性劳动基准和用人单位的法定义务纳入到就业协议之中，这对强化就业协议的约束力，防范和解决日后可能产生的矛盾和纠纷，突出保护毕业生这一相对弱势方的权益，是非常重要的[12]。

（二）就业协议的违约金额度及效力分析

就业协议是民事合同，按照《合同法》的规定可以约定违约金。就业协议中违约金约定是否应有限额，按照什么标准确定限额，值得探讨。《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。从《合同法》关于违约金的规定分析，违约金的作用更多是赔偿，而不是惩罚。在买方市场的情况下，毕业生为了尽快落实工作，有时无奈接受用人单位提出的高额违约金。尽管就业是双向选择，但毕业生作为弱势一方，同时也是缺乏财力的一方，为了更好地保障毕业生权益，维护就业的实质性平等，教育行政部门在规定就业协议制度时，应当规定违约金限额的指导意见。《劳动合同法》第40条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”。按照民事合同双方权利义务相一致的原则，就业协议的违约金以一个月工资为宜。上海高校毕业生就业协议书规定：“协议书的违约金原则上按照拟正式录用时第一个月的工资为上限”。在就业协议书中应进一步明确签约双方的权利和义务,违约责任应主要是违约金方式,违约金的数额应规定上限,一般不应高于毕业生刚参加工作时的月收入[4]。

就业协议的履行，一般情况下只要毕业生到用人单位报到，用人单位接收，就业协议即视为履行，违约金条款也就失去了效力。若从就业协议应为预约合同的视角看，把签订劳动（聘用）合同视为协议的履行，若不签订劳动（聘用）合同就要给付违约金。但是即使签订了劳动（聘用）合同，《劳动合同法》对于违约金的规定有限制，只有在“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的”“用人单位与劳动者在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项”的情况下，才允许约定劳动者承担违约金。除此两种情况外，不得约定劳动者承担违约金的情形，毕业生到用人单位工作后，可以按照《劳动合同法》第37条的规定解除劳动合同。只要毕业生到用人单位报到，签订了劳动(聘用)合同，就业协议就履行完毕，至于到用人单位工作之后再解除劳动合同，就不属于违反就业协议的范畴，就业协议约定的违约金也就不再具有适用效力。

（三）就业协议的服务期约定分析

目前就业协议中一般都约定服务期，并规定未满服务期而离开用人单位需要赔偿违约金，并且就业协议中的服务期约定一般还会在后续签订的劳动 (聘用)合同中予以体现。《劳动合同法》第22条规定：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。在没有给劳动者提供专项培训的情况下，通过约定服务期来限定劳动者的做法，于法无据，值得商榷。即使认可就业协议服务期约定，在用人单位未给予劳动者提供专项培训费用的情况下，毕业生按照规定程序和时间解除劳动合同，不存在赔偿违约金的问题。目前尽管大多就业协议规定有服务期，并在劳动(聘用)合同中体现，也无法剥夺毕业生（劳动者）按照《劳动合同法》第37条规定的程序和时间解除劳动合同的权利。1989年国务院颁布《高等学校毕业生分配制度改革方案》（以下简称《改革方案》）规定“高等学校毕业生实行定期服务制度。服务期一般为五年(不含见习期一年)，随着人事、劳动制度的改革，具体服务年限和办法也可以由用人单位与学生根据实际情况商定”。1989年至今已有28年，人事、劳动制度都发生深刻的改革，再按照《改革方案》规定的服务期已不合时宜。《劳动合同法》只规定“用人单位为劳动者提供专项培训费用”时可以约定服务期，按照法律优先原则来说，《改革方案》与《劳动合同法》相抵触的内容，应视为无效。服务期是我国在计划经济体制下,由国家出资对大学生进行培养,被国家计划分配到国家机关事业单位和企业工作后对毕业生的服务期限的要求。而目前大学教育是收费教育,除了定向培养外,作为企业并没有对大学生的教育付出义务,所以不应该对毕业生要求服务期[13]。

无论签订就业协议还是劳动合同，其目的均不是为了获取对方的违约金，而是为了就业或者用工。因此不能仅仅通过约定违约金和服务期来保障劳动关系的稳定性，关键是要在签订就业协议时按照劳动合同的必备条款予以充分协商，为签订劳动(聘用)合同奠定良好的基础，切实维护劳动关系，平衡权利和义务，促进毕业生就业和经济发展。

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