知识产权视野下非物质文化遗产的生态维护

○ 郑璇玉

(中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088)

非物质文化遗产体现着民族文化与民族审美的创造，对于我国文化传统的传承与发展具有重要意义。然而，面对经济全球化及东西方文化的融合，目前我国非物质文化遗产的保护在取得了相当成就的同时，仍然面临着新的问题。如何实现非物质文化遗产的传承与文化生态保护的和谐发展，即是其中之一，也成为我国非物质文化遗产保护与开发的基石性研究。

一、非物质文化遗产的生态认知

非物质文化遗产的概念和保护的必要性是伴随着丰富文化多样性的权利运动应运而生的。如同每种学科与其研究对象都有其自身发展的生态一样，非物质文化遗产及其学科的生态发展也有自己的认知过程。这体现在两个方面：非物质文化遗产学科的生态认知和非物质文化遗产自身的生态认知。

在非物质文化遗产学科的生态认知上经历了几个阶段。首先，倡导者从对文化的生态认知上分离出来非物质文化遗产的认知。在非物质文化遗产作为文化生态的一个组成部分时，关注文化生态的学者们发现，如果人们忽视作为原生态的文化存在方式，摒弃多民族共存的文化特征，将会使自身的文化单一和干涸。同时，由于携带文化符号的人的国籍的客观存在，各国对于文化符号的无偿掠夺和利用非物质文化遗产资源这一国际现象也推动了人们去认知非物质文化遗产的存在。最终，非物质文化遗产以学科的方式确定下来。学科目的非常单纯，以研究这种既定现象为目标去丰富人们的文化起源学说。其次，非物质文化遗产成为一种被利用的资源。非物质文化遗产中包含的技艺、知识、呈现以及相关的实物和手工艺品成为商业利用的对象。也因为上述多数对象中表现出的无形性特征，人们在进行资源利用时将其以知识产权的方式进行保护。非物质文化遗产与知识产权发生了学科的交叉，甚至知识产权成为一种工具，以这种工具去研究所有可以成为其研究对象的无体物。第三阶段，以非物质文化遗产的整体还原为文化的象征和地域的代表。这里，非物质文化遗产也是一种可利用的资源，只是这种利用是从对非物质文化遗产的技艺本身或者其他具体对象的利用转变成对非物质文化遗产的文化象征上的使用。在这一阶段中形成了从非物质文化遗产产品到非物质文化遗产文化的转变。

在非物质文化遗产自身的生态认知上，保护与开发的矛盾并存。这种矛盾的不同认知导致对于非物质文化遗产保护与开发的不同理解和不同做法。众所周知，非物质文化遗产是“活态化传承”。因此，除去群体性、长期性等特征之外，对于“活态化传承”有不同的理解。

一种可以理解为：变异性，[1]即由群体不断模仿而实现，非物质文化遗产本身处于不断变化的状态之中。这种“活态化传承”可以解释为在传统的框架内，由于自身的活态化演进的特点所导致的变异。本文认为这种变异既是通常所表述的创新，更是非物质文化遗产作为一种“生命体”存在，是为自身生存面对环境所做出的尝试和改变。在非物质文化遗产没有进入知识产权视角甚至没有产生知识产权权利的时代，非物质文化遗产就已经存在，并且也在时代的变迁中发生变革。

另一种理解为：非物质文化遗产的活态是传统框架内的活态。比如非物质文化遗产的表现形式，表现内容均有固定的方式，只是传承的人群为当代人。活态表现为非物质文化遗产存在于人群的生命中，在一代一代人的演进中传承着固有的方式。在这两种理解中，矛盾的冲突点在于“活态”，即非物质文化遗产是否包含创新。有一部分学者认为前一种理解是带有非物质文化遗产特色的当代作品。而也有一部分学者认为在当代的生活方式中，固守严格的表现形式实际导致非物质文化遗产生命的死亡，甚至出现为了非物质文化遗产而非物质文化遗产的现象。“生产性非物质文化遗产”同意了上述第一种观点，并认为：“在有效保护和传承的前提下，加强传统技艺、传统美术和传统医药药物炮制类非物质文化遗产代表性项目的生产性保护，符合非物质文化遗产传承发展的特定规律，有利于增强非物质文化遗产自身活力，……促进非物质文化遗产保护与改善民生相结合，推动区域经济、社会全面协调可持续发展。”[2]从知识产权角度来看，存在著作权的作品与非物质文化遗产的重叠，例如非物质文化遗产与美术作品的重叠。在非物质文化遗产的生态维护上，非物质文化遗产的生态维护的对象不仅包括非物质文化遗产，也包括以非物质文化遗产为特色的当代创作，还包括非物质文化遗产良性循环的内部生态环境和外部生态环境。非物质文化遗产的生态维护注重的是非物质文化遗产的保护与开发的协调。

二、非物质文化遗产的生态开发

非物质文化遗产的开发对非物质文化遗产的生态作用是怎样的，这是人们在实践中不断尝试和改进的命题，至今褒贬不一。基于前述认知的不同，人们认可开发的方式也有所不同。比如在开发中，一些地区试图采用常见的商业开发的方式进行，以开发促进其自身的持久性保护。这种方式一方面在宣传非物质文化遗产，延续民间传统与当地生态环境等方面，取得了不错的效果；另一方面，在商业开发的过程中，为了商业利益，过度刺激本地生态与民俗，为开发而开发，反而使地方特色消退，伤害了本地民间文化与非物质文化遗产生态。

非物质文化遗产是我国的特色文化现象，非物质文化遗产的保护和开发不仅属于跨学科公共领域的财产认知，更关系到非物质文化遗产进入到知识产权的方式和路径。在当下生态建设和制度创新的时代，重视非物质文化遗产的生态维护将有利于思考非物质文化遗产与知识产权的关系，并在二者之间开拓更多的协作空间。

本文认为非物质文化遗产可以从品牌效应入手进行生态开发。非物质文化遗产可以形成强力的品牌效应，并依据其自身的品牌效应维护其生态。品牌不是一个法学概念。有的著作认为：商标与品牌在本质上是一致的，只是语义环境不同，叫法不同而已。商标属于法律概念，品牌概念虽然跨越财会学、营销学与管理学等多个学科，但品牌与商标的本质并无区别，品牌往往作为商标的俗称来运用。[3]但是在本文看来，品牌与商标不能完全重合，品牌并不限于商标的门类。在非物质文化遗产的领域，无法进入商标法范畴的场所、节日均可进入品牌的领域。

非物质文化遗产具有品牌效应一方面是由于其文化性导致的。非物质文化遗产通过长期的传播和历史的积淀，能够反映特定地区或特定民族的心理特征，包含着当地人民约定俗成的行为习惯和价值观念。在我国入选联合国教科文组织非物质文化遗产名录的三十六个项目*该数字取自2011年11月底的统计。中可以发现，有十一个项目的名称直接显示了与该非物质文化遗产相关的地区，如福建南音、南京云锦等；有七个项目的名称强调了创造非物质文化遗产的民族，如蒙古族长调民歌、蒙古族呼麦等；而《格萨尔》史诗和《玛纳斯》两个非物质文化遗产项目则是直接以少数民族的特色文学艺术表现形式命名。

面对上述非物质文化遗产表述的多样性，非物质文化遗产品牌的使用和经营行为可以实现文化的延续和传承，完成增强非物质文化遗产的生命力的使命。另一方面，非物质文化遗产的价值性也使其与品牌的属性相契合。“不期人夸颜色好，但留清气满乾坤”属于非物质文化遗产，“但愿传播颜色好，赢得盛名满乾坤”则属于品牌效应。

非物质文化遗产品牌蕴含着经济属性和经济价值。多数非物质文化遗产具有物化的、有形的载体，可以以非物质文化遗产产品的方式进行生产和消费，满足人们的需求，丰富人们的物质生活。非物质文化遗产品牌的有效经营，是有利于把文化价值转化为经济价值，造福非物质文化遗产的。伴随着非物质文化遗产的“生产性”保护观点的提出，非物质文化遗产的品牌效应从制度上得到承认。非物质文化遗产的“生产性”保护是指“在具有生产性质的实践过程中，以保持非物质文化遗产的真实性、整体性和传承性为核心，以有效传承非物质文化遗产技艺为前提，借助生产、流通、销售等手段，将非物质文化遗产及其资源转化为文化产品的保护方式。这一保护方式主要是在传统技艺、传统美术和传统医药药物炮制类非物质文化遗产领域实施”。

三、非物质文化遗产区域品牌的要素分析

与品牌相关的概念是区域品牌。有学者认为区域品牌是指用来识别一个或一组产品和服务以使之与竞争者区别开来的具有地域性特征的名称、符号、设计或它们的组合，[4]由区域特点、品牌内涵及品牌标识等内在要素构成。由于非物质文化遗产存在于特定的族群和特定的地域，因此，在讨论非物质文化遗产的经营与保护时，更多地以区域品牌替代具体非物质文化遗产品牌。

非物质文化遗产与区域品牌的关系在提出者的资料显示中是含混不清的，有时又做等同的理解。有学者认为，构成区域品牌形象要体现三个要素：区域产品的表现、区域产品的个性和区域内公司形象。[3]依据上述观点。非物质文化遗产仅仅限定于前述非物质文化遗产学科的生态认知中第二层面上，即以非物质文化遗产为研究对象。本文认为，非物质文化遗产与非物质文化遗产延及的非物质文化遗产产品不同。上述观点主要讨论非物质文化遗产产品。在非物质文化遗产产品的区域品牌要素上，非物质文化遗产产品与普通产品的区别仅在于产品的非物质文化遗产特点，因此，产品表现和产品个性不存在争议。就区域内公司形象上，仅触及非物质文化遗产产品，不触及具有非物质文化遗产特点的公司形象，更不影响非物质文化遗产的区域品牌效应。但是非物质文化遗产公司的数量和经营方式会间接影响非物质文化遗产产品的消费认可。同时，以商品和服务的类别去理解非物质文化遗产的品牌和区域品牌仅仅是一方面。非物质文化遗产资源不仅包括非物质文化遗产产品，也包括不属于产品但具有品牌效应的非物质文化遗产类别，比如区域性节日。非物质文化遗产的区域品牌不仅是由“非物质文化遗产产品+品牌”或者“+区域品牌”构成，而可以理解为“非物质文化遗产=区域品牌”或者“非物质文化遗产与非物质文化遗产周边=区域品牌”，伴随着商业开发、商业利用和商业竞争。所以与非物质文化遗产紧密相关的文化开发和文化利用也包含在区域品牌之中。

如果以区域品牌为手段实现非物质文化遗产的生态维护，那么区域品牌的生态发展就是非物质文化遗产的生态维护。正是由于非物质文化遗产及非物质文化遗产产品的独特性，区域品牌才有了持久力和号召力。反之，区域品牌的崛起和地区文化自信的树立，也促进了非物质文化遗产保护内部驱动力的形成。

四、非物质文化遗产生态维护方式评价

《保护非物质文化遗产公约》将非物质文化遗产定义为“被各群体、团体、有时为个人所视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识体系和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所”。这说明在非物质文化遗产的生态维护上，可以以传承人作为维护对象，即“群体、团体和个人”，也可以非物质文化遗产作为维护对象，即“实践、表演、工艺品和文化场所”。这些都造成了非物质文化遗产生态维护探索的多样性。

第一，以非物质文化遗产的公共领域为主导的生态维护。这种生态维护强调的是非物质文化遗产的公共领域色彩，并且将非物质文化遗产的知识分享与普及作为非物质文化遗产生命的延续。这种生态维护表现为政府主导和维护，人们可以自由地获取资源。在非物质文化遗产核心区，比如古城镇，进入者无需购买门票或者支付景区维护费即可进入城区游览。政府制定并实施保护政策，主导开发战略的规划和运行，由财政支出负担古城镇非物质文化遗产的保护和传承。在这种生态维护上，传承群体没有太多的话语权，甚至已经是死亡的非物质文化遗产，变成了旅游景点。

非物质文化遗产的公共属性，是政府履行其文化职能和经济职能的应有之义，同时也能够充分地调动各方面的力量，从宏观上把握古城镇的开发与保护，但与之相随的政府越权滥权、非物质文化遗产风貌的丧失是非物质文化遗产生态维护面临的问题。

第二，以政府主导加旅游者付费的生态维护。这种生态维护是由前述方式分出的一个分支。这种开发保护模式以平遥古城和丽江古城为代表。前者实施古城景区门票一票制，后者则向旅游者收取一定的古城维护费。旅游者支付的费用成为当地政府财政收入的一部分，并用于古城环境治理、基础设施建设等方面，“取之于古城、用之于古城”，实现“以城养城”的目标。这种开发保护模式能够通过价格杠杆有效解决古城镇游客过多的问题，有助于维护非物质文化遗产原貌，平衡古城镇的开发与保护进程。一座城镇或者一个乡村的生存本身自有其生态。过多的游客本身就是对生态的破坏。在这种方式下，非物质文化遗产群体也没有太多的话语权。目前，第一种方式和第二种方式都没有区分生活区与分享区。游客的参与干扰了非物质文化遗产生态的发展，带入了日常生活的不同语境，也带来了金钱、服装和行为方式等多种方面的文化植入。

第三，非物质文化遗产群体的自我生态维护。除了有限的政府支持外，非物质文化遗产的生命在于本身处于非物质文化遗产群体之中。非物质文化遗产群体的自我传承是重要的非物质文化遗产生态维护手段之一，通常表现为以村落、传承人为参与人的协会、组织，有时也表现为集体商标的性质。这种方式生态维护度强，区域品牌的认可度高，缺点在于固有的生活困境。这种生活困境实际上也是传统与现代的矛盾。非物质文化遗产自我生态维护的困境不仅出现在我国，也出现在世界各地。在现代文明植入的非物质文化遗产各国，在打破地缘的边界之后，非物质文化遗产均出现不同程度的消退。

本文认为，以第一种手段和第二种手段进行的生态维护是多数行政手段介入非物质文化遗产维护的常态现象。除此之外，还有其他一些类似的情况，总体模式就是以行政手段为主导辅助以其他手段介入比如股份的形式，集资的方式等。我们不能对这些方式一律给予消极的评价。这是在拯救非物质文化遗产的生态维护尚未进入人们视野时所进行的尝试，其失败之处可能在于非物质文化遗产本身的特殊性，人们对于非物质文化遗产的保护采取了类似于文物抢救式的手段，只关注到非物质文化遗产的再现或者是维护，而没有注意到非物质文化遗产的生态。

第三种方式在事实上，如何再现非物质文化遗产的生命状态和进行非物质文化遗产的维护本身就是矛盾的，这里“维护”不等于“生态维护”。人们在非物质文化遗产抢救的时候最初仅仅停留在如何保护非物质文化遗产，为了非物质文化遗产而再现非物质文化遗产，甚至认为有了非物质文化遗产就有了地方特色和文化感。因此在非物质文化遗产保护之初，个别非物质文化遗产的群体甚至拒绝去修路，不允许参观，就是因为担心外来文化的强力植入一定会影响非物质文化遗产的生命。公平地评价，并没有人刻意去破坏或者毁灭非物质文化遗产，只是由于认识的局限性导致了维护手段的落后。非物质文化遗产的魅力在于其内在的生命力，这种延续和变化需要一个相对稳定的环境。另外，非物质文化遗产如果在传承中不是出于外界的原因，只是自身生命力的死亡也是可以理解的。在进行非物质文化遗产的生态维护时，应当认识到给非物质文化遗产一个自然生长的环境，而非外力生硬介入。

第四，以地理标志进行的非物质文化遗产生态维护。地理标志与非物质文化遗产之间存在共通之处：如都受到自然因素和人文因素的影响，都具有地区性和民族性，并且在非物质文化遗产上皆不可转让，如贵州的玉屏箫笛。贵州玉屏箫笛于2006年入选第一批国家非物质文化遗产，也同时在商标局成功注册，是首个获得地理标志证明商标的乐器类产品。[5]玉屏萧笛是“贵州三宝”之一，因为笛子的独特工艺得到非物质文化遗产的称号。而非物质文化遗产的保护不仅包括这种独特的工艺，也延及制作出来的笛子本身。因为笛子本身也是商品，所以笛子能成功地申请地理标志。

在非物质文化遗产的生态维护上，区域品牌是地域性特征的名称、符号、设计或它们的组合，以笛子本身为开发对象的设计或者符号等不可能成为非物质文化遗产的保护对象，却可能成为区域品牌的一部分。当笛子与这些开发的设计或者符号连同为一体的时候，就存在了以地理标志进行非物质文化区域品牌保护的可能。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)第22条第1款规定：“地理标志是识别——货物来源于——成员领土或者该领土内——地区或地方的标识，该商品的特定质量、声誉或其他特征主要归因于其地理来源。”[6]376从符号的视角来看，以地理标志为手段进行的非物质文化遗产生态维护是采取较多的方式。这种方式目前存在的问题是：停留在生存认知的第二层次——产品阶段，产品类别也局限于中药材、民间工艺品等。对地理标志与非物质文化遗产的生态维护停留在以产品和商标为核心的活动中，非物质文化遗产生态维护还不能有效延展到第三阶段。

本文认为，当下并没有形成非物质文化遗产生态维护的常态，生态维护的手段各有利弊。《保护非物质文化遗产公约》将“保护”(Safeguarding)解释为确保非物质文化遗产生命力的各种措施，包括这种遗产各个方面的确认、立档、研究、保存、保护(protection)、宣传、弘扬、传承和振兴。[7]4该公约采取的是广义的“保护”的观念，将完善、保养之外有助于非物质文化遗产的传承各种措施都纳入到“保护”的范畴。因此，非物质文化遗产的生命力，特别是非物质文化遗产的文化生命力是其内核。[8]在以此为核心开展的保护措施中，尊重非物质文化遗产的生态，将非物质文化遗产的保护扩大到非物质文化遗产资源，进行品牌效应建设，以非物质文化遗产资源来维护非物质文化遗产的核心，以品牌效来维护非物质文化遗产的技艺。比如广西歌圩、侗族大歌，拉动了地区的声誉，打造了非物质文化遗产的品牌效应。

五、结语

在非物质文化遗产品牌日益得到重视的今天，单纯保护某一非物质文化遗产项目来研究此问题显得有些单薄，建立非物质文化遗产的生态区域和生态观念，从知识产权法视角保护其品牌，拉动还原非物质文化遗产传承的内在动力，同时认清非物质文化遗产的公共财产属性、非物质文化遗产的文化多样化和非物质文化遗产作为“生命体”存在的生态特征，把非物质文化遗产保护纳入到以文化生命力为核心的生态保护之中，应当是一个颇有意义的命题。