贪污罪的刑罚配置研究

黄明儒，肖春晖

（1.郑州大学西亚斯国际学院法学院，河南新郑451150；2.宁乡县人民法院，湖南宁乡410600）

《刑法修正案（九）》将贪污罪定罪量刑的起点进行了较大的调整，由原来的单一的“数额”修改为“数额+情节”的二元结构，并且使得贪污罪法定刑呈现相互衔接的梯度，避免了原先的法定刑的交叉重叠，同罪异罚的现象也得到了一定程度的缓解，贪污罪刑罚配置更趋合理，但是在贪污罪刑罚配置上依然存在很多问题没有解决，这些刑罚配置的不合理性不仅会导致司法实践中对该罪定罪量刑的困难，并且会导致刑罚上的不均衡，进而影响整个贪污罪刑罚功能的实现。对贪污罪配置合理科学的刑罚，不仅是对社会正义的彰显，也是优化刑罚配置结构、实现罪刑均衡以及刑罚功能的重要途径。

一、贪污罪刑罚配置的现状

随着市场经济不断发展，反腐风暴愈演愈烈，16年前所确定的贪污罪刑罚体系已经很难适应贪污罪定罪量刑的现实需求，因此《刑法修正案（九）》颁布，改变这一局面，它改变了以数额来对贪污罪定罪量刑的一元结构，而以概括数额加上情节轻重来对贪污罪定罪量刑。这种变化的合理性体现在两个方面：1.从刑罚配置的角度来看，刑罚的轻重应该与犯罪相等价，不同性质的犯罪触犯不同的法益，就应当配置不同的刑种，实现罪刑均衡，罪量与刑量相当。2.刑罚是日趋缓和以及轻缓化的，仅通过严厉的重刑来威慑，是很难起到刑罚的预防作用的。数额不仅是最直观也是最能反映其罪行程度的标尺，所以不管是一元结构的“唯数额论”还是二元模式的“数额加情节”都不能离开数额来给贪污罪定罪量刑，唯数额论之所以被现阶段立法者所摒弃，就在于其破坏了贪污罪的罪刑均衡，导致很多同罪异罚的情形。现行贪污罪的规定形成了一个相对合理的法定刑的阶梯结构，以三年和十年作为其界点将其分为四个梯度，各个幅度之间相互衔接，避免了重叠，并且由轻到重规定了贪污罪的法定刑幅度，改变了97刑法典一直以来的形式。同时从贪污罪规定的刑种来看，包括了刑法规定的所有刑罚种类，十分丰富，刑种和刑度之间的配备也较为合理，但是依然缺少了贪污罪最应当配置的资格刑这一刑种，因为贪污罪作为一种特殊的身份犯罪，其利用的就是国家工作人员这一特殊资格，而资格刑所规制的就是利用特殊资格进行犯罪的行为。

二、贪污罪刑罚配置存在的缺陷与不足

尽管刑法修正案（九）的出台对其进行了一定的修正与完善，但是更为侧重的是对贪污罪犯罪构成的完善，对于贪污罪各刑种和刑度的改变和完善并不多。

刑罚种类配置不充分。从立法上的规定来看，贪污罪所包括的诸如死刑、无期徒刑、自由刑、罚金等刑罚种类非常丰富，但是却没有配置最应该配置的资格刑，只是在总则中规定了适用死刑、无期徒刑应当附加剥夺政治权利，这远远满足不了我国在惩治、预防贪污犯罪的要求，也限制了司法适用的多样化，很难起到对贪污罪预防功能的作用。对于贪污罪这种利用职务便利的贪利型犯罪，应该抓住贪污犯罪利用国家工作人员身份这一职务便利的本质特征，剥夺其利用或者再次利用这种身份进行犯罪的可能性，因此资格刑对于贪污犯罪而言是不可缺少的，而现行的贪污罪刑罚配置显然在这一点上是缺失的。

贪污罪配置死刑不够合理。虽然近些年来的刑法修正案不断地在缩减死刑罪名，出现了限制和减少死刑与严惩贪污犯罪之间一定程度的对立，因此协调这二者，理清贪污罪死刑配置存在的价值显得尤为重要。而对于这个问题目前理论界众说纷纭，主要主张有废除说和保留说两种。废除说主张，只有在迫不得已的情况下才能配置或者适用死刑。［1］死刑的慎重适用、刑罚的轻缓化逐渐成为一种世界刑罚发展的趋势乃至潮流。而贪污罪作为一种贪利型的职务犯罪和财产犯罪，其侵犯的法益是职务的廉洁性，就其犯罪的性质而言，是达不到罪行极其严重和罪大恶极的标准的，其既不具有严重的暴力因子也不具有严重的人身危险性，而是对非法财产的攫取，因此对其配置死刑是不合理的。主张保留贪污罪死刑的学者的理由主要在于，在彰显国家对贪污腐败严惩不贷的决心上，死刑是最为严厉也最能威慑犯罪的一种刑罚方式。［2］贪污罪不仅会对社会公众的生命造成威胁，而且会动摇政府的根基甚至于导致社会道德的沦丧和价值观的缺失。［3］而死刑是最具有震慑作用的刑罚，可以给贪污犯罪分子极大地震慑，起到预防一般人犯罪的目的。

贪污罪与其他犯罪之间的法定刑不协调。贪污罪不仅侵犯了公共财产的法益，同时更是对国家公职人员职务廉洁性的违背，其性质相较于单纯的财产犯罪（比如说盗窃、诈骗等）更为恶劣，情节更加严重，因此对利用职务便利侵吞、窃取、骗取相应财产的行为时应当比直接窃取、骗取同等财产时在刑罚配置上给予更为严厉的处罚，这也符合罪刑相适应原则的要求。刑法修正案（九）修改之前贪污罪的起刑点是5 000元，而盗窃罪的起刑点根据不同地区大致的范围是1 000-3 000元，诈骗罪的起刑点是2 000元。如果是国家工作人员利用职务便利侵吞、窃取国家财产数额在1 000～3 000元时，根据刑法修正案（八）的规定是没有达到贪污罪定罪量刑的标准的，而普通人盗窃、侵占相同数额的财产却达到了盗窃罪以及侵占罪的起刑点，这是十分不合理的。而对贪污罪与受贿罪而言，共用同一法条进行量刑，会存在诸多弊端，导致在量刑数额上和情节上很难区分，而显然贪污罪和受贿罪无论是在犯罪性质上还是侵害的法益上、造成的危害结果都是有所差异的，二者的社会危害性和危害程度应该来说存在着较大的差异，而刑罚配置上却未明显体现其差异。

贪污罪刑罚配置具有单一性。在司法实践中，我国对于贪污罪在量刑的过程中存在标准的悬殊性和差异性，刑罚的威慑性也会削弱。而造成这种现象的原因在于贪污罪刑罚配置缺乏梯度和层次性，刑罚种类过于单一。

贪污罪刑罚配置不合理导致司法适用的困难。修改之后的“数额+情节”的二元定罪量刑模式用相对确定的数额标准取代了绝对数额“5 000”“5万”“10万”。数额对于这种贪利型的财产犯罪是不可缺少的，自然也就要有一个数额标准的问题，但就目前而言这个标准依然不够明确。在司法实践中，贪污罪刑罚适用的一个主要问题在于缓刑以及免于刑事处罚的适用过高，这主要是受轻刑化理念的影响。［4］近年来各地职务犯罪适用缓刑以及免于刑事处罚的比率也不断地攀升，惩治贪污贿赂犯罪的关键在于其是否会受到刑事追究，而不在于其是否会被判处诸如死刑之类的严厉的刑罚，司法实践中对贪污贿赂犯罪是否取得成效的一个衡量标准也是发现并处理了多少件贪污贿赂犯罪，还有多少没有被查处。［5］就贪污贿赂犯罪而言，实践中大量适用轻刑来惩治，贪腐犯罪呈现不断蔓延的趋势。缓刑适用过多应该是职务犯罪轻缓化的重要表现。

三、贪污罪刑罚合理配置的理论依据和基本原则

刑罚应当力求节俭和谦抑逐渐成为刑罚适用遵循的基本原则。我国的刑罚现状一直秉承重刑主义理念，而大众对于刑罚的期望也总是非理性的，总是认为越高越好，也导致刑罚整体上难以承受，而由“严打”到“宽严相济”的刑事司法政策的转变也体现了对该问题的一种理性的反思。刑罚的根据是解决刑罚存在和适用的正当性，即为什么要创制刑罚以及为什么要对犯罪人适用刑罚，而刑罚的配置根据是解决各种犯罪应该动用什么样的刑罚的问题，是分配刑罚的任务。每一个社会都存在一种规则，即刑罚必须与犯罪相对称。［6］132刑罚配置解决的是一个量的问题，支配其的理性是将刑罚的等价性与适度性相统一的规定，因此分析这种刑罚量的规定以及报应性与功利性对刑罚配置的影响是合理配置贪污罪刑罚的保障和前提。

笔者主要介绍其中最有影响力的三种：1.按罪配刑论。按罪配刑是指按照犯罪量的大小分配与之对等的刑罚量。此种理论又有以下三种不同的主张，即按害配刑论、按恶配刑论和罪刑等价论三种。2.按需配刑论。按需配刑论是一种切合功利刑的配刑理论，即刑罚应当与预防犯罪的要求相一致。它也衍生出了三种理论：按一般需要配刑论、按双重需要配刑论以及按个别需要配刑论。3.折中配刑论。就刑罚配置而言，只求公正不求效益会导致刑罚资源的过度浪费造成沉重的社会负担，公正的实现也就愈加困难，而只求效益不求公正则会破坏刑罚的根基，坠入欲达目的不择手段的纯粹的功利主义泥沼，刑罚的公正性都不存在，其存在的价值和目的也就如同空中楼阁。因此只有兼顾前面两种理论的合理之处才是最为适当的。因此统一配刑论［7］才是我国刑罚配置的理性选择，它将功利与预防合为一体，使其合理的因素得以彰显，也自然是贪污罪刑罚配置的理论基础。而且我们必须确定一个准则：在具体的刑罚配置中，必须首先视体现报应的按罪配刑为基准，然后在惩罚的限度和范围内考虑刑罚的犯罪预防需要。因为只有体现报应的罪刑等价论才能确保刑罚配置的公正性，而兼顾一般预防和特殊预防的需要才能实现刑罚配置的效益，才是实现公正与效率的路径。［6］144-145

合理配置贪污罪刑罚的基本原则。而合理配置刑罚的过程中应该遵循的原则在笔者看来主要有以下三个：节俭性原则、罪刑均衡原则以及人道性原则。

刑罚的节俭性在很多时候都被认为将其与刑罚的谦抑性相等同，其实二者并不是同一含义，在配置刑罚的过程中遵循节俭性原则即在分配的刑罚与造成的收益相同的情形下，应当配置成本更低的刑罚方式或者刑种。就合理配置刑罚而言，刑罚的节俭性一方面要求刑种配置的节俭性，即尽量使配置的刑罚的种类满足成本低、可逆转性强以及能够衡量其量的大小的要求，防止出现刑罚浪费的现象；另一方面刑度配置的节俭性则在于实现最优化，避免刑罚效益的不足以及成本过高。

贪污罪刑种配置的节俭性审视包括以下几个方面：第一，贪污罪规定的法定最高刑为死刑，而死刑是节俭性程度最低的刑种。死刑是以剥夺生命为代价的刑罚方式，毋庸置疑是最为严厉的。一方面，死刑的执行成本较其他刑种为低，但是死刑的程序成本是很高的。另一方面，由于现在死刑执行方式的单一化，也很难起到对区分不同程度的死刑的作用。给贪污罪配置死刑存在成本过高、难以度量以及不可逆转等问题，其节俭性的程度在诸多刑种中应当是最低的。第二，贪污罪的自由刑配置比较切合节俭性的要求。相比其他刑种而言，自由刑一方面满足了刑罚的严厉性要求以及民众对刑罚的期望，另一方面也切合了刑罚的节俭性要求。第三，对贪污罪配置财产刑与资格刑是与刑罚的节俭性要求最相符合的。贪污罪本身是一种贪利型的职务犯罪，配置财产性和资格刑，既可以给予其最为合适的刑罚惩罚从而起到预防的作用，也能从财产刑数额多少以及资格刑时间长短来区分严厉程度，同时遇到错判冤案时，将财产金额退回进行一定的经济补偿，都是可以的，而对于生命和自由而言一旦失去就回不来了。因此就刑罚的节俭性而言，贪污罪配置这两种刑种是最符合要求的。

对贪污罪刑度配置进行节俭性审视也十分必要。刑罚的节俭性在贪污罪刑度配置过程中的要求是将该罪刑罚配置的严厉程度控制在一个适当的幅度内，既不能过重也不能过轻。配置较轻的刑罚，一方面会削弱刑罚对犯罪分子的惩治功能，增加其改造的难度以及抑制改造的效果，也会使其再犯可能性大增，因为犯罪人会产生一定的侥幸心理。另一方面会极大地伤害国民对公平法秩序的情感和法律的信仰，也会大大地降低刑罚的效益，而与节俭性原则相违背。反过来说，追求过重的刑罚也是不恰当的，重刑主义的刑罚配置理念也许对于刑罚的威慑效益能够很好地实现，但是它会导致罪刑均衡原则的破坏。同时重刑化的刑罚配置也会给刑罚成本带来沉重的负担，需要更大的投入，消耗更多的刑罚资源。因此无论刑罚配置是畸重还是畸轻都与刑罚的节俭性不符，只有刑度适中、罪刑均衡的刑罚配置才是节俭性的核心内容。

罪刑均衡，顾名思义是要实现罪量与刑量一种相称与等价。它是罪量对刑罚量的一种制约，刑罚量不能超出罪量的程度，罪刑均等才是公正合理的刑罚。就贪污罪而言，现阶段随着我国反腐倡廉的力度不断加深，对于贪污犯罪的打击也愈加严厉，贪污罪的刑罚配置的严厉程度也相应增加。一方面，在当前的社会环境下，贪污腐败问题日益严重，打击反腐成为当务之急，重刑化的刑罚配置自然成为控制和预防贪污罪的首选；另一方面，由于人权保障理念的不断深入和人道原则的要求，世界刑罚发展的趋势显然是朝着轻缓化的方向前进的，我国最近几年刑法修正案的出台也在不断地减少死刑罪名，契合了这一趋势。因此出现了理念和现实有一定矛盾的情况，笔者认为，这时应该坚持罪刑均衡原则以及宽严相济的刑事政策的指导作为刑罚严厉性程度配置的依据。对于严重的暴力犯罪、恐怖主义犯罪、贪污腐败犯罪等适用相对严厉的刑罚配置，维护社会的安定；而对于一些轻微犯罪比如说经济犯罪配置相对轻缓的刑罚。同时在贪污罪内部也应该区分，对于贪污数额巨大且情节严重的犯罪人配置严厉程度更重的刑罚，对于数额不大且情节较轻的则配置严厉程度较轻的刑罚甚至可以单独配置拘役和资格刑。这样才能实现罪刑均衡，满足刑罚的节俭性，实现法律的公平正义理念。

就刑罚领域来讲，遵循人道性原则，就是要将犯罪人作为平等主体来对待，保证其作为人最基本的权利和尊严不受侵犯和践踏。正如有学者所言：“人们绝不应该对一个罪犯，就算他是一个叛徒或怪物，适用非人道的惩罚方式。”［8］人道性原则是出于对合理配置刑罚的一个全局性的考量，它要求刑罚尊重人性以及立法者要时刻谨记“珍惜人的生命、尊重人的基本权利和尊严并且充分保障人权”的理念。刑罚功能的实现并不是在于配置多么严酷和残忍的刑罚而在于配置轻重适度的刑罚。对犯罪人配置符合人道主义原则的刑罚并不会抹除其惩罚性的本质属性，其禁止的只是残酷的不人道的刑罚方式，刑罚对于犯罪人来说依然会使其产生痛苦，它与保护被害人权利惩罚犯罪人，实现社会公正的刑罚理念并不相违背，并且在国际社会上得到了广泛的认可，具有不可替代的重要作用。

四、贪污罪刑罚合理配置的完善建言

首先要提高死刑的适用标准。从刑罚的节俭性原则来讲，贪污罪配置死刑成本高、难以度量以及不可逆转，其节俭性程度最低。而合理配置贪污罪的刑罚应该坚持的理论根据是以报应为中心兼顾功利的统一配刑论，从报应刑的角度出发，强调的是公正，要求刑罚的量与犯罪的严厉程度相适应，即罪刑等价。贪污罪侵害的法益是国家工作人员职务的廉洁性以及国家公共财产利益，显然这种法益所保护的价值是小于死刑剥夺生命的价值的。从公正的角度而言死刑的合理性不在于是否废止，而在于如何合理等价地分配死刑。那么从功利的角度而言，死刑对于预防贪污犯罪是一种手段，但这对于任何犯罪而言都是一种预防的手段，但是并非必要，就该罪名而言并不一定需要死刑来预防犯罪，刑罚的适用应该具有等价性和节俭性，相对于贪污罪而言，死刑并不是最为合理的选择，自由刑、资格刑、财产刑完全能够做到预防的效果。因此笔者认为从刑罚配置的理论上分析贪污罪的死刑配置是应该废除的，但是鉴于现行刑法并未废除死刑，而国民对于贪污犯罪配置刑罚的情感上也未能接受将死刑废除的现状，条文上虽然坚持死刑，但是在司法裁量中要严格限制死刑的适用，要提高死刑适用的标准，严格死刑适用的程序，在立法和司法上使得死刑的动用必须经过一个审慎的过程。

完善贪污罪资格刑的内容和形式也十分重要。刑法第三十七条规定的是一种刑罚种类中的“非刑罚处罚措施”，作为《刑法修正案（九）》新增加三十七条之一的类似职业禁止性的规定从性质上来讲，也不属于刑罚种类之一资格刑的一种，并且直接适用该条于贪污罪会导致贪污罪罪刑失衡。“刑罚不仅从强度上应当与犯罪相称，而且从实施刑罚的方式上也应该与犯罪相称。”［9］71资格刑的设立对于贪污罪而言就是旨在剥夺和限制贪污犯罪分子从事公职的资格和能力。从刑罚的价值上来讲是为了惩治已然犯罪，同时也能预防未然犯罪，即预防贪污犯罪分子再次犯罪以及其他人犯罪。贪污犯罪与“职务”这一种特殊资格是密不可分的，只有从贪污罪这一特征着手，限制这一资格，才能实现罪刑效益的最大化，达到刑罚预防特殊之作用。对贪污罪而言，一旦适用剥夺政治权利实际上就是剥夺了四项权利和资格，对于剥夺其选举权和被选举权以及担任公职的权利适用贪污罪并不存在问题，但是剥夺其六项自由权利对于贪污罪而言就显得有些过于严苛，容易造成刑罚的过剩。因此，笔者认为，应该从以下几个方面来完善贪污罪资格刑适用的内容和形式：第一，在总则中单设“资格刑”一章。将所有的资格刑纳入其中，集中予以规定。第二，理应在分则条文中规定单处或者并处剥夺政治权利的情形。第三，合理确定贪污罪资格刑的期限。第四，合理确定贪污罪资格刑的内容。对于贪污罪而言，只要剥夺犯罪分子担任国家公职的权利和资格就可以实现惩治和预防贪污罪的目的。

贪污罪“终身监禁”应理性配置。“终身监禁”是《刑法修正案（九）》在刑法第383条新增加的一项依附于死刑缓期执行以及无期徒刑存在的特殊的刑罚措施。笔者认为，它既不是一种全新的刑罚制度也不是一个新的刑种，而是在严厉惩处贪污腐败犯罪的政策下为了限制贪污罪死刑而出台的一种过渡性刑罚措施，也是实践“宽严相济”的刑事政策的有益尝试。终身监禁作为一种特殊的刑罚措施，兼顾着贪污贿赂罪死刑废除与限制死刑的替代措施的功能，一方面最大限度地减少使用死刑立即执行的案件，另一方面适量减少适用纯粹死刑缓期执行的案件，限缩死刑适用的空间，正是终身监禁设立的目的。［10］终身监禁的适用必须以死刑缓期执行两年期满依法减为无期徒刑为前提，如果不符合该种情形而属于死缓两年期满后减为25年有期徒刑则不存在适用终身监禁的法律依据，因此死缓执行期满后减为无期徒刑后终身监禁，不得减刑、假释；死缓期执行期满后减为25年有期徒刑，可以减刑、假释。

刑罚配置的效果不仅仅是在立法上设置一个量刑均衡刑种轻重适宜的法定刑，更在于司法上刑罚执行的效果。只有这两者统一起来才能实现刑罚的公正和效益。但是在司法实践中却出现了对贪污罪的处罚“当严不严”“罚不当罪”，表现为一种轻刑化的趋势。［11］其主要表现在于缓刑以及免于刑事处罚的适用过高。原因是对当前的刑事政策的理解不到位。实践中司法者对于一些贪污数额较小和社会影响不大的案件，首先就想到要“从宽”，再加上认定自首立功等法定情节时不严格，导致贪污罪适用缓刑畸高的现象。这不仅纵容了贪污犯罪，更是对罪刑均衡的刑罚理念的背离。笔者认为：“宽严相济”的刑事政策是值得提倡和坚持的，但是这并不等同于刑罚的轻缓化，任何刑事政策都不能违背刑罚均衡性的要求，否则就失去了公正，也难以持续下去，因此对于贪污罪适用缓刑和免于刑事处罚措施我们应当严格限制和控制，在法律规定的范围内合理地适用，该宽则宽，该严则严，宽严适度。［12］对贪污罪适当适用缓刑以及免于刑事处罚等非监禁刑，是符合刑事政策的理念的，但是必须在法律的范畴内从严实行。

贪污罪作为一种贪利型的职务犯罪，其侵犯的法益是国家工作人员的职务廉洁性，同时使得国家财产被肆意挥霍利用，对于贪污行为的打击和惩罚的最终落脚点需要刑罚来体现。贝卡利亚说过：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”［9］73刑罚是一种以同时代的一般人的价值观念为基点衡量的一种痛苦。［13］对刑法中的某个罪名进行刑罚的配置，不在于配置多么严厉多么复杂的刑罚，而在于刑罚配置的合理性和均衡性。刑罚配置作为一项重要的刑事立法活动，连接着刑法总论与分论，是犯罪论与刑罚论的承接点，它能够保障刑罚公正的实现，同时也能够确保刑罚的目的以及功能的实现。背离公正合理的刑罚配置是无法实现司法正义的。刑罚的配置体现的不仅仅是刑种的配置多样化以及合理性，更重要的是体现罪量与刑量的等价性。通过对贪污犯罪配置公正合理的刑罚，使得其罪量与刑量实现均衡，才能最大效能地实现刑罚在打击贪污行为中的惩治功能和预防功能，实现贪污罪罪刑均衡。

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