对《婚姻法司法解释(二)》第24条共同债务推定规则的反思

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关于婚姻关系存续期间，一方以个人名义所负债务应当如何认定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》(以下简称《婚姻法解释(二)》)第24条认为应当按夫妻共同债务处理，就是这一规定引起了民意的强烈反弹。从诞生之日起，24条就备受争议，无论是普通人还是法律界都对它持有强烈的抵触情绪，在此种情形下，2017年2月28日，最高院公布了对24条增补第2款与第3款规定，即第三人就虚构债务、非法债务向非举债方主张权利的，人民法院不予支持。虽有完善，但是最高人民法院仍然在根本上坚持这一司法解释的正确性。对于最高法院这一巧妙的“怀柔”之举，学者们仍然是质疑多于赞同。究竟为何24条会遭到如此大的反对之声，其是否真如最高法所认为的那样符合家事代理制度基本法理，其实施后导致了怎样的后果，如何在债权人和非举债人的权利上取得更好的平衡，24条之外还有没有更好的解决路径，本文将对以上问题做出回答。

一、婚姻关系存续期间，一方以个人名义所负债务的认定问题的立法过程

为什么会产生《婚姻法司法解释(二)》第24条，其是否存在法律依据？要解决以上疑惑则需要回溯我国法律对于婚姻关系存续期间，所负债务认定这一问题的立法沿革。对于夫妻双方共同名义举债争议不大，但是对于以一方名义举债则长时间成为法律的模糊地带。1980年的《婚姻法》第32条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负债务，以共同财产偿还”，据此，人们采用“目的论”，也即是说无论是一方还是双方举债，只要是用于共同生活，都应当视为共同债务。“共同生活”这一标准一直延续到2001年修改后的《婚姻法》，也即是现在的《婚姻法》第41条。这一规定虽然确立了“共同生活”这一原则，但是并未明确夫妻共同债务和个人债务的范围，更不要说界定以个人名义所负债务的性质。无疑，《婚姻法》原则性的规定无法满足形形色色的现实需要，这也成为《婚姻法司法解释(二)》第24条产生的背景。

除了法律以外，最高人民法院颁布的一些指导意见也对这一问题的处理做了说明，如1988年最高人民法院贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第43条规定：“在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或承包经营，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。”首次出现了个人名义所负债务的规定。1993年《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条规定了不视为共同债务的几种情形，包括：(1)夫妻双方约定由个人负担的债务，但以逃避债务为目的的除外。(2)一方未经对方同意，擅自资助没有抚养义务的亲朋所负的债务。(3)一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负债务。(4)其他应由个人承担的债务。

曾经由于法律的漏洞，在司法实践中“假离婚，真避债”的现象层出不穷，为了防止夫妻双方串通一气，损害第三方债权人的权益，《婚姻法司法解释(二)》第24条就应运而生，直接推定一方所负债务即为共同债务，只在一些特殊情形下除外，这一规定在客观上也确实起到了敲山震虎的作用，这也是最高法院一直不愿意废除24条的重要原因，最高法院曾在维护《婚姻法司法解释(二)》第24条时曾说：24条既能够减轻财产交易的成本,便于及时、合理地解决纠纷,又符合日常家事代理的基本法理,有利于维护简单民事交易的安定性,有利于保护第三人的合法权益，在实践中也易于操作。

二、对《婚姻法司法解释(二)》第24条的质疑

最高法院的回复并未减少人们对《婚姻法司法解释(二)》第24条的质疑，学者们对24条的质疑主要表现在以下几个方面：

1、《婚姻法司法解释(二)》第24条是对上位法的否定和架空。

作为24条的上位法，《婚姻法》关于以个人名义所负债务的认定虽然只是一个较为笼统的条款，但是仍然确立了“共同生活”这一标准，但是反观《婚姻法司法解释(二)》第24条的规定，“共同生活”这一标准却被修改为“婚内标准”，也即是说只要是婚姻关系存续期间所负债务都被推定为共同债务，只在一些特殊情形下除外。

“共同生活”标准和“婚内标准”无论是在内容上还是在举证责任上都有明显差别，最高院何以认定“婚内标准”符合《婚姻法》立法精神？从2016年最高院《建议的答复》中第二段或许能够找到答案：“我国婚姻法规定的夫妻财产制是以婚后所得共同制为普遍原则。现实中多数中国家庭实行的也是婚后所得共同制。实行约定财产制的夫妻较少。既然结婚后夫妻的收入是共同的，那么为共同生活所负债务也就应当共同偿还。偿还的办法是首先用夫妻共同财产偿还，共同财产不足清偿的，或财产归各自所有，离婚时，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。这是我国婚姻法第四十一条的基本内容。”简而言之，最高院基于中国大部分家庭婚后所得共同制，推出了债务共同偿还制的结论。

然而，《婚姻法》41条原本是目的论的，研究的是债务是否惠及夫妻双方，而《婚姻法司法解释(二)》第24条追问的则是债务是否发生在婚姻关系存续期间，两者含义完全不同，很难从《婚姻法》的立法精神中推出24条。

并且，最高法既然已经认定中国大部分家庭是实行所得共同财产制，那么实行约定财产制的夫妻当然少之又少，在这种情况下还要加上债权人知晓的条件，满足的人更是凤毛麟角，故而但书规定的情形只是极少数，新增的第二、三款都不能从实质上改变24条对《婚姻法》41条立法精神的曲解。

更加值得重视的是，《婚姻法司法解释(二)》第24条，《婚姻法》第41条中的“共同生活”原则几乎已经被审判事务废弃。虽然，最高法院2017年8月24对婚姻法司法解释(二)第24条的最新答复中，提到了避免简单、机械使用司法解释(二)第24条，但是在实践中长期形成了“内外有别”的奇怪的裁判思路，所谓“内外有别”是指对于夫妻之间诉讼的债务，使用《婚姻法》41条，而第三人(债权人)起诉债务人配偶的诉讼则适用司法解释(二)第24。

2.《婚姻法司法解释(二)》第24条导致了大量实质的不公平

表面上最高法的理由言之凿凿，但这种形式的平等之下却隐藏着大量实质的不平等。在一项由彭云、李秀萍组织的“夫妻共同债务全国28省527人实名问卷调查报告——《婚姻法解释(二)》第24条现象学调查”显示，截止到2016年12月18日，举债人中39.7%业已“跑路”，9.7%涉嫌刑事案件，3.4%已去世，仅有12.9%的举债人仍有正常工作；73.8%的未举债配偶在房产被执行、工资被冻结的境况下，依然需要抚养未成年子女，生活陷入困境，而在这527份调查问卷中，适用《婚姻法解释(二)》第24条受夫妻共同债务所累者有87.1%为女性。在实际生活中，由于社会分工的差异，妻子对丈夫对外举债，特别是为超出家庭日常事务而对外举债的参与度、知情度不高，很多女性都是在不知情的情况下莫名背上配偶的巨额债务，这也是《婚姻法司法解释(二)》第24条在民间引起强烈反对的重要原因。

而有学者在“北大法宝”案例检索平台，以“《婚姻法司法解释(二)》第24条”为基础进行法条联想，共选取300个目标案例进行分析，其中以男方个人名义对外举债而最后依据《婚姻法司法解释(二)第24条》认定为夫妻共同债务的比例高达73%。

也就是说在司法实践中，有大部分的案件是以《婚姻法司法解释(二)》第24条为依据做出的判决，但是这一判决却对非举债一方带来了巨大的责任和负担，相较于男性，女性更是这一司法解释的受害者。

三、《婚姻法司法解释(二)》第24条是否符合家事代理理论

最高法院为“第24条”申辩时，曾辩解其符合家事代理制度基本法理。那么何为“家事代理制度”，是否真的如最高法院所说符合这一理论？

日常家事代理制度是传统民法亲属法中用以规范亲属关系的一种重要制度，具体而言是，夫妻一方代表家庭所为日常家务法律行为，视为夫妻共同意思表示，夫妻他方亦必须承担法律后果，夫妻双方对该行为承担共同的连带责任。这一制度起源于古罗马的代理制度，在崇尚家长权的罗马，能够享有完全民事行为能力的人只有家长，但是家长无法做到事事亲力亲为，因而产生了家事委任的规定。大陆法系各国在继承罗马法有关规定的基础上，认为丈夫作为一家之主，掌管着家庭财产，但为了日常生活的便利，须给予担任家政之妻处理日常家事的权限，且夫需要对产生的债务负责。妻子所享有的家日常家事代理权被称为“理家权”或“锁匙权”。进入现代以来，这一权利最大的改变则将男女平等的观念注入其中，在夫权社会，理家权是给予女性的，而二战以后则逐步改变为夫妻双方互为代理。

目前，很多大陆法系国家都继续在沿用这一制度，例如，《德国民法典》第1357条规定，夫妻一方为适当家务所需之法律行为者，其效力及于他方。夫妻双方就适当家务所需法律行为均享有权利及负担义务。但按其情形，另有规定者，不在此限。同样，《法国民法典》亦有对此的规定，220条第1款就规定，夫妻各方均可单独订立旨在维持家庭生活与教育子女的合同，夫妻双方对此承担连带责任。

而在我国，1950年和1980年的《婚姻法》都没有规定日常家事代理权问题，学界一般认为2001年《婚姻法》修正案第17条中关于“夫妻共同所有财产，有平等的处理权”可视为对家事代理权的首次明确认可，该条既规定了狭义的日常家事代理，又规定了表见的家事代理。

那么《婚姻法司法解释(二)》第24条关于共同债务的认定规则是否符合家事代理理论呢？一方所举债务是否能被认定为双方债务，无论是《德国民法典》还是《法国民法典》，都限定了范围，在《德国民法典》中为“适当家务所需”，在《法国民法典》中则是“教育子女”等。并且值得一提的是，《德国民法典》第1357条第二款同时规定了限制和排除他方代理权的情形，并且当第三人知悉时对第三人产生效力。而作为强制性规定的《法国民法典》1415条将单方向他人借贷与为他人提供担保相提并论，这两种交易所举之债不构成连带债务，而且也不构成夫妻共同债务，举债方仅能以个人财产清偿。所以，和我国《婚姻法》41条精神类似，其他大陆国家的家事代理制度也是目的论的。

《婚姻法司法解释(二)》第24条的推定规则显然不是如此，是一种利益分享推定制，即夫妻是否分享了该债务所带来的利益。即使双方事前事后并没有举债的何意，仍然会因为分享了利益而被视为共同债务。

四、构建合理的共同债务推定规则

无论是对上位法精神的否定还是实践中造成大量的实质不正义，都表明《婚姻法司法解释(二)》第24条在夫妻共同债务推定规则上存在问题。按照《婚姻法》41条的推定规则导致了实践中大量“假离婚，真逃债”的现象，但是按照《婚姻法司法解释(二)》第24条的推定规则又会严重损害到夫妻关系中非举债方的利益，因而是否能找到一种合理的共同债务的认定规则，能够较好地兼顾二者利益呢？

首笔者认为《婚姻法》应当明确家事代理制度，特别是其概念、范围和权限，家事代理权范围尤为重要，它成为划分夫妻共同债务的第一道标准，也即是说，属于家事代理权范围内的事务应当认定为共同债务，而家事代理权范围之外以个人名义所举之债应当视为个人债务。那么，家事代理权范围如何划分？有采取列举式和概括式两种方式。史尚宽先生在《亲属法论》中指出：“为夫妻共同生活通常必要的一切事项，一家之食物、光热、衣着等之购买，保健(正当)娱乐、医疗、子女之教养，家具及日常用品之购置，女仆、家庭教师之雇佣，亲友之馈赠，报纸杂志之订购等”，此处则采用了一种详尽的列举方式，但是由于生活实际千变万化，列举式很难做到完全穷尽，因而还应当以概括的方式加以兜底，也即是说应当阐明家事代理权范围划分的根本标准在于“共同生活必备”。在此基础上，应当补充如下几点：

1.虽然是以个人名义所举债务并且不在家事代理范围之内，但是非举债方知悉并认可债务，则应当认定为夫妻共同债务，此时举债一方或者第三人对此承担举证责任。也即是说夫妻双方基于合意以一方名义举债，应当认定为共同债务。

2.虽然是以个人名义所举债务并且不在家事代理范围之内，但是构成表见代理，第三人有合理理由相信此种行为属于家事代理权范围，则应当认定为共同债务，由第三人对此承担举证责任。

3.当存在重大事由(如紧急情况)时，一方可以不经另一方同意而为夫妻共同利益举债，这也可以被认为是共同债务，由第三人和举债人承担举证责任。

婚姻法本应是为了维护家庭的稳定和秩序而存在，但是由于《婚姻法司法解释(二)》第24条对上位法的突破，对婚姻法精神的错误解释，已经导致了家庭人人自危，破坏了很多家庭的和谐状态，故而应对《婚姻法司法解释(二)》第24条做出彻底的反思。好的法律不仅仅是维护某一方的利益，更应该强调各种利益的均衡，因此在以一方名义所举债务认定问题上，回归《婚姻法》第41条的目的论仍然应是主线。

【参考文献】

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[4]叶名怡.《婚姻法解释(二)》第24条废除论.《法学》.2017年第6期

[5]同上

[6]参见彭云、李秀萍《<婚姻法>司法解释二第24条现象学调查报告》。

[7]夏江皓.夫妻共同债务认定规则之探究——以女性主义法学为视角反思《婚姻法解释(二)》第24条.《甘肃政法学院学报》.2017年第6期

[8]钟凌云.《论我国日常家事代理权制度的完善》[D].湖南师范大学2010年硕士学位论文

[9]参见周枏.罗马法原论[M].北京：商务印书馆，1996：107

[10]夏吟兰.我国夫妻共同债务推定规则之检讨.《西南政法大学学报》.2011年第1期

[11]Vgl.Münchener Kommentar zum BGM,6.Aufl.,2013,Roth,§1357,Rn.24,Rn.27

[12]史尚宽.亲属法论[M].北京：中国政法大学出版社，2002：316