彭兴华
(湖南省高级人民法院法官培训中心,湖南长沙410001)
网上销售极大地扩展了交易的地理范围,降低了消费者的搜寻成本,促进了消费者福利,但是,与网下销售一样,网上销售中的某些纵向限制行为也会产生反竞争效果。欧洲联盟和美国经济发达,且制定有成熟和完备的竞争法,因此结合网上销售中常见的纵向限制类型,研究欧洲联盟和美国对网上销售纵向限制的反垄断规制情况,对我国反垄断法的实施和完善无疑是有裨益的。
纵向限制协议(vertical restraint agreements)是上游企业与下游企业之间限制其经营活动的协议。例如,生产商与零售商之间、生产商与批发商之间、批发商与零售商之间的协议。纵向限制协议对社会的影响比较复杂,它可能具有积极作用,也可能产生消极影响。横向限制协议往往是反竞争的,特别是当两个企业均拥有市场力量时,更是如此。但纵向限制协议就不一定是反竞争的,即使具有纵向关系的两个企业均拥有市场力量,它们之间的协议也可能具有经济效率基础。这是因为具有纵向关系的两个企业生产的是互补产品,而具有横向关系的两个企业生产的是替代产品。生产替代产品的企业都希望另一企业提高其产品价格以弱化竞争,而生产互补产品的企业都希望另一企业降低其产品价格。当替代产品的价格降低时,产品需求将下降,但互补产品的价格降低时,产品需求将上升。因此在纵向关系的场合下往往是这种情况,即两个企业都希望对方降价。这样就会产生降低消费者的购买价格、提高消费者福利的效果。[1]88
纵向限制协议还可以用于抵制搭便车行为。搭便车是与销售某种消费产品,如汽车、香水、玩具、石油和电子产品等产品有关的非常普遍的现象,其中涉及到的问题是进行投资以促销某种产品的贸易商是否从投资中获益或其他的贸易商是否从投资中获益。例如,一知名企业允许多家销售商经营其产品,而其中一家销售商在产品广告和售前服务方面进行了大量的投资,如果该知名企业没有在一定地域内给予该销售商独家销售其产品的权利,那么其他的销售商就可以从该销售商的促销措施中获益,从而成为搭便车者。而进行大量投资的销售商却无法在竞争中占据优势,其投资也得不到实现,或只能得到部分实现。这样一来,销售商便不再愿意对该知名企业的产品进行投资,开展促销活动了。抵制此类搭便车行为的机制就是授予个别销售商在特定区域内的独家销售权。被授予了独家销售权的企业得到了地域保护,成为这个地域内独家销售这种产品的企业,它不仅会努力推销这种商品,而且也会尽量减少商品的运输成本和交易成本,其结果就不仅有利于扩大商品的销售,而且也有利于扩大产品的生产,还有利于消费者。
但是,纵向限制可能影响上游市场和下游市场的竞争,其可能导致三种竞争性损害。首先,纵向限制可能封锁市场。在很多情况下,企业利用纵向限制协议封锁市场是因为企业希望避免因新的进入者而加剧品牌之间的竞争(inter-brand competition)。原有的生产商可能通过与所有的零售商签订独家交易协议来阻止新的生产商进入市场,特别是当新的生产商比原有的生产商更有效率时。当进入零售渠道存在障碍时,原有的生产商或许就可以确保新的生产商无法销售其产品。同样地,零售商也可以通过与所有的生产商签订独家销售合同来阻止新的零售商进入市场。
其次,某些纵向限制协议具有便利上游市场或下游市场共谋的效果。在上游市场中,如果供应商不遵守批发价格,且零售价格根据时间发生变动,生产商不能从零售价格中推知批发价格,上游市场的共谋就会受到阻碍。转售价格维持协议(RPM)提高了价格透明度,强化了生产商发现价格偏离的能力,因此便利了共谋。在下游市场,相似的价格安排即使不施加零售价格,也可以对零售商提供焦点问题,并增加他们就更高、利润更大的价格进行协调的能力。独家销售协议有助于销售商维持共谋性平衡,因为其限制了当事方偏离共谋路径的范围。
再次,纵向限制协议具有削弱品牌内竞争(intra-brand competition)的直接效果。生产商施加的价格限制(如RPM)会削弱零售商之间竞争的激烈程度,相似地,独家交易可以通过向分销商分配排他性地域权,促使每一零售商在指定的地域内获得垄断力。纵向限制协议还可以削弱品牌之间竞争。通过独家销售体系,一生产商可以承诺在价格上减少进攻性,而反过来,又可以为竞争性的生产商设置更高的价格提供动机。
总之,纵向限制产生复杂的促进竞争和反竞争的效果。纵向限制对贸易和竞争的影响取决于许多因素,这些因素包括纵向限制的类型、实施纵向限制的企业的市场份额、市场的性质、纵向限制的持续时间等。
欧洲联盟竞争政策的目标是保护和发展共同体市场上的有效竞争以使消费者受益。欧洲联盟竞争政策的法律框架规定在《欧洲联盟运行条约》(TFEU),特别是该条约的第101条到第109条中。TFEU第101条适用于可能影响成员国之间贸易的具有阻止、限制或扭曲竞争效果的协议。根据第101条第2款,如果一协议显著影响了竞争,则自动无效。但是,第101条第3款表明该禁止规定不适用于创造的效率超过其反竞争效果的协议,这些协议根据第101条第3款是被豁免的。第101条同时适用于纵向限制协议。纵向限制是否实际上产生反竞争效果以及在个案中其带来的益处是否超过反竞争效果往往取决于市场结构,原则上,这要求根据第101条进行个别评估。但是,欧洲联盟通过了《集体豁免条例》(简称BER),该条例于2010年6月1日正式实施,其为大多数纵向限制提供了安全港。BER规定了TFEU第101条第1款不适用于一特定的纵向限制协议所必须满足的要求:第一个要求是协议不得包含BER第4条所列出的核心限制,如果协议包含了一种或多种核心限制,这将导致整个协议无法获得BER规定的豁免。根据1998年OECD《关于对于核心卡特尔采取有效措施的理事会建议》,其将“核心卡特尔”定义为竞争者之间固定价格、串通投标、建立产量限制或配额,或通过分配顾客、供应商、地域或设置商业壁垒来分享或划分市场的反竞争协议、反竞争协同行为或反竞争安排。核心卡特尔因其可能对消费者造成的损害而被视为具有严重的限制竞争效果,因此包含这些核心卡特尔的纵向限制协议是不可能满足第101条第3款的要求的。第二个要求是供应商和购买者的市场份额不超过30%。如果市场份额超过30%,BER不得适用。但是,市场份额超过30%并不创造非法的假定,该门槛仅用于区分受益于合法假定的协议和需要个别审查的协议。第三,BER第5条包含了与三种特定限制有关的情况。欧洲联盟还公布了《关于纵向限制的指南》,其阐明了评估纵向限制的一般性原则和评估最普遍类型的纵向限制的标准。为了在实施个别审查中对企业提供支持,欧洲联盟委员会发布了《关于纵向限制的指南》。该指南规定了评估纵向限制的一般性原则以及评估最普遍的纵向限制类型的标准,如独家销售、客户划分、选择性销售、独家供应、搭售和转售价格维持等的标准,这有助于企业根据TFEU第101条第1款和第3款对其自己的纵向限制协议进行自我评估。
BER和指南不仅适用于网下销售的纵向限制,而且适用于网上销售的纵向限制。欧洲联盟对于两种销售的纵向限制的政策基本相同,这并不意味着特殊性被忽视,如销售产品的类型、贸易水平、被调查的市场或部门的特殊性,但政策基本相同,因为可能的诸如封锁、共谋等反竞争效果和可能的效率对于网下销售和网上销售而言是基本相同的。另外,在现实生活中,网下销售和网上销售这两种销售渠道并未绝对分开,从而导致网下购买者和网上购买者也未绝对分开。许多分销售商既使用实体店也使用网络销售产品,他们被称为多渠道分销商。相似地,消费者也通过多种渠道购买产品。对网下销售和网上销售适用不同的规则是非常困难的,这只会导致非建设性的界定问题和分界问题。
美国的反垄断当局一般基于《谢尔曼法》第1条,根据合理原则对纵向限制进行个案审查。美国对纵向限制的处理是一个不断演进的过程,而且仍然在继续发展。最起初,美国对价格性纵向限制和非价格性纵向限制进行了严格区分,对前者适用本身违法原则,对后者适用合理原则;①Continental T.V.,Inc.,v.GTE Sylvania Inc.,433 U.S.36(1977);Dr.Miles Medical Co.v.John D.Park&Sons,220 U.S.373(1911).后来发展为除最低转售价格维持外,对纵向限制一律适用合理原则;②State Oil v.Khan,522 U.S.3(1997).直到2007年Leegin案中美国最高法院确立了一原则,即所有的纵向限制,无论是价格性纵向限制还是非价格性纵向限制,均应根据合理原则予以审查。③Leegin Creative Leather Prods.,Inc.v.PSKS,Inc.,551 U.S.877(2007).本身违法原则和合理原则是美国基本性的竞争政策分析工具,前者是简洁明了的标准,即本身违法原则仅仅集中于特定的行为是否发生,只要发生特定的行为,就可以构成违法行为;后者则要考虑多种因素,据此决定行为是否非法。与合理原则有关的因素包括:所涉企业的市场力量、限制的范围、市场中采用纵向限制的企业的数量、限制的来源等。
对于网上销售的纵向限制,美国的反垄断法并未制定特别规则,美国认为也不需要发展特别规则。市场上网上销售的存在、缺少和程度是竞争分析中应被考虑的一个事实,但其本身并非是要求改变分析过程的一个事实,这有两个原因:第一,无论网上销售的程度如何,纵向限制是促进竞争性的还是限制竞争性的条件在市场上都会出现,分析与结论取决于条件和相关证据,市场上网上销售的程度本身并不增加“认证”价值。在某些案件中进行网上销售的能力可能提高某些因素的重要性,例如,进行网上购买的能力可能加重实体店零售商服务搭便车的问题。但是,搭便车、网络效果和其他相关因素的重要性可能因个案而有所不同,网上销售的程度也不能对这些效果提供指南。第二,即使未来的实证研究发现在市场上网上销售的程度与纵向限制的损害可能性增加或减少的条件之间存在联系,这也不会偏离调查中合理原则的使用。用网上销售的程度来支配对纵向限制的处理,不仅扭曲企业的纵向合同行为,而且扭曲他们对销售渠道的选择,使企业调整其销售策略,采用潜在的低效方式,从而导致损害销售效率和福利的风险。
网上销售中的纵向限制包括价格性和非价格性纵向限制,前者主要有跨平台平等协议、转售价格维持等,后者主要包括排他性销售、选择性分销和对网上销售的一般性禁止等。本文主要选择跨平台平等协议、转售价格维持、选择性分销和对网上销售的一般性禁止这些最重要的纵向限制来进行讨论。
APPA即销售商和电子贸易平台达成合同条款,销售商承诺在该平台上向购买者收取的产品价格不得高于销售商在其他平台上向购买者收取的价格。跨平台协议类似于最惠国条款(MFN),[2]根据MFN,供应商承诺在所有的购买者中向一购买者适用最佳价格条件。APPA与MFN的主要区别在于:根据MFN,当事方约束的是他们自己的交易价格;而根据APPA,当事方在价格义务上达成了一致,但价格义务关注的不是他们自己的交易,而是关注APPA的一方与APPA之外的当事方之间进行的交易。在这方面,APPA类似于转售价格维持(RPM),又不同于RPM,因为APPA不对价格进行固定或对向购买者收取的价格作出限制,销售者有设置价格的自由,前提是相同产品在其他平台上不得以更便利的价格被提供。
适用于APPA的主要效率抗辩是平台所有人保护其用于发展平台所进行的投资的目的,特别是电子平台的成功取决于大量的可能减少信息不对称的附属性服务。设想一网上平台提供大量的售前服务和丰富的产品分类,如果买方在高质量/高成本的平台上搜寻产品,然后在低质量/低成本的平台上购买产品,高质量平台就无法从其投资中获得回报。
但APPA可能具有负面影响。首先,它可能封锁进入。实际上,新的平台可以通过向销售商收取较低的交易费而进入市场,这样便于销售商收取较低的价格,并吸引购买者到该平台上来。但是,如果现存的平台已与销售商签订了APPA,且APPA涵盖了新进入者,这些销售商就不能在新平台上收取较低费用了,这将减少新平台吸引购买者和销售商的能力,从而阻碍新平台进入市场。第二,APPA可能缓和平台之间的竞争。实际上,平台之间也在要求销售商支付的费用方面进行竞争,如果一销售商在平台B上支付较低的使用费,由于其边际成本降低,其可能向购买者收取较低价格。但是,如果销售商不得在平台A和平台B之间进行价格歧视,它将在两个平台之间普遍推广价格降低。因此,平台B不能享受其价格降低的所有优势,平台A将从竞争者的价格变化中获益。结果是,两个平台减少销售商费用的动力将变小,以此类推,增加销售商费用的动力将增加。因此,两个平台所竞争的市场将在不那么具有竞争性的平衡下达成和解。第三,APPA可能便利平台之间的共谋。如果平台设置了共谋的要求销售商支付的费用,通过减少销售商费用而偏离的优势将被APPA明显减损,因为费用减少将传递给使用其他平台的购买者。另外,APPA提高了平台间相互监控的能力,因为当一平台偏离时,如果销售商没有在不同平台之间进行价格歧视的可能性,销售商很有可能抱怨其在其他平台上必须支付的更高费用。
转售价格维持即生产者限制批发商或零售商的转售价格。转售价格维持可能以下列方式中的一种出现:固定转售的最低价格、固定转售价格、固定转售的最高价格和转售时的价格推荐。[3]47转售价格维持有三个可能的促进竞争的理由:第一个是,零售商为其客户提供有效服务或在销售区域内为吸引购买者而进行更好的促销,这对于生产商而言可能是有利的。设立一个有效的最低零售价格将促使经销商在非价格领域如服务(修理、退货、赊购)和促销(广告)等方面更积极地进行竞争。转售价格固定的第二个有益的理由是保护作为零售商销售产品的高品质的象征。转售价格固定的第三个促进竞争的理由是新公司和新产品可以使用它来对市场进入提供便利。[4]280-282
转售价格维持也可能严重影响市场竞争,因为价格竞争是主要的竞争方式之一,对于销售商来说,他们往往有着不同的销售方式或者不同的售后服务,生产者剥夺销售商对商品的定价权就是剥夺了他们在销售这种商品时公平竞争的机会。此外,转售价格维持也会损害消费者利益,因为这是让消费者以相同的价格享受质量不同的服务,特别是当限制价格的目的是维护商品的高价以使生产商及销售商获得暴利时,其对消费者利益的损害是显而易见的。[5]197-198具体而言,转售价格维持的四种方式中,固定转售的最高价格和转售时的价格推荐的危害性比固定转售的最低价格和固定转售价格的危害性要小,但如果存在坚持固定转售的最高价格和转售时的价格推荐的刺激时,它们仍然产生类似于固定转售价格的效果。供应商向分销商施加的固定转售的最低价格和固定转售价格的主要后果是阻止了同一品牌的分销商以低于协商的转售价格进行竞争,从而消除了品牌内的竞争(intrabrand competition)。其次,它们增加了价格的透明性(通过分销商的统一性),这反过来促使生产商之间或分销商之间更有可能进行共谋。如果市场整体上支持高价格,品牌内竞争的减少还可能间接地导致不同品牌之间竞争的减少。[3]48
生产商对零售商施加的最普遍的限制是限制网上供货的范围,如果销售是通过选择性分销体系组织的。选择性分销是指根据与产品性质和需求提供给购买者的补充性服务有关的定性标准限制分销商数量的协议。这种销售体系是建立品牌形象的有效手段,特别是对奢侈品、经验产品和信用产品。对于奢侈品,适当的品牌形象是产品的潜在特征,供应商必须确保销售点提供与产品品牌及声誉相一致的购物经历,为了保护品牌的价值,供应商必须选择具有适当特征的分销商,并施加限制,使零售商有动力对其促销行为和销售服务进行投资。另外,奢侈品的价格往往是其品牌形象的一个基本要素,因此供应商希望避免产品以可能损害其高层次形象的相对较低的价格出售。经验产品是消费者仅通过消费才能了解其质量和价值的产品,如保健产品,也包括食物和书。如果当消费产品都无法为评估其价值提供充分信息时,这时就有了信用产品,在这种情况下消费者必须依赖专家的意见,信用产品包括专业服务、汽车修理等。对经验产品和信用产品的销售要求消费者能够获得使他能够作出决定的信息,因此消费者需要被提供补充性服务以允许他们体验产品以及在购买前获得专家的推荐。选择性分销体系确保被授权的分销商有动力提供这些服务。
选择性分销的潜在效率可能会被其竞争性风险所平衡。对选择性分销体系的主要关注是其可能减少品牌内竞争。但是,如果存在充分的品牌间竞争,品牌内竞争减少的风险就不重要。这就是为什么纵向限制协议具有改变不同品牌之间上游竞争的有限能力时,人们普遍假设纵向限制协议的益处克服了其竞争风险的原因。另一问题是选择性分销体系可能封锁某些类型的分销商,特别是在涉及到平行选择性分销网络的累积效果案件中。
E-book案①UnitedStatesv.AppleInc.,etal.,CivilActionn.12-cv-2826(DLC)(SDNY);CaseCOMP/C-2/39.847.是反垄断领域关于网上销售纵向限制的最著名案例之一。在2011年3月,欧洲联盟委员会启动了有关E-book定价措施的正式程序;美国司法部也指控五个最大的国际出版商和Apple公司在E-book定价上进行共谋,目的是限制E-book零售商之间的品牌内竞争以提高价格。这些措施被视为违反了谢尔曼法第1条。
在Apple进入E-book市场之前,出版商一般与零售商采用批发合同,根据合同,出版商对每一本E-book收取批发价,零售商则保留设置零售价格的充分自由裁量权。作为一项销售策略,零售商可能设置低于批发价的零售价以刺激相关产品的销售。出版商害怕这种折扣可能阻碍他们的传统业务模式,他们以限制E-book零售价格竞争为目的与Apple协作。在Apple进入之后,出版商很快对所有零售商施加了代理协议以限制零售商降价能力。Apple则与出版商谈判了另一种类型的代理协议,出版商对E-book商店的零售价具有直接控制权,而Apple可以从书籍收入中收取30%的费用。同时,出版商与Apple达成了MFN(零售最惠国条款),确保其他的零售商不得出售低于Apple价格的E-book,该条款实际上是跨平台平等协议。欧洲联盟和美国司法部都认为这些措施违反了竞争法,因为它们以缓和竞争为目标或具有缓和竞争的效果。
在CIBA Vision案②Bundeskartellamtpressrelease,25thSeptember2009,“BundeskartellamtimposesfineonCIBAVision”.中,德国联邦卡特尔局对CIBA公司(德国隐形眼镜批发市场的领导者)征收了1 150万欧元的罚款,因为该企业对产品施加了价格限制,并对其产品限制网上销售和批发销售,违反了欧洲联盟条约第81条(现在TFEU第101条。)
在2005年至2008年之间,CIBA被认为采取了特别措施来监督其网上零售商的价格,称为“价格管理措施”。当价格低于推荐零售价格的10%-15%时,CIBA人力资源部会联系分销商,促使他们提高价格。另外,某些CIBA隐形眼镜被禁止在网上销售,也被禁止通过e-Bay销售。推荐零售价格不被视为非法,但联邦卡特尔局认为旨在对零售商施加压力的已建程序清楚表明了CIBA和分销商之间存在协同行为。另外,CIBA被指控限制了网上贸易,并对通过e-Bay销售施加了限制,这被视为反竞争行为。特别是,根据1999年集体豁免条例,网上销售限制被纳入了非法行为的黑名单。同时不能适用个别豁免,因为联邦卡特尔局拒绝了CIBA提交的抗辩,该抗辩强调了购买时固定的光学仪器对保护消费者健康的必要性。联邦卡特尔局认为限制性较小的措施可获得相同的目标。另外,CIBA产品的性质不要求产品销售的特殊方法,根据联邦卡特尔局的观点,如果光学仪器要求投资,则网上销售的临时性禁止是有正当理由的,但该案不存在这种情形。
在2009年的Pierre Fabre Dermo-Cosmétique案③CaseC-439/09,PierreFabreDermo-CosmétiqueSASvPrésidentdel'AutoritédelaconcurrenceandMinistredel'?conomie,del'Industrieetdel'Emploi.[2011]O.J.C355/04.26Conseildelaconcurrence,29October2008,Decisionn°08-D-25.中,Pierre Fabre Dermo-Cosmétique是一家化妆品制造商,该公司基于实体销售店的质量和有资质的药剂师协助销售的要求来选择分销商,后一标准被视为间接地限制了分销商网上销售产品的可能性。
Conseil de la Concurrence认为,根据法国竞争法和欧洲联盟竞争法,该协议是反竞争性的,且不属于集体豁免的范围,也不能从个别豁免中受益。Pierre Fabre Dermo-Cosmétique声称对网上销售的禁止因健康保护目的(如在没有适当的药剂师意见的情况下使用产品而导致的皮肤病风险)和防止伪造的需要而具有正当理由。但是,Conseil de la Concurrence认为这些理由不重要,因为放射性药物产品并非药物,选择专业分销商足以保证产品质量。
Pierre Fabre Dermo-Cosmétique向法院提起了上诉,2013年元月被驳回。法院判决称,Pierre Fabre Dermo-Cosmétique施加的限制是对作为销售渠道的因特网使用的事实性禁止,具有TFEU第101条第1款意义上的限制竞争的目标,且无客观理由,因此,集体豁免不适用。法院认为阻止消费者在网上购买产品会限制其在更远的地理区域购物和比较价格的能力,并因而导致品牌内竞争的减少。法院还驳回了授予个别豁免的请求,因为其认为Pierre Fabre Dermo-Cosmétique未能满足证明所声称的效率存在的标准,同时,完全禁止网上销售对获得效率并非是不可缺少的。
相比欧洲联盟,美国显示出对纵向限制更许可的态度,对网上销售的纵向限制根据合理原则进行审查。如在MD Products v.Callaway Golf Sales案①MDProducts,Inc.v.CallawayGolfSalesCo.,459F.Supp.2d434(2006).中,MD Products是一家高尔夫产品零售商,其可以折扣价并通过任何分销渠道销售Callaway高尔夫产品。但在2001年,Callaway制定了新政策,目的是仅保留以全价销售的零售商,从而保存公司的品牌价值。根据新政策,Callaway停止向MD Products提供供应,并撤回其销售的权利,因为后者收取了低于事先确定价格的零售价;新政策还阻止MD Products在Callaway网站上进行广告宣传,阻止MD Products在其自己的网站或第三方网站上销售Callaway产品。
MD Products向法院提起了诉讼,声称Callaway的政策等同于违反谢尔曼法第1条的价格限制;其还声称Callaway通过阻止其与第三方签订合同干涉了MD Products的业务。这两项主张均被法院驳回,这确认Callaway禁止某些零售商网上销售(通过其自己的网站或第三方网站)的行为不引起任何对竞争的显著限制,且创建选择性分销体系的制造商有权根据某些标准选择被允许进行网上销售的零售商。
在Jacobs v.Tempur-Pedic案②Jacobsv.Tempur-PedicInt'l,Inc.,626F.3d1327(2010).中,Benny和Wanda Jacobs两个消费者通过Tempur-Peding的实体零售商购买了Tempur-Peding的泡沫胶床垫。他们指控公司反竞争销售协议导致了损害,并提出索赔。Tempur-Pedic北美公司是一家泡沫胶床垫的生产商,其产品通过授权的分销商(仅仅是实体店)和公司自己的网站销售。Jacobs指控公司与其授权的分销商实施了最低转售价格维持协议,同时还通过自己的网站保留了网上销售。Jacobs认为这两项措施合起来相当于横向价格固定共谋,违反了谢尔曼法第1条。第十一巡回法院的上诉法院认为原告不能证明所指控的行为对相关市场的竞争造成了实际或潜在的损害。根据法院的观点,Jacobs没有准确地界定相关市场,而且最重要的是,他没有提供Tempur-Peding公司市场力量的有害行使对竞争造成损害的证据。在评估转售价格维持方面,原告有证明谢尔曼法第1条意义上的协议存在的举证责任,其认为其他零售商相似价格的存在不构成此种协议存在的充分证据,也不是横向价格固定共谋的结果。最后,第十一巡回法院的上诉法院确认Tempur-Pedic有权为自己保留网上销售,而且原则上,双重销售体系不导致独立的分销商与作为网上销售商的生产商之间的非法横向关系。
对欧洲联盟和美国案例法表明,有关网上销售的纵向限制是适用法学理论关于纵向限制分析的标准来进行评估的。因此,电子商务的发展不要求发展新的概念或特别的规则。相比美国反垄断当局和法院,欧洲联盟竞争当局和法院设置的有关供应商可获取选择的限制更严,对纵向限制的细节的审查也更严。尽管两个区域的竞争法正在趋向于融合,但欧洲联盟竞争法中关于“核心卡特尔”的领域还是宽泛于美国的反垄断法,这在评估网上销售中的纵向限制也是如此。
欧洲联盟和美国的竞争当局以及法院的裁决表明,网上销售的纵向限制是根据法学理论已确立的有关纵向限制分析的标准来进行评估的,这是因为诸如封锁、共谋等反竞争效果和可能的效率对于网上销售和网下销售而言基本是相同的,因此电子商务的发展不要求反垄断法发展新的概念或特别规则。在纵向限制的法律方法上,美国是根据合理原则进行个案审查。合理原则可以涵盖任何类型的纵向限制,包括转售价格维持。在欧洲联盟,集体豁免条例规定了大量的可反驳的假定,其可被更好地描述为拥有大量可反驳的假定的规则。第一个假定是如果当事方不拥有显著的市场力量,则纵向限制就是合法的。但是,某些纵向限制被界定为核心卡特尔,被认定为目标上具有限制性。在这种情况下,竞争当局不需要证明它们具有反竞争效果。在通过TFEU第101条第3款而授予个别豁免的案件中,总有考虑纵向限制经济动机的可能性,因此,欧洲联盟和美国的法律方法都允许适用经济理论。这两种方法都认为如果纵向限制具有反竞争性效果,则企业必须存在一定程度的市场力量。这两种方法都试图在效率抗辩和反竞争风险中寻找适当的平衡,它们都试图在法律确定性和犯错的风险中找到不同的平衡。但是,欧洲联盟的法律方法的灵活性不及美国的合理原则(所有的纵向限制都根据合理原则来平衡其促进竞争的效果和反竞争的效果)。网上销售的增长使竞争当局面对新的问题,尽管这些问题并不意味着反垄断法有必要采用新的法律方法或特别规则。在全球性的网上市场,一致的、统一适用的规则对于商业是非常重要的,不一致的规则会对市场运行者施加额外的成本和风险,并使国际电子商务难以繁荣发展。美国的合理原则具有充分的灵活性,能够适应大量的不同环境(包括网上市场的创新),其可以平衡不同的利益,并根据自己的价值审查每一种纵向限制。
2008年我国已制定了《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》),《反垄断法》第十四条规定:禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议:(一)固定向第三人转售商品的价格,(二)限定向第三人转售商品的最低价格,(三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。可见,对于纵向限制协议,除固定转售的最低价格和固定转售价格之外,其他的纵向限制协议均由竞争当局审查相关因素,综合考虑协议的促进竞争效果和反竞争效果,然后决定协议的合法与否。而实际上,纵向限制是具有两面性的,转售价格维持也可能产生促进竞争的效果。因此将来在《反垄断法》修改之时,应删除禁止固定转售的最低价格和固定转售价格的规定,而将所有的纵向限制协议都纳入竞争当局基于个案综合审查相关因素以评估其合法与否的范围,即采用美国的合理原则审查所有的纵向限制。但是,合理原则也存在缺陷,其要求事实认定者考虑个案的所有情况以确定行为是否构成对竞争的不合理限制,涉及到复杂的经济和竞争分析,易引起不确定性,而且原告的举证责任也比较重,这不利于有效规制纵向限制。因此,《反垄断法》可考虑规定竞争当局判断纵向限制合法性时应审查的具体因素,以控制法律的不确定性和竞争当局的自由裁量权。根据《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)和美国的竞争法和案例法,在判断纵向限制的合法性时应审查的因素主要是:当事方及其竞争者的市场地位,合同产品的性质及补充性服务的相关性,引起集中度的因素的存在性(经济规模、网络外部性),进入壁垒的存在性,当事方要求或接受协议所施加的特定限制的原因等因素。我国也可参考这些因素在《反垄断法》中予以规定。值得指出的是,市场力量是判断纵向限制合法性的一个重要的经济依据,但市场力量是有局限性的,市场力量只是损害的必要条件,而非充分条件,因为其未考虑潜在的促进竞争的益处。另外,根据经济理论,当企业拥有市场力量时,纵向外部性的国际化可能出现,而且随着市场力量的增加某些益处也会增加。例如,上游市场和下游市场的市场力量程度越高,消除双重边际化的益处就越大;下游市场的市场力量程度越高,消除搭便车的益处就会越小,但下游市场的市场力量程度越低,消除搭便车的益处就会越大,因此,尽管市场力量是纵向限制为有害行为的必要条件,市场力量的程度并非纵向限制可能的竞争效果的良好指示器。
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