设区的市立法的创新性发展探索

张慧清

（佛山科学技术学院法律系，广东佛山528000）

自中华人民共和国成立至今，中国特色的社会主义法律体系已经形成，为社会政治、经济、文化、社会发展构筑了坚实的法律基础。设区的市获得地方立法权之后，各界既喜又忧，地方立法可为地方社会的发展保驾护航，但地方立法主体的迅速扩容也可能会导致盲目立法、部门利益法制化等。如何实现设区的市立法的创新性发展，是写作本文的初衷。笔者认为，地方立法既包括地方人大及其常委会（以下简称“地方人大”）立法，也包括地方政府立法，但本文仅就地方人大立法权的相关内容进行探讨。

一、地方立法的发展

（一）地方立法的历史进程

新中国成立初期，面对国民党六法全书被废、百废待兴的现状，规定县级以上的地方政权机关都享有拟定暂行法令条例或单行法规的权力，自治乡以上的各民族自治区自治机关均享有制定单行法规的权力。经过初期的发展，新中国政治、经济、法制、社会发展卓有成效。1978年11月22日，党的十一届三中全会决议指出：为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。1979年7月，第五届全国人大第二次会议通过《地方组织法》赋予省级人大及其常委会立法权。1982年12月，第五届全国人大第五次会议召开，修改《地方组织法》，赋予省、自治区人民政府所在地的市、经国务院批准的较大市的人大常委会拟订地方性法规草案权，赋予省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市、经国务院批准的较大市的人民政府规章制定权。1986年12月，第六届全国人大常委会第八次会议再次修改《地方组织法》，进一步规定省、自治区人民政府所在地的市和较大市的人大及其常委会地方性法规制定权。2000年《中华人民共和国立法法》实施，赋予经济特区所在地的市的人大及其常委会地方性法规制定权。2013年11月，党的十八届三中全会强调：凡属重大改革都要于法有据，要逐步增加有地方立法权的较大的市数量。2014年10月，党的十八届四中全会指出：明确地方立法权限和范围，依法赋予设区的市地方立法权。2015年3月15日，修改后的《中华人民共和国立法法》将地方立法权扩大至所有设区的市。地方立法的探索创新为国家立法提供了经验和基础，为社会主义法律体系的建设做出了重要贡献。

（二）赋予设区的市立法权的意义

首先，有利于全面推进依法治国，建设中国特色社会主义法治体系和法治国家。法律乃国之重器，法治是国家治理体系和治理能力的重要依托。改革开放以来，我国一贯高度重视法治建设。党的十一届三中全会强调有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。党的十五大强调依法治国是治理国家的基本方略，是国家长治久安的重要保障。党的十六大提出，发展社会主义民主政治最根本的是要把坚持党的领导、人民当家做主和依法治国有机统一起来。党的十七大强调要全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家。党的十八大强调要更加注重发挥法治在国家治理和社会管理中的重要作用。完善我国有中国特色的社会主义法律体系，能进一步促进法治国家、法治政府、法治社会一体建设，促进国家治理体系和治理能力现代化。

其次，从各地发展来看，转变政府职能、经济转型升级、社会治理的改革需要进一步创新。先行先试、突破体制机制障碍等一系列探索亟须法制的保障。坚持创新性立法，最大限度调动一切积极因素，敢于啃硬骨头，敢于涉险滩，以更大决心冲破思想观念的束缚、突破利益固化的藩篱，才能推动改革不断深入。

再次，有利于解决法治建设中的不适应、不符合问题。目前，立法工作中某些部门有法不依、执法不严、违法不究现象仍然存在；部分社会成员遵法信法守法用法、依法维权意识不强；一些国家工作人员依法办事观念不强、能力不足，知法犯法、以言代法、以权压法、徇私枉法现象依然存在。这些问题，违背社会主义法治原则，损害人民群众利益，妨碍党和国家事业发展。［1］针对本区域执法中遇到的具体问题，有针对性地提出解决方案，并将成熟的经验上升为法律，有助于避免执法的随意和任性，树立法律的权威。

第四，有利于调动地方的主动性、积极性。我国是单一制国家，统一立法有利于维护法制统一、国家统一，实现不同区域、不同民族的均衡发展。但长期以来，我国区域之间发展不平衡，对地方特有事项及地方特有事务进行规范化管理，十分必要。

首先，地方立法应具有针对性。在地方立法的具体构建中，地方立法人才缺乏，对地方立法的理论研究不够深入，立法实践经验不足，调研范围不够广泛的情况下，如果片面追求大而全，有可能既浪费了有限的立法资源，又不能有针对性地解决地方社会切实需要立法解决的具体问题，无法真正实现赋予设区的市立法权的目的。切实有效的做法是针对地方存在的具体问题，结合现有的法律法规，从法律的基本精神出发，成熟一条立一条，成熟多条立多条，尚未成熟的就通过实践不断检验积累经验，不能为立法而立法。

针对性还体现具体的立法范围，如针对本地大气污染制定大气污染防治条例，本地没有历史文物就不需要制定文物保护条例等。

其次，地方立法应具有可操作性。在执法过程中遇到的突出问题是很多作为执行根据的法律法规可操作性不强，无法得出唯一结论，无形中产生很多法律风险。通过调研、座谈等方式多听实务部门的工作经验和建议，深入了解和掌握相关行业、相对人的呼声和关切，切实理顺相关主题之间的关系，为解决立法可操作性的关键。

再次，地方立法应具有特色。例如《佛山市城市市容和环境卫生管理规定》对建筑物外立面、临街经营、建筑工地、生活垃圾分类、餐厨垃圾等上位法未作规定或规定得不够明确和具体的方面进行了细化，因地制宜地解决了上位法在地方实施过程中的具体问题，在保障国家法律在本地执行的同时，突出了地方立法特色。

因此，地方立法机关围绕本地社会的具体情况，发挥地方立法处理特色性、差异性地方事务的能动性和主动性，将社会管理中有效成熟的政策上升为法律，改善决策的可预测性和稳定性，有益于维护法律的权威，有利于地方社会的和谐发展。

二、地方立法内容的收缩

法律位阶，是指每一部规范性法律文本在法律体系中的纵向等级。下位阶的法律必须服从上位阶的法律，所有的法律必须服从最高位阶的法。在我国，法律位阶从高到低依次是：根本法、基本法、普通法、行政法规、地方性法规和行政规章。本文对地方立法内容收缩的分析就是建立在这些法律之上。

根据《宪法》第三条和《立法法》第八条，确立了中央专属立法权，专属于全国人大及其常委会。特殊情况下，全国人大及其常委会可以授权国务院对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。即使专属中央立法权的内容，其法律用语上也可能存在模糊表述，但严格解释原则可能限制了地方立法权的范围。

根据《立法法》第七十三条，地方性立法包括：实施性立法，即根据本地的实际情况，细化、执行、落实法律和行政法规；自主性立法，即根据地方性事务管理的需要，可以先制定有地方特色的法规。［2］尽管条文明确规定了“地方性事务”的立法权由地方立法机关行使，事权改革促使中央和地方的事权有所划分，地方分权和地方自治已成发展趋势，但即使某些事项已进入地方立法实践，也仍然要承认中央立法效力更高的原则。［3］

根据《立法法》第七十二条，设区的市的人大及常委会立法范围被限定在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面，但法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的除外。就该规定，笔者认为有以下几个问题需要厘清：其一，对“等”字的理解。按照汉语表达的逻辑，“等”字表示在所表述内容之外，还有需要表述但未罗列出来的内容，没有罗列的内容是需要通过法律规定或授权，还是由设区的市根据本地实际需要的立法现状确定无法确知。根据法律自身的特点，《宪法》《立法法》的规定及其基本精神，笔者认为“等”字应作狭义理解，也就是设区的市在没有具体的法律规定或授权的情况下，立法内容仅限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护。其二，对“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”具体内容的界定。这个内容只是从大的方面进行了界定，但具体内容并不清晰，如果由设区的市自己理解，可能存在两个问题：一是理解过窄，不能满足立方立法的实际需要，不能完全解决地方发展过程中遇到的实际问题；二是理解过宽，导致有违《立法法》初衷。笔者认为，设区的市在立法积累尚未成熟的情况下，应统一界定“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”的具体内容，避免因理解不同产生不同的地方立法，损害法律的权威和统一。

根据《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》的相关规定，对地方性法规向行政机关赋予行政处罚权、行政许可权和行政强制权作了严格限制：一是将特定种类的行政权力作为法律保留，只能由法律设定；二是地方性法规对行政权运用条件、幅度等做出具体规定时，不得超越法律、行政法规已有的规定；三是禁止地方性法规创设新形式和种类的行政权。这些规定延续了《立法法》“严格限制地方立法权限，确保法制统一”的指导思想。［4］

综上，地方立法权的内容因法律规定和严格解释原则而受到严格限制。设区的市如何探索一条创新性发展的道路，考验着设区的市立法机关的智慧和能力。

三、建立以地方人大为主导的地方立法机制

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出的“健全有立法权的人大主导立法工作的体制机制，发挥人大及其常委会在立法工作中的主导作用；加强和改进政府立法制度建设”是完善我国立法体制的重要举措。

（一）发挥地方政府在地方立法中的作用

影响地方政府立法创新的主要因素如下：一是地方政府立法价值取向缺陷。正当的价值取向决定地方政府立法法律规制的合目的性与有效性，并体现出利益在公权与私权之间的平衡。［5］地方政府立法主要是执行性立法，大多是由政府部门起草，受此局限，价值取向上很可能导致行政立法重管理轻服务，如行政立法出发点大多是便于行政主体行使管理职权；较多地设置行政相对人的责任；行政程序优先于行政效率等。二是地方政府立法质量参差不齐，有可能受限于立法范围、缺乏全局性考虑、立法技术不够规范等。有些地方政府立法或者不越雷池模仿上位法；或者设立的原则性规定缺乏针对性和可操作性；或者越权与上位法冲突；或者部门利益法律化、地方保护主义法律化；或者与民争利侵害行政相对人的合法权益；或者代地方人大立法，破坏立法体制的严肃性，严重损害法律体系的权威性与正义性。三是地方政府立法权能受限。地方规章从属于地方法规，具有较强的依附性。

尽管地方规章在执行中备受争议，但由于其来源于执法实践，又回归于具体执法，一定程度上维护了行政相对人的合法权益，促进了本地政治、经济、文化、社会、生态文明的发展。地方政府在制定、修改、清理地方规章等方面积累了丰富的立法经验，积累了一批经验丰富的立法人员，熟知立法程序，掌握立法技术和立法语言的运用，这些都为制定地方性法规奠定坚实的基础。地方政府在吸取经验提高地方规章立法质量的同时，应充分协助地方人大搞好地方法规的立法工作，如地方政府职能部门立项前的调研、立项论证、起草地方性法规、参加听证、立法后评估等。同时政府规章作为地方性法规主要来源，在规定期限内从政府规章上升到地方性法规，将大大提高地方性法规的及时性和有效性。

（二）建立以地方人大为主导的地方立法机制

地方人大是法定地方立法机关，是中立的第三方，是法定的监督机构，有权监督执法部门和执法人员的执法行为。人大代表来源于社会各阶层，实践经验比较丰富。在履职过程中，通过调研、走访等方式关注本地发展过程中遇到的问题，对立法需求及立法解决的问题有其独到的见解。人民代表大会制度的民主立法程序可以防止个别人或部门滥用地方立法权。地方人大应激活并正确行使立法机关的权力，充分发挥立法的主导性作用，这既是地方立法发挥功效的前提，也是地方立法的民主效果。［6］

为强化其立法能力，应加大地方人大建设：一是加强组织机构建设。根据地方经济、社会等发展的实际，结合立法工作实际，完善现有组织机构及其职能，增设相关的专业性委员会等，使立法具有常规性。二是加强人才储备。通过培训、委托培养等方式提高现有工作人员的立法素养；通过引进高层次的立法人才充实现有立法队伍；增补有关法律领域的专家担任常委会委员；聘请法律专家担任法律顾问、立法顾问，参与立法事务；建立立法人才储备库等。三是建立健全各项制度、规定，健全各主体有序参与立法的途径和方式。四是加强自身起草地方法规草案的能力，或者积极引导社会力量如与高等院校、科研院所、社会组织等合作起草法规草案。

（三）划定地方人大与地方政府立法的边界

前已论述，设区的市地方人大与地方政府的立法范围都受到了相应的限制，都包括上位法与国家政策在地方的贯彻落实，围绕本行政区域内的城市建设与管理、环境保护、历史文化保护等地方事权进行立法。二者在履行地方立法职能时，应各司其职各负其责，实现地方立法资源的合理配置，促进立法效益的最大化。

如何界定二者的立法边界，无法绕开的是行政职权法定原则和保障公民权利原则，两者的不同之处在于：行政权力秉承“法无明文规定即禁止”，公民权利遵循“法律无明文禁止即可行”。总结深圳、西安等城市的立法条例，笔者发现：对具有重大、全局、长远特点的地方事务制定地方法规；对具有一般、局部、专项、临时特点的地方事务制定地方规章。具体来讲，下列立法权限应为地方人大保留：一是涉及本地重大事项的；二是涉及人大及其常委会立法程序、法定职责和议事程序的；三是涉及行政处罚、行政许可、行政强制的；四是减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务规范的；五是需要由本市司法机关保障和执行的事项。

四、设区的市立法的创新性发展

社会生活千变万化，法律调整的社会关系也不是一成不变的。维护社会秩序的除了法律，还有道德、惯例、习惯等，法律不可能也没有必要渗透到社会生活的方方面面。“完善和发展基层民主制度，依法推进基层民主和行业自律，实行自我管理、自我服务、自我教育、自我监督”是创新社会治理的重要举措。所以，不要让法去压抑和窒息了丰富鲜活的社会生活，不要让法去管不该管也管不好的东西。法对社会生活的介入和干预，应当是谦抑适度的，应当止于社会生活的自治之界，并以规范和引导社会生活的自治为己任。［7］

（一）恪守以民为本、立法为民的理念

地方立法创新应当坚持以控制公权力、保障私权利为价值导向，以公民、法人和其他组织合法权益的促进为皈依，以实现权利与权力的和谐发展、建构服务型政府为目的，［8］从而实现从“管理”向“服务”转变，确保立法的公正和权威。［9］

（二）秉持“立改废释”并举原则

清理、解释、修改、废止地方法规是社会发展的内在要求，符合社会主义法制建设的需要。地方人大应坚持地方立法“立改废释”并举原则，建立相应机制，及时清理。对不符合地方经济社会发展要求，与上位法相抵触、不一致，或者相互之间不协调的法规，特别是对含有地方保护、行业保护内容的法规，要及时修改或者废止。对针对性不强、适应性差的法规进行解释，使其适应社会实际。对已实施的法规，地方人大、实施机关或牵头实施机关应当定期进行实施效果评估，并将评估意见作为修订、废止的重要依据。法规清理后要向社会公布继续有效、废止和失效的地方法规，未列入继续有效目录的地方法规，不得作为行政管理的依据。

（三）地方性是地方立法的核心内容

地方的经济状况、历史发展、文化风俗、社会发展等差异，是地方立法存在必要之所在，地方立法在适应本地实际的同时还要确保与上位法不冲突，这着实考验立法者的立法能力。

地方立法不得与上位法抵触，笔者对不抵触理解为：一是不得与上位法的具体条文的内容相冲突、相违背（即直接抵触）；二是不得与上位法的精神实质、基本原则相冲突或相违背（即间接抵触）。［10］

于是，在中国社会发展变化日新月异的今天，上位法在保持稳定的同时，亦应与时俱进，保持其科学性、合理性、前瞻性，为制定地方法规奠定良好的基础。地方立法者在立法时，应区分立法内容，做到不抵触：一是上位法有明确规定的。地方立法细化、落实上位法限制或者剥夺相对人权益事项的，应严格按照上位法的统一标准或上限标准不能突破，否则即构成抵触。地方立法细化、落实上位法授予相对人合法权益事项的，应严格按照上位法的统一标准或下限标准不能突破，否则即构成抵触。二是没有上位法或上位法没有明确规定的地方立法应遵循上位法确立的基本原则、法律精神，不得减损公民、法人、其他组织的合法权益。对上位法规定为违法行为但未设定具体处罚措施的，地方立法应遵循严格解释原则不能任意设立处罚措施，否则即构成抵触。因为制定法律的目的就是维护社会秩序，保护人民利益，处罚措施只能是手段而不是目的，罚款处罚措施更是如此。

关于地方性，孟德斯鸠在其《论法的精神》一书中，认为人类社会历史发展取决于法的精神，而良好的法的精神的培养在于遵从当地的地理因素、宗教、法律、风俗习惯、先例等多种事物的综合力量构成。尽管很多学者并不赞同孟德斯鸠的“地理环境决定论”，但对地方立法应适应当地的经济状况、历史发展、文化风俗、法制环境、社会发展等达成共识。所以地方立法无论从立项、起草、论证、审议等都必须建立在充分调研的基础上，准确把握地方立法的目的、所要解决的问题，有的放矢，运用立法技术和法律语言，制定具有地方特色的地方法规，既避免了大而全的立法体例，重复上位法，又能突出地方立法的针对性、适用性、创新性。

（四）智力支持是地方立法质量的保障

立法者的素质关乎立法质量。地方立法是一项专业性很强的工作，需要立法者具备丰富的法学基础理论和专业知识、高超的立法技术、立法涉及相关领域的专业知识、社会调研能力以及理论联系实际能力等。设区的市可探索委托第三方起草地方法规草案，原因是：第一，前已论述，设区的市获得地方立法权之后，立法机关本身的立法人才筹备不足，立法能力受限，无法应对地方立法需要，客观上需要获得第三方的智力支持。第二，第三方立法更能促进民主立法。第三方成员所具备的法律专业素养和相关专业知识优势有利于提高立法的质量和科学实效。第三，作为专业团体，第三方参与地方立法的途径、程度、效益等有着居民参与无法比拟的优势。第四，第三方的中立性能有效避免部门利益法制化倾向。

建立“委托立法”机制，应考虑：一是明确委托立法范围，其原则是遵循专家理性，立法涉及具体的专业性事务时，委托立法才更有意义；二是明确委托立法的具体方式。委托立法应遵循公开、公平、公正原则，通过合法的方式（如公开招标、直接委托等）确定第三方，以防范第三方被利益集团俘获。［6］三是第三方的条件。第三方立法主要是专家立法、技术立法，要求具有各方面丰富的专业知识和实践能力，应严格规范第三方的准入条件，降低立法成本，以提高立法效率和立法质量。四是加强对第三方立法的监督。通过明确界定监督主体、监督方式、监督内容、监督结果等，促进地方人大及其常委会与第三方的互动，确保地方立法的质量。

（五）公众参与是地方立法正当性的基础

地方立法就是服务于地方建设，公众参与不仅是立法的智慧源泉，也是立法目标之所在。地方立法并不涉及复杂的标准、技术和规则，而大多是针对具体事务的行为规则；既约束政府，也指引行政部门的具体工作，为它们的行为提供依据。当然，它同时也引导并制约社会公众的行为。因此，公众参与的意义就更为突出。［6］实际上公众参与地方立法并不是一个全新的话题，地方立法机关不断努力加强公众参与，但因制度保障不健全，公众参与的路径、方式、程序等比较模糊。同时，民众自身参与意识不强，参与能力较低，导致参与程度和效果都差强人意，对地方立法的影响有限。提高公众参与立方立法的积极性需要各方努力：一是建立健全公众参与地方立法的制度，从立项提议、论证，法规起草、听证、审议、到立法后评估建立完整的参与链条，规范立法主体保障公众参与的义务，明确公众参与的方式、程序、结果，实现公众参与的制度化、规范化、深入化，并随着地方社会的深入发展而完善相关的制度。二是培养公众的主体意识和责任意识。通过宣传、培训等方式，能有效地提高民众的权利意识、自主参与意识和参与能力，积极参与地方立法，维护自身合法权益。三是提高公众参与的组织化程度。公众的组织化程度直接决定公众参与公共政策制定的层次。在立法过程中，公民组织可以使本来分散、零乱的个人立法参与，发展成为一种组织化、系统化的规模参与。与纯粹的个人参与相比，大规模的组织参与富于理性、目标明确、社会影响广泛，从而更有利于维护个人利益、实现群体价值，作为重要的制度工具，起到收集民意、指导立法决策的作用。［11］四是充分发挥大众媒体的宣传作用。大众媒体是宣传法律、政策提高民众法律意识、主体意思、责任意识的重要工具，也是民众了解地方立法、参与地方立法的重要途径。地方立法者应利用传统媒体、新媒体等宣传、公示地方立法的相关内容，拓宽民众参与地方立法渠道，有效提高民众参与地方立法的程度，提高地方立法的针对性、实用性。

此外，完善地方立法程序也是促进设区的市立法创新性发展的重要路径之一，但因受本文篇幅限制，不再赘述。

设区的市获得地方立法权，调动了地方立法的积极性，为开展立法积累了经验。同时通过对地方立法的内容进行限制，在确保地方立法满足地方经济、社会发展需要的同时，又有利于维护法制的统一。地方立法者应使地方改革于法有据，进而推动地方的经济、政治、文化、社会、生态的协调可持续发展。

参考文献：

［1］中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定.［EB/OL］.［2006-12-03］.http：//news.xinhuanet.com/legal/2014-10/28/c_1113015330.htm.

［2］吴天昊.社会主义法律体系形成后的地方立法创新［J］.政治与法律,2012（3）：3.

［3］孙波.地方立法“不抵触”原则探析-兼论日本“法律先占”理论［J］.政治与法律,2013（6）：130.

［4］向立力.地方立法发展的权限困境与出路试探［J］.政治与法律,2015（1）：69.

［5］谢家银,曹平,罗华权.我国地方政府立法创新若干问题研究［J］.社会科学家,2016（5）：35.

［6］秦前红,李少文.地方立法权扩张的因应之策［J］.法学,2015（7）：15.

［7］刘松山.运行中的宪法［M］.北京：中国民主法制出版社,2008：464.

［8］崔卓兰,孙波,骆孟炎.地方立法膨胀趋向的实证分析［J］.吉林大学社会科学学报,2005（5）：112.

［9］牛振宇.论地方立法的创新规则［J］.公民与法,2012（4）：10.

［10］周旺生.立法学［M］.北京：法律出版社,2000：379.

［11］黄洪旺.我国公众立法参与的制度化研究［D］.福建师范大学,2012：25.