宅基地“三权分置”的法律意蕴与制度实现

●温世扬 梅维佳

2018年2月4日新华社发布了《中共中央、国务院关于实施乡村振兴战略的意见》（以下简称《意见》），即2018年“中央一号文件”，这也是自1982年以来关于“三农”问题的第20个“中央一号文件”。《意见》提出要“深化农村土地制度改革。探索宅基地所有权、资格权、使用权‘三权分置’，落实宅基地集体所有权，保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权”。〔1〕农村宅基地“三权分置”改革是在2015年浙江省义乌市率先开展试点的。近三年的改革试点，为国家的顶层制度设计提供了实践经验。与农地“三权分置”一样，宅基地“三权分置”改革给我国相关立法和法学研究提出了新课题：“三权分置”的法律意蕴是什么？“资格权”是一种什么权利？落实宅基地集体所有权、保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权、适度放活宅基地和农民房屋使用权需要什么样的法制保障？本文拟对此做一探析，期能对相关立法与实践有所裨益。

一、从宅基地的“两权分立”到“三权分置”

1963年中共中央发布的《关于各地对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》首次在规范性文本中使用“宅基地使用权”一词，并对宅基地相关问题作出详细规定，自此确立了我国宅基地所有权与宅基地使用权“两权分立”的基本格局。在《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）起草过程中，对于传统民法中的地上权采取何种立法体例，学界曾存在“统一说”（由“基地所有权”统一调整在国家所有和集体所有土地上设置建筑物、其他工作物的权利）〔2〕参见梁慧星主编：《中国民法典建议稿附理由》（物权编），法律出版社2004年版，第19～20页。和“分立说”（由“土地使用权”和“宅基地使用权”分别调整在国家所有和集体所有土地上设置建筑物、其他工作物的权利）两种主张。〔3〕参见王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第75～77页。最终，《物权法》采取了“分立说”，即以“建设用地使用权”调整对国有建设用地的物权性利用关系，以“宅基地使用权”调整集体所有的住宅建设用地的物权性利用关系（《物权法》第152条）。宅基地使用权权利属性的演变历经了由土地管理法将其设置于集体建设用地使用权权利项下到物权法单设为独立用益物权的轨迹。〔4〕参见耿卓：《家户视角下的妇女土地权利保护》，《法学》2016年第1期。根据现行立法和有关政策性文件的规定，宅基地使用权具有以下特征：（1）身份性。宅基地使用权主体范围限定十分严苛，只能是本集体经济组织成员。（2）无偿性。在现行体制下，宅基地使用权采取申请——审批的取得方式，权利人无需向土地所有人支付对价。（3）无期限性。宅基地使用权不受行使期限的限制，其存续性不受个别成员死亡或退出的影响。（4）唯一性，即“一户一宅”。以户为单位，一户只能拥有一处宅基地。〔5〕《中华人民共和国土地管理法》（2004年）（以下简称《土地管理法》）第62条第1款规定，“农村村民一户只能拥有一处宅基地”。该权利的上述特征使其颇具传统民法上“人役权”的属性。

我国依“人役权”模式设计宅基地制度，目的在于维护农地秩序，节约农地资源，保障农民居住权，〔6〕参见王利明主编：《民法》（第七版），中国人民大学出版社2018年版，第285页。其设立之初对于农民“住有所居”和农村社会的稳定具有重大意义。然而，我国目前城镇化率已近55%，预计到2020年户籍人口城镇化率增至45%左右〔7〕《中国发展新理念》编写组：《中国发展新理念：学习贯彻党的十八届五中全会精神》，新华出版社2015年版，第3页。，农村流动人口〔8〕此处“流动人口”指“人户分离人口中不包括市辖区内人户分离的人口”。数从2000年的1.21亿人上升至2016年的2.45亿人〔9〕参见《2017年中国统计年鉴》，http://www.stats.gov.cn/tjsj/ndsj/2017/indexch.htm，2018年4月28日访问。，城乡经济结构出现演变，加之农户内成员的自然消亡增减变化，特别是大量农村青壮年成为人口流动的主要群体，离土、出村、不回村，农民对土地的依赖降低。〔10〕参见刘守英：《宅基地“三权分置”影响几何》，《时事报告》2018年第3期。宅基地使用权“两权分立”传统模式的社会背景发生了巨大变化。

现有宅基地“无偿、无期限”的福利性分配制度，放任了农民超标准建房的行为，“一户一宅”的制度设计脱离了“一户多宅”的社会现实。当本集体经济组织内出现新增农户，而村内存量宅基地又不足时，只能与其他农户共住一宅。而在一些经济较为落后的农村地区，受当地风俗习惯影响，且经济条件较差，加大了建房困难，也出现了“多户一宅”的情况。〔11〕以湖南省永顺县为例，父母至少要与一名子女共同居住，且农民经济收入水平较低，当地交通较为闭塞，农民缺乏足够的动力占地兴建住宅，反倒是分户后的兄弟仍局促于同一房屋内，从而出现了“多户一宅”现象。参见吕萍、林超、于璐源：《贫困地区农村宅基地管理和改革探索——以湖南省永顺县为例》，《中国土地》2018年第3期。我国法律一方面将该权利的申请主体严格限定于集体经济组织内部成员，从制度上堵住了任何人都可以占用农村集体土地用作宅基地的行为〔12〕韩清怀：《农村宅基地使用权制度研究》，中国政法大学出版社2015年版，第153页。；另一方面对宅基地使用权流转的对象和范围也设置了较高限制，将宅基地流转严格限定于同一集体经济组织内部，不仅人为抑制了其流转动能，导致大量闲置宅基地难以盘活，也与城市住宅建设用地使用权可以转让、互换、出租、赠与且未限制对象相比，存在巨大的权利反差，立法与现实严重脱节。〔13〕参见董祚继：《“三权分置”——农村宅基地制度的重大创新》，《中国土地》2018年第3期。农民和农村土地是农村社会的基本要素，也承载着农地制度的价值。同集体经济组织成员宅基地的分配、本集体经济组织成员与集体经济组织外的成员尤其是城市居民对宅基地使用权的申请资格以及城市住宅建设用地使用权与宅基地使用权流转方式的不公平，“一户多宅”宅基地的大量闲置以及宅基地使用权流转对象限制的低效率，均凸显了现有宅基地“两权分立”制度的不合理性。

国家强调宅基地使用权基本保障功能的一贯政策与农民实现宅基地使用权财产功能的普遍要求形成了一组突出的矛盾。如何协调好二者间的关系，避免宅基地使用权及其房屋成为“沉睡的财产”，真正实现城乡一体化，成为亟待解决的问题。为了顺应社会发展的潮流，破解宅基地制度面临的困境，宅基地“三权分置”政策应运而生。

二、宅基地“三权分置”的法律意蕴

宅基地“三权分置”政策是对原有“两权分立”权利架构之改革，其要义是：集体所有权保持不变，宅基地使用权分离为“农户资格权”和“使用权”。“三权分置”后的“宅基地使用权”是一个去身份化的权利，是将“农户资格权”剥离之后的财产性权利。“资格权”作为一种分配资格，只是农户取得宅基地使用权的前提条件，并不是宅基地使用权的组成部分。〔14〕宋志红：《宅基地“三权分置”的法律内涵和制度设计》，《法学评论》2018年第4期。原本宅基地的基本保障功能由“农户资格权”实现，“宅基地使用权”侧重体现财产权，实现彰显宅基地及其地上房屋财产性的价值目标。

（一）“落实宅基地集体所有权”

《意见》提出要“落实宅基地集体所有权”，表明政策制定者已经意识到我国集体所有权在农村土地权利体系中正逐渐边缘化，旨在解决我国宅基地集体所有权主体虚置问题，具体体现在：

1.主体界定不明。从我国法律规范上来看，《物权法》第60条采取相对谨慎的做法，将集体所有权主体确定为各种“农民集体”。而《民法通则》第74条第3款则将主体定位为“集体经济组织”。值得注意的是，不少中央的政策性文件，如2010年“中央一号文件”及国土资源部相关文件中就有类似表述。〔15〕2010年“中央一号文件”明确规定，“把全国范围内的农村集体土地所有权证确认到每个具有所有权的集体经济组织”；2011年5月6日国土资源部等三部委发布的《国土资源部、财政部、农业部关于加快推进农村集体土地确权登记发证工作的通知》（国土资发[2011]60号）明确规定，“力争到2012年底把全国范围内的农村集体土地所有权证确认到每个具有所有权的集体经济组织，做到农村集体土地确权登记发证全覆盖。”《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第99条将“集体经济组织”纳入“特别法人”一类，对于“农民集体”是否同样具备法人资格则未置可否。反观学界，有学者认为，“农民集体”是我国集体所有权的主体，由其投资设立“集体经济组织”。〔16〕参见于飞：《“农民集体”与“集体经济组织”：谁为集体所有权人？——风险界定视角下两者关系的再辨析》，《财经法学》2016年第1期。“农民集体”既不可归于自然人和国家，也不符合非法人团体这一民事主体的基本属性，应当对其进行法人制改造。〔17〕参见高飞：《论集体土地所有权主体之民法构造》，《法商研究》2009年第4期。也有学者认为“成员集体”应是集体所有权主体的准确定位，并不同于“集体经济组织”。〔18〕参见韩松：《农民集体所有权主体的明确性探析》，《政法论坛》2011年第1期。实践中，村委会或村民小组的土地所有权通常由“村集体经济组织”或“村内集体经济组织”代为行使。而在2007年农地中心与农民的访谈过程中甚至有将近一半的村民认为集体所有权归于国家，这也是现实生活中的权利行使乱象导致的结果。〔19〕2007年农地中心开展对全国十省的调研，所选农村土地均为农民集体所有。但当问及农地所有权的归属状况时，受访农户有41.91%选择“国家”，有29.57%选择“村集体”，有3.56%选择“乡（镇）集体”，另分别有17.62%和6.23%的农户选择“个人”和“村小组”。其中四川省高达64.20%的村民认为农地所有权主体为“国家”。集体所有权究竟归属于“农民集体”抑或“集体经济组织”，二者间的关系如何，均未得到回答。

2.集体所有权权能残缺。占有、使用、收益、处分作为所有权权能的完整内容，而集体所有权囿于自身的特殊性，在诸多情况下其收益、处分等权能无法得到充分体现，也缺乏对整个集体组织和集体成员的管理权。

首先，尽管集体所有权的各项权能为法律所赋予，但实践中集体经济组织获取收益的方式通常限于传统农业生产经营或者开办工厂。〔20〕参见王彦：《解决小产权房问题对策研究》，《河北法学》2010年第9期。而且集体所有权人在征收过程中无法参与利益分配。据统计，2010年全国59.3万个村中，高达81.4%的村庄无收益或者收益在5万元以下，其中无经营收益的占53%，另有28.4%的村庄经营收益在5万元以下。〔21〕参见关锐捷、刘强、刘涛等：《如何提高农民的财产性收入》，《改革内参》2012年第30期。整个集体缺乏稳定充足的收益来源，当集体需要收回宅基地或者农民主动交回宅基地时，却面临着缺乏足够财力回购的困境，同样也加剧了宅基地使用权分配的不公平现象。其次，我国土地二元化导致集体土地所有权与国家土地所有权地位悬殊，国家既是土地所有者，亦是管理者，因此随时可以以“公共利益”为由将集体土地收归国有。但管理者不应仅剥夺所有权，更应对所有权行使进行自我限制。〔22〕参见刘晓霞：《“小产权房”面临的法律难题及其破解》，《法学杂志》2012年第5期。集体所有权人没有自主处分土地并改变土地用途的权利，唯一的途径只能经“国家之手”加以变更，使得城市住宅建设用地使用权与宅基地使用权规则两极分化。而在宅基地使用权的分配过程中，由于没有完整的程序性规则，所有权人在对宅基地所有权进行处分时，难以形成系统且长期遵循的固定规则，纠纷频发。再次，农民集体所有权的性质决定了管理是该权利的必要权能，包括集体成员的民主管理、民主监督和集体组织的执行管理和监督管理。〔23〕韩松：《论农民集体土地所有权的管理权能》，《中国法学》2016年第2期。尤其是宅基地收回的事项，我国《土地管理法》第65条列举了三项集体经济组织可以收回土地所有权的情况，此处集体经济组织的要求是“可以”收回，而非“应当”，说明集体经济组织对宅基地的收回并不是一项严格义务，且未明确不履行义务时所应承担的责任，自然集体经济组织也不会过于积极地去完成这一项工作，也导致农村宅基地使用权难以合理分配。而不论是在初始申请宅基地，还是在后期宅基地的村内流转分配过程中，集体经济组织也缺乏合理的管理实施机制，对于诸多违法或不合理行为置若罔闻，难以履行其应有的监督义务。

（二）“保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权”

“保障宅基地农户资格权和农户房屋财产权”的主要目的是要严守宅基地使用权的基本保障底线，并解决成员权形同虚置的问题，让农民集体成员权制度发挥其应有效用，以实现公平的价值目标。

在《民法总则》起草过程中，就有学者主张“农村集体经济组织应单列于民法总则主体部分，并于农民集体部分纳入农民成员权内容。”〔24〕参见陈小君：《我国农民集体成员权的立法抉择》，《清华法学》2017年第2期。但《民法总则》并未采纳这一意见，实际上《物权法》第五章“集体所有权”一节分别规定了集体所有权与成员权的关系、成员集体事务参与权、知情权和撤销权，然而此类条文均仅具宣示性作用，难以真正落实。具言之，《物权法》第59条第2款赋予集体成员重大事项决定权，类似于业主的建筑物区分所有权制度中业主的集体决策权；当出现由业主共同决定的事项时，《物权法》规定了具体的表决程序及规则，而对成员决定权的行使具体按照何种表决程序以实现共同意志则未设规定。《物权法》第62条明确了集体成员的知情权，确保集体事务公开，但该条亦缺乏具体的实行依据，且未明确成员知情权遭拒或者无法实现时主体的法律责任，成员权利如何救济亦尚待补充。《物权法》第63条则赋予了集体成员的撤销权，类似于公司法上的“股东代表诉讼”制度，但成员行使权利是否有一定的份额数量要求，抑或是需要履行集体经济组织内部的前置程序，《物权法》也没有明确规定。由此看来，集体成员权利的无法落实，导致法律条文中的“成员权”一词形同虚置，成员在遭受不公平对待时也难以通过法律手段得到救济。

（三）“适度放活宅基地和农民房屋使用权”

在经济发展、社会多元的今天，提供实物保障的宅基地使用权局限性更甚，应以货币保障模式取而代之。〔25〕参见李凤章、李卓丽：《宅基地使用权身份化困境之破解——以物权与成员权的分离为视角》，《法学杂志》2018年第3期。“适度放活宅基地和农民房屋使用权”旨在解决宅基地使用权“收益”权能落空的问题，以实现效率的价值目标。

“一户一宅”保证了成员在本集体经济组织的基本权利，同时对在成员转让宅基地后于别处另行申请设置了禁止性规定，这在一定程度上是变相地将集体经济组织成员捆绑于宅基地房屋之上。在大批农民进城务工的当下，村内出现大量闲置住房，且这些住房通常具有较高的财产价值，尤其是在城中村、名胜风景区，此类宅基地的财产价值更显突出。〔26〕中国社科院农村发展研究所《中国农村发展报告(2017)》指出，新世纪第一个10年，农村人口减少1.33亿人，农村居民点用地反而增加了3045万亩，相当于现有城镇用地规模的1/4。每年因农村人口转移，新增农村闲置住房5.94亿平方米，折合市场价值约4000亿元。参见朱隽：《农地制度改革看点多》，《人民日报》2018年4月9日第17版。农民发展生产的资金来源只能从房屋和宅基地中获取。基于不动产的特殊性，在人口流动频繁的背景下，农民欲离开不动产所在地的集体经济组织，或仅能向本集体经济组织成员流转，但通常收益较小且难以变现，或将土地予以闲置而使资源浪费。而农民于别处谋生之地，既无法申请到宅基地，通常也很难另行购买房屋，这实际就扼杀了农民流动他处另谋发展的愿望。国家正是充分利用土地的特殊性，来实现农村社会稳定的目标，使同一集体经济组织内部的农民紧缚于土地。〔27〕参见刘冰：《农村承包土地经营权的破产处置》，《法学》2018年第4期。从根本意义上说，宅基地的实物保障，其实是对农民移住他处保障的剥夺。〔28〕李凤章、赵杰：《农户宅基地资格权的规范分析》，《行政管理改革》2018年第4期。看似充分的保障给农民解除了后顾之忧，实则是将其禁锢于本村本户宅基地之上，农民只能固守于最原始的住房保障价值，房屋蕴含的潜在的巨大财产价值难以实现。

尽管我国禁止宅基地使用权入市交易，但一方面，城市居民无力负担高昂房价，转而购买城中村或城乡结合部的宅基地住房；另一方面，进城务工农民更加无力购买城市房屋，只能依靠租住近郊农村宅基地房屋以满足基本的居住需求。而城郊村民受上述经济利益的诱惑，纷纷在宅基地上修建多层住宅，违法违规利用宅基地盖房，宅基地大量入市。政策制定者关注到这一社会现实，为防止宅基地使用权及其附着的房屋成为农民“沉睡的资产”，不如有限度地放活宅基地使用权，以充分发挥其财产功能。

三、宅基地“三权分置”的实现路径

传统“两权分立”模式悖离了公平和效率价值，宅基地“三权分置”改革破解了这一现实难题，有利于农村宅基地制度走出困局。然而现有“三权分置”的制度设计仍停留在国家政策层面，尚不能从根本上解决宅基地制度中存在的诸多问题。借民法典编纂、《物权法》完善之机，在改革实践中应秉承公平与效率的价值选择，细化各项规则设计以确保制度的法律实现。

（一）坚持宅基地集体所有权

“活权”要先“确权”，尽管农村集体所有权是私权，但在我国其自主性的发挥受到限制，宅基地使用权的放活首先要明确权利主体。未来立法应赋予其完整权能，构建行之有效的权利行使规则。〔29〕杨代雄：《农村集体土地所有权的程序建构及其限度——关于农村土地物权流转制度的前提性思考》，《法学论坛》2010年第1期。集体所有权的明晰是确保成员权利公平实现与农村土地有效配置的前提。

1.明确集体所有权的主体。《民法总则》赋予集体经济组织法人地位，使其在民事主体分类中享有一席之地。相较于游离于主体范围之外的“农民集体”，赋予“集体经济组织”为集体所有权主体的民事主体地位，有利于明晰权利主体的内涵和外延。依循特别法人的规则来构建集体所有权主体的制度体系，有利于明确集体经济组织财产的归属，并分离集体经济组织与成员间的责任关系，防止政府利用行政手段支配集体财产。〔30〕参见李永军：《集体经济组织法人的历史变迁与法律结构》，《比较法研究》2017年第4期。从历史变迁来看，集体经济组织都在特定背景下以特定的组织形态存在而发挥着重要作用，但农民集体在发展过程中却未以任何组织形态出现。反观当今社会现实，尽管农民集体是法定权利主体，但实际行使权利的主体却是集体经济组织。既然如此，何不尊重权利行使的制度现实，直接将名义上的权利主体去除，使权利主体与行使主体归为一体，这是顺应历史习惯也是尊重社会实践的必然选择。

2.赋予集体所有权完整权能。首先是收益权。确认集体经济组织在宅基地使用权征收过程中，有权按照一定的比例分享收益。同时应不仅局限于传统农业生产经营或者开办工厂，对特定土地在经过合法程序决议后，亦可赋予集体经济组织一定的自主经营权，以此充实自身财力，确保有足够的、稳定的收入来源，作为回购宅基地所有权的原始资本和发展壮大集体经济的前期投资。

其次是处分权。集体经济组织被赋予法人地位后，乡镇、村集体经济组织便可同乡镇政府、村民委员会等公权力组织相分离，在符合土地整体规划的条件下，集体经济组织能够不受公权力过多约束控制自主进行宅基地的分配管理，避免透过公权力侵害集体私权利。

最后是管理权。一方面，监督权由集体经济组织行使，既要对集体各项事务的执行进行监督，同时也对集体成员对宅基地的合理利用进行民主监督，并加以必要的土地用途管制。另一方面，城市化、工业化使大量农民流向城市，由于其子女出生于城市，因此使其摒弃了最初回乡的念头〔31〕参见郑尚元：《宅基地使用权性质及农民居住权利之保障》，《中国法学》2014年第2期。，集体经济组织也要尽职履行宅基地收回的义务。结合《土地管理法》的相关规定和社会实践，充分考虑多种因素，如因升学、入伍将户口迁出的，或者户口未迁出，但升学、入伍多年，现在也不以原宅基地为基本居住保障的，妇女外嫁或离婚将户口迁出的，宅基地使用权人死亡的，宅基地连续两年闲置无人居住的以及不按照居住功能使用的等等均可以成为集体经济组织收回宅基地使用权的理由。〔32〕参见陆剑：《农村土地承包法修改中农民朴素公平观及其制度回应》，《西北农林科技大学学报（社会科学版）》2016年第5期；梅维佳：《后农业税时代农地调整与农地流转法律问题研究——基于广东省三县六镇十二村的调查报告》，《武汉理工大学学报（社会科学版）》2016年第3期。总体来讲，宅基地的收回分为三种情况，一是《土地管理法》第65条第1项的规定，即由公权力因公共利益的目的需要征收收回的，此类情况应给予公平、合理的补偿，并合理分配到所受侵害的宅基地使用权人和集体经济组织；二是权利的绝对灭失，主要是权利主体死亡且无人继承，从而该权利理应被收归集体，并作为存量宅基地分配给新增人口；三是权利的相对灭失，通常只是宅基地处于闲置状态，使用权人仍然存在，集体经济组织可以合理价格回购宅基地使用权及地上房屋作为储备资源。

3.构建可操作性的权利行使规则。由于集体经济组织由成员组成，这里的权利行使过程主要由集体经济组织成员参与，亦即要建立农民集体成员权的权利行使规则，具体是指意思表达程序规则和成员代表诉讼规则。对于集体经济组织内部涉及集体土地使用、经营、管理，集体土地权利处分内容的或者集体土地收益分配等重大事项时，应当由设立的成员大会作为农民集体的最高意思形成机构依照法定程序进行投票表决。对于涉及到集体土地的利用和集体财产的处分等重要事项的决策，应设定较严格的表决机制，即同时满足出席人数与同意人数绝对多数的双重条件方可通过。〔33〕参见陈小君：《我国涉农民事权利入民法典物权编之思考》，《广东社会科学》2018年第1期。而参照公司法股东代表诉讼的规则，当集体内部出现侵害农民集体成员合法权益的情况时，农民集体成员可以以书面形式请求该机构履行职责，当其怠于或拒绝行使权力时，应当允许农民集体成员以个人名义向人民法院提起诉讼以维护农民集体的合法权益。对于知情权，农民集体成员对公开的内容有异议的可以直接申请查询；对于撤销权，农民集体成员认为集体经济组织决定违反法律、行政法规等强制性规定或者损害成员权益的，可以先申请集体经济组织进行复议。若被驳回，则农民集体成员可以个人名义向人民法院提起诉讼要求撤销该项决定。

（二）明确农民集体成员权

集体经济组织是集体所有权的权利主体，对外统一享有并行使集体所有权能；成员作为集体经济组织的一份子，也是享有集体所有权的主体。宅基地使用权的放活同样需要以保障好农户资格权和农民房屋财产权为前提，确保宅基地制度的最初保障目标不动摇。

1.明确农民集体成员资格的取得标准及权利范围。农户资格权基于集体经济组织成员身份取得，是典型的“人役权”。为了确保成员权利的合理实现，使成员权真正落到实处，有必要在民法典“物权编”纳入农民集体成员权。

宅基地所具有的保障价值要求其使用权具有身份性，该制度的社会保障功能通过成员权与土地的结合得以实现。〔34〕参见喻文莉：《论宅基地使用权初始取得的主体和基本方式》，《河北法学》2011年第8期。该权利的原始取得仅限于依身份取得。对此，“物权编”应坚持集体自治与国家立法相结合的做法，通过立法层面的原则性规则设立资格取得的一般性标准，同时允许各集体经济组织依照当地实际情况因地制宜地设立相应标准，以此细化取得规则，同时在本集体经济组织内通过民主的表决程序设立，使资格标准在集体意志内规范化、明晰化。对于成员资格取得的一般原则应考虑户籍、基本生存保障和自然人身份三个事实要素。〔35〕同前注〔33〕，陈小君文。一般来讲，成员的户籍状况是最客观的标准，直接以户籍登记的权利外观作为判断成员资格得丧变更的标准具有操作上的简便性。但考虑到一味地以户籍为标准会排除私法自治的可能性，并且不能真实反映成员本身的生存保障情况，因此有必要加入基本生存保障和自然人身份两个实质标准予以补充。尽管目前出现大量农民进城务工现象，但离土离乡从事的都是暂时的、阶段性的活动，最终无法融入城市社会，终究是要返土归乡。集体经济组织有必要考虑到这一现实情况，确保宅基地使用权基本效用的发挥，给予成员最基本的生存保障。此外随着成员个人独立性和流动性的增强，立法更加强调对成员个人的利益保护，也应当考虑特殊情况下自然人个人的特殊身份。

农民基于成员身份“无偿无期限”取得一定面积的宅基地使用权是应有内涵，但权利的范围总是有边界的，不能任凭农村超标超占情况的发生，亟需划定成员权的权利范围边界。此处可借鉴四川泸县的实践经验，对于宅基地使用权的初始申请严格按照“定人定面积”原则，每人无偿取得50平方米宅基地，依照农户家庭常住农业人口算定建房人口。申请建房的农户若小于规定面积的，则按每平方米100元标准奖励，农户分户或建房使用增量宅基地的，超占部分以每年20元每平方米的标准收取有偿使用费；使用存量宅基地的，则对于“一户多宅”部分缴纳有偿使用费，具体费用标准依据所处区域是否在城镇规划区内，实行阶梯式定价。〔36〕参见刘守英、熊雪峰：《泸县宅基地制度改革实践与创新》，《中国土地》2018年第3期。据此，首先应当对农村宅基地人均占用面积作出规定，在合理部分属于无偿使用范围，对超标超占的宅基地应采用有偿使用制度，并考虑逐年提高宅基地超标使用费，来敦促农民集约利用宅基地。其次应对农户新申请建房区分存量宅基地和增量宅基地，并对该区是否位于城镇规划区加以差别性处理，具有相当的合理性。

2.推进宅基地使用权确权登记颁证，采“登记生效主义”。保障农民房屋财产权的最佳做法就是推进宅基地使用权的确权登记工作。将农民的房屋财产权以发放权利证书的方式确定下来，并于证书上明确宅基地房屋的四至等基本信息，是农民成员权利最简洁明了的真实反映，有利于农民权利的明晰和稳定，也给农民一颗“定心丸”，为其解决了最根本的安身立命问题，在从事生产劳动中没有后顾之忧。

但是对于宅基地使用权的物权变动模式，我国现有法律语焉不详。依《土地管理法》，该权利系依审批而非登记取得，而《物权法》仅规定了登记权利变动的登记变更与登记注销义务，对于权利的取得、移转和消灭未置明文。“登记”是作为生效要件抑或是对抗要件没有明确答复。这些都是囿于以往宅基地使用权保障功能发挥的局限性，登记与否在本集体经济组织内意义不大。然而，根据人口流动的增长趋势与农村改革的发展方向，可以预见到，将来宅基地使用权的流转极大可能并不局限于本集体经济组织内。随着宅基地使用权流转的逐步放活，当其向本集体经济组织以外的人流转时，传统的“熟人社会”规则便无法满足这一变化。为了保障交易的安全，非常有必要对权利的设定及其变更以登记的方式确定下来。以“登记”为宅基地使用权设立的要件，一方面，当宅基地被征收或成员权无法实现时，农民可直接依该证书登记的内容寻求法律救济；另一方面，有利于加强宅基地管理工作，使集体经济组织掌握农村宅基地的利用情况，遏制宅基地违法使用，与土地用途管制工作相辅相成。〔37〕参见刘震宇、王崇敏：《我国农村宅基地管理的法治化构造》，《当代法学》2016年第5期。《物权法》之所以在法律文本中未对宅基地使用权的物权变动模式加以明确，可能是《物权法》制定之时有些地方宅基地使用权的登记制度并不完善，全国范围内尚有大量宅基地处于未登记状态，如果贸然规定宅基地登记生效，会使得现实中众多农民手中的宅基地使用权处于未生效状态，容易激起大的矛盾和纠纷。〔38〕参见陈小君等：《农村土地问题立法研究》，经济科学出版社2012年版，第218页。而宅基地使用权的信息应当具有准确性和权威性，现在在全国范围内进行的土地确权登记就是在践行这一工作。“物权编”不如借国家登记颁证工作之机将宅基地使用权的物权变动模式确立为“登记生效主义”，既是彰显“城乡一体化”的要求，也是回应农村社会现实的需要。

3.建立合理的宅基地退出机制。《土地管理法（修正案草案）》第一次和第二次征求意见稿均在原有条文中新增关于鼓励村民自愿有偿退出宅基地的规定。〔39〕《土地管理法（修正案草案）》（第一次征求意见稿）、（第二次征求意见稿）在原《土地管理法》第62条中新增一款，“国家鼓励进城居住的农村村民依法自愿有偿退出宅基地。”根据“房地一体主义”规则，宅基地的交回会导致该权利与地上附着物及其附属设施一并移转至集体经济组织，此时资格权也随之消灭，但集体经济组织应按照当地房屋交易价格支付合理的价款。此处需要强调的是，一方面，始终要遵循自愿原则，不可强制退出；另一方面，集体经济组织可设立专项资金，对农民主动交回的宅基地进行回购，并且尊重双方就补偿等事项充分协商自治。集体经济组织对于回收的宅基地，应以复垦方式为主，不得进行与农村集体土地用途不一致的利用。要么用于新户宅基地的再分配，要么用于土地的整理利用，以维持农村集体土地、宅基地与农村人口的利益平衡和生态平衡。

（三）赋予宅基地使用权完整权能

当前宅基地使用权行使方式仅限于“占有”与“使用”，而“处分”被严加禁止。“解禁”宅基地使用权的处分权能，实现宅基地使用权的转让、抵押，是回归宅基地使用权及农民房屋财产权本质的应有之义。

1.宅基地使用权处分“解禁”的正当性。首先，在规范性文本层面，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》第21条的规定为宅基地使用权抵押和转让提供了政策性基础。〔40〕《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》第21条规定，“保障农户宅基地用益物权，改革农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道。”实际上，已有的法律条文规定农村村民处分房屋后，不得再申请。〔41〕参见《土地管理法》第62条第4款，“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”。这也是从侧面承认了住房出卖的可能性，且现实中宅基地的此类交易极为常见。立法对于农村房屋的转让并未作禁止性规定，禁止的其实是宅基地使用权的转让。但根据“房地一体”原则，政策性文件允许农民住房财产权抵押、担保和转让，实质也是对宅基地使用权的流转方式上做了松动。

其次，在社会变迁层面，虽然禁止宅基地使用权流转或有一定的历史必然性（重心在城乡二元背景下宅基地使用权的社会保障功能），但仅是我国土地管理政策和物权立法的暂时性选择，在法理上很难进行充分说理。〔42〕参见温世扬、潘重阳：《宅基地使用权抵押的基本范畴与运行机制》，《南京社会科学》2017年第3期。随着城市化的不断发展，宅基地使用权的社会保障价值因其财产性的彰显而不能作为主要功能存在。在城乡一体化的背景下，对于人来说，允许城市居民合法流转房屋及土地使用权，理应赋予农村村民同等权利；对于地来说，既然国有建设用地可以依法流转，那么农村建设用地使用权亦应当一视同仁，为何要堵住宅基地使用权流转的大门，此二者难谓是平等原则的体现。

最后，在社会实践层面，2015年义乌被列为全国农村土地制度改革试点地区，同年4月，义乌在全国范围内率先提出农村宅基地所有权、资格权、使用权“三权分置”的制度设计。2016年4月，义乌市委、市政府联合发文《关于推进农村宅基地制度改革试点工作的若干意见》，明确在落实宅基地所有权和保障集体经济组织成员资格权的前提下，允许宅基地使用权通过合法方式有条件转让。截至2018年1月，义乌当地24家金融机构累计发放农民住房抵押贷款6763笔，贷款金额32.23亿元，贷款余额30.30亿元，占全国试点地区总量的1/3以上。〔43〕俞佳友：《义乌率先推进宅基地“三权分置”》，《浙江日报》2018年1月16日第1版。宅基地使用权的转让已经成为农民实现融资目的的有效途径。经过全国多地的试点经验，放开宅基地使用权处分，一方面，农民作为一名“理性经济人”，将资金用于个人目的的生产，便于农户实现利益最大化；另一方面，将大量农村闲置地流转出去，有利于促进稀缺土地资源的利用最大化。

2.尝试宅基地使用权转化为集体经营性建设用地使用权。《土地管理法（修正案草案）》（第一次征求意见稿）新增第63条，其中“建立城乡统一的建设用地市场”，意味着集体所有权人有权对符合土地利用总体规划的集体经营性建设用地流转。〔44〕《土地管理法（修正案草案）》（第一次征求意见稿）中新增一条作为第63条，第1款规定“国家建立城乡统一的建设用地市场。符合土地利用总体规划的集体经营性建设用地，集体土地所有权人可以采取出让、租赁、作价出资或者入股等方式由单位或者个人使用，并签订书面合同。”该条规定明确了集体所有权人可以为他人设定以从事经营性产业为目的的建设用地使用权。〔45〕参见温世扬：《集体经营性建设用地“同等入市”的法制革新》，《中国法学》2015年第2期。这也是对国家要求“集体经营性建设用地与国有建设用地实现同地同权”政策在法律层面的首次回应。

集体经营性建设用地使用权可以采取多种方式流转，在符合土地规划并经过严格的审批手续的前提下，尝试将宅基地使用权转化为集体经营性建设用地使用权，避免了宅基地使用权处分直接放开造成过大冲击，同时也降低了改革的成本和难度，过渡过程的缓和中有利于把握流转的“度”。

宅基地使用权的原始取得主体应坚持以成员身份取得资格权，在集体经济组织向土地管理部门提交土地权利变更申请以后，原宅基地转化为集体经营性建设用地。权利的受让主体便不再受本集体经济组织成员身份的限制，包括本集体经济组织内的农户、本集体经济组织以外的农户以及除农户外的三类主体。允许集体与房屋所有人共同对房地进行处分，并分别取得土地与房屋出让所得的交换价值。〔46〕参见韩松：《新农村建设中土地流转的现实问题及其对策》，《中国法学》2012年第1期。如此，房屋所有人取得房屋出卖价款，集体经济组织获得土地使用费，而受让方则以较低的价格购买到农村房屋，最大化地实现了三方利益。

宅基地转为集体经营性建设用地的客体主要是节余的宅基地指标，既包含集体经济组织对超标超占、长期闲置无人居住等收回的宅基地，也包含农民退出集体经济组织主动交回的宅基地，还有少量从其他性质转变而来的宅基地。若以该宅基地直接转为集体经营性建设用地的，则由县级国土资源部门与各集体经济组织展开；若将该宅基地调整过后再转为集体经营性建设用地的，主要是一些零星、分散的宅基地，则首先需要符合土地利用的总体规划和城乡规划，经县政府审查后，再按照具体规划分类利用。

宅基地使用权转为集体经营性建设用地使用权在内容上需要受到相应的限制。一是使用年限的限制，以泸县谭坝村为例，截至2018年3月，已有134亩指标通过规划布局落地为集体经营性建设用地，在土地使用年限内可以出租、转让和流转。〔47〕宋绍繁：《土地财产活起来 三农权益显出来——四川探索宅基地“三权分置”典型样本分析》，《中国国土资源报》2018年3月21日第7版。宅基地使用权流转出去的使用年限并不是如同农户资格权一样具有长久性，流转的最长年限应当受到集体经营性建设用地使用权最长年限的限制。期限届满后，由集体经济组织予以收回，重新回归原宅基地使用权的基本属性；二是流转面积的限制。对于超过标准的宅基地，超过部分不得转化为集体经营性建设用地，并且应当被集体收回作为节余宅基地指标；三是使用用途的限制。宅基地使用权转化后，其用途仍然限定为兴建住宅，不得改变土地用途另作他用，否则由集体经济组织收回。