大数据企业合并的反垄断审查初探

邹开亮，刘佳明

（华东交通大学 法学系，江西 南昌 330013）

大数据被称为现代经济“新石油”，是一种十分宝贵的资源。当数据信息能给经营者带来巨大的经济利益之时，为了能够维持这种利益，大数据企业的首要目地就是希望能够获取数量更多、质量更优的数据信息。但是，单个企业完全依靠自身力量来获取数据信息速度较慢且成本较高，而大数据企业的动态市场竞争结构特点也有可能因获取数据信息较慢而丧失市场机遇，于是，与其他大数据企业进行合并便成为经营者的战略首选。根据经济合作与发展组织2015年的调查数据显示，在大数据市场相关领域，合并案件的数量从2008年的55件上升至2012年的164件，大数据企业并购成为一种新的热潮。在我国，大数据企业并购也呈现愈演愈烈之势，2016年滴滴与优步中国宣布合并，一时引发了人们的极大关注。例如在《滴滴收购优步：大数据垄断尤当警惕》一文中，新华社指出，滴滴出行和优步合并带来的数据垄断隐忧不可不察，必须依法加强对大数据的管理，对涉及国家信息安全的数据，务必确保其安全。[1]类似的大数据企业并购案件在我国也屡见不鲜。例如，在2015年，滴滴与快的、58同城和赶集网、美团和大众点评、世纪佳缘和百合网、携程和去哪儿等不同经营领域的大数据相关企业都先后完成了合并。大数据行业的集中化趋势逐渐引发了人们的担忧，有关大数据企业垄断的法律问题研究也慢慢成为人们关注的话题。企业合并审查号称反垄断执法的三大支柱之一，但与垄断协议、滥用市场支配地位不同的是，企业合并事先审查的目的在于控制或降低企业合并后滥用市场支配地位或者实施协议垄断的风险。因此，完善大数据企业合并的反垄断审查就显得尤为重要了。

一、我国企业合并反垄断审查立法之现状

（一）《中华人民共和国反垄断法》的专门规定

针对企业合并的审查，国际上通常包括事前申报、事后申报以及自愿申报三种模式。事前申报是指企业在进行合并之前，必须依照法定的程序向反垄断执法部门进行申报，欧美国家主要采取这种模式。事后申报是指企业在进行合并后，依照法定的程序向有关部门进行申报，由相关部门对该合并行为进行审查最后作出是否准予合并的决定。自愿申报是指企业是否向有关部门进行合并申报由自己决定，但有关部门保留相应的执法监督权。根据我国《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第21条的规定，经营者集中达到国家规定标准的，必须事前向国务院反垄断执法机构进行申报，未经申报不得进行集中。从中可以看出我国采取的是事前申报制度，且司法实践证明，这一模式与我国的基本国情相适应。而根据我国《反垄断法》第22条，经营者有以下情形之一的，无需向国务院反垄断执法机构进行申报：一是参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50%以上有表决权的股份或资产；二是参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或资产被同一个未参与集中的经营者拥有。由于以上两种情况在合并之后对市场结构并无多大影响，因而不受到反垄断法所规制。除此之外，企业进行合并必须事先向国务院反垄断执法机构进行申报。

（二）相关行政法规及部门规章的操作性安排

我国《反垄断法》只对无需进行申报的标准进行了规定。具体的申报标准主要体现在2008年国务院颁布的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》以及2009年商务部制定发布的《经营者集中申报办法》当中。经营者自行判断其经营规模是否达到国家规定的相应标准，如果达到相应标准则应当主动向有关机构进行申报。而经营规模的认定在我国主要以营业额为判断指标。关于营业额规模的具体标准，在《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第3条、《经营者集中申报办法》第4条等相关实施细则中有明确的规定。以营业额为指标的传统判断方法能够对一般的企业作出正确的认定，但是，由于大数据企业以互联网为平台，具有网络外部性、用户锁定效应和动态市场竞争结构特点，同时平台具有高市场集中倾向，使得该指标在新的环境下面临着挑战。[2]而根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第4条的规定，经营者集中未达到本规定第3条规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，中华人民共和国国务院（以下简称国务院）商务主管部门应当依法进行调查。[3]该规定针对特殊情况授予国务院反垄断执法机构一定的自由审查权，有利于遏制企业非法合并扰乱市场竞争秩序。但是如果不加以限制，极有可能滋生腐败，成为扰乱市场竞争秩序的“凶器”。

二、大数据企业的特殊性及其对合并审查制度的冲击

大数据企业以数据为核心，以互联网为平台，具有与传统企业不同的特征，主要表现在以下几个方面：

（一）大数据企业的用户锁定效应增加了合并审查标准的确定难度

大数据企业具有用户锁定效应是指用户在选择大数据产品或者服务之时，由于受到技术标准、兼容性等因素的影响而形成退出障碍，从而对原大数据企业产生较强的依赖性。与以往不同的是，现如今用户在选择产品或服务时的自由度有所降低。一方面，大数据企业能够通过某些技术来实现对用户的限制，即当用户选择某企业的产品或服务之后，由于不同企业的产品所采用的技术标准不同，造成产品之间难以互通，用户的自由选择受限；另一方面，即使用户存在自由选择产品或服务的可能，但是由于退出成本较高，也不得不选择放弃自由选择，从而受限。在用户锁定效应之下，用户对该产品或者服务形成依赖，继而形成相应的外部性，从而吸引更多的用户选择该产品和服务。以此循环往复，用户规模越来越大。相应的营业额也会不断扩大。[4]

（二）大数据企业的特殊盈利模式颠覆了营业额计算的传统路径依赖

在传统的行业上，免费行为不计算到企业的营业额当中，自然也就不受到反垄断的规制。但是，在具有外部性和用户锁定效应特征的大数据企业之下，为了能够获得市场先机，低价格或者免费行为的经营策略对企业来说也未尝不可进行。此时，名义上的“免费”或者低价格行为并不代表真正的让利行为，企业可以通过其他途径来弥补损失。例如，在所提供的服务之上插入适当的广告，或者用户是以免费提供自身的个人信息作为对价获取服务。因此，在对大数据企业营业额的认定上，通过对企业的销售数量和销售价格进行简单的计算难以客观地反映大数据企业真实的营业额。同时依靠传统的假定垄断者测试（SSNIP测试）在单边市场、单边价格竞争之时能够发挥有效作用，但是在面对大数据企业双边平台产品和服务之时也就无能为力。[5]

（三）大数据企业的动态竞争市场结构模糊了申请审查标准的时间边界

与传统相对静态的市场竞争结构不同的是，大数据企业以技术创新为主要竞争手段，只有通过不断的技术改造才能获取或维持其市场地位。因此，在这种创新活动模式之下，大数据市场是一种动态的市场竞争结构。此外，由于网络外部性、用户锁定效应的影响，大数据企业的营业规模也在不断变化之中。因为在外部效应之下，大数据企业的销售额会随着用户的增多而随之增加，相应的作为回报，愿意免费提供个人信息的用户也会随之增多；而锁定效应使得用户对大数据企业形成依赖，无法再次选择其他同类产品。在这种情况下，大数据企业在合并之时可能并不能够达到国家规定的相应申报标准，但是在合并之后，可能在短时间内就能获得大量市场份额，且这种市场份额依赖于企业的创新能力才能得以维持，稍有不慎，企业营业额可能会急剧下降。那么如何选择恰当的时机或者恰当的方式对大数据企业营业额进行考量是司法实践中面临的一道难题。例如，在滴滴收购优步中国一案中，滴滴在收购之时并未向商务部进行申报，理由在于基于当时的营业额尚不能达到国家规定的申报标准，但是，在收购优步中国之后，滴滴的市场份额由85.3%迅速上升至90%多，且再次收购快的，获得了决定性的市场支配地位。

三、我国大数据企业合并审查制度完善之建议

随着经济的快速发展，商业模式也在不断改变和创新。由于法律具有滞后性使其不能完全适应新形势下大数据企业的合并审查问题。而作为反垄断控制程序的关键，企业合并的审查标准进行进一步完善十分必要。主要可以从以下两方面着手：

（一）进一步细化大数据企业合并申报的标准

目前，以单一的营业额为申报标准明显不能适应大数据背景下新的经营模式特点，必须在立法上进行适当修改。针对大数据企业的双边市场，其申报标准也应当有所特殊安排。一方面，在对销售额进行定量分析之时，应适当考虑大数据企业的经济特点、技术标准等非定量因素。具体而言，大数据企业进行合并申报的时候，首先应当对大数据行业特征进行概括性评价，明确其市场结构特点、商业经营模式等。此外，还可以将用户数量、企业市场竞争力作为申报标准的参考因素，同时还要明确国务院反垄断执法机构主动审查的条件，对其自由裁量权进行必要的限制。另一方面，要区分不同的产业系数因素。现行单一的营业额申报标准未考虑其他行业的特殊性。例如，针对金融、房地产等体量较大的行业，行业系数可以作减法计算；针对农业、制造业等传统体量较小的行业，可以采取较高行业系数标准。而针对大数据、互联网等特殊行业则需要引入相应的行业系数，具体制定办法由国务院反垄断执法机构会同专业人士共同进行。最后，在申报标准中适当引入“盖然性”标准。“盖然性”的申报标准应当以企业自身公开的信息、公司年度财务报表以及公开资料中显示的营业额、市场竞争力报告等为基本考量因素，同时还要参考第三方评估机构所提供的信息，例如管理咨询机构、行业协会统计数据、资信评级等机构发布的企业业绩、排名信息、资产规模等，最后结合执法部门在调查中所收集的资料进行综合评估。当大数据企业的营业额满足上述条件之时，就应当向有关部门进行主动申报，未依法申报的由国务院反垄断执法机构对其进行处罚。

（二）严格追究未依法进行申报之经营者的法律责任

目前，针对未依法进行申报的企业处罚主要包括禁止令和罚款两个种类。根据《反垄断法》的规定，针对未依法进行申报企业的处罚金额最高为50万元，同时可以对其采取禁止令措施。在大数据企业中，由于网络外部效应和动态市场结构的特点，企业之间的合并更多的是规模较大的企业收购新兴的小企业，针对动辄几十亿元的收购规模，50万元的处罚额度显然是九牛一毛，尽管国务院反垄断执法机构可以采取禁止令措施，但是禁止令主要的法律后果也主要是恢复原状，对恶意进行合并而未进行申报的大数据企业来说，没有对其造成任何实质性的损失和伤害。[6]由于违法成本较低，大数据企业在巨大经济利益的诱惑之下会选择铤而走险，进行大规模合并。此外，针对企业合并相关的刑事责任主要体现在《反垄断法》第52条当中，反垄断执法部门在依法进行审查和调查过程中，拒绝提供信息，或者有阻碍调查行为过程构成犯罪的，依法追究其刑事责任。根据该规定，《反垄断法》只对阻碍合并审查的行为进行惩罚，对未依法进行申报企业而实施合并的行为未进行处罚，无疑会增加企业恶意合并行为事件的发生。

因此，为了适应新形势下大数据产业发展要求，维护正常的市场竞争秩序，保护消费者的合法权益，对大数据企业的恶意合并行为加大处罚力度具有重要的现实意义。[7]一方面，要提高对未依法申报的经营者集中罚款的最高额。应当结合我国目前的国情和经济发展状况，或者借鉴新修改的《中华人民共和国反不正当竞争法》相关规定，对未依法申报而实施合并的企业罚款额度提高至300万元甚至更高。同时，可以禁止企业在一段时间再次进行收购行为，以此提高对不法企业的威慑力。另一方面，要扩大未依法申报的经营者集中刑事责任的范围。可以借鉴国外相关立法经验，如果经营者的合并行为严重违反法律、行政法规相关规定，可以对企业的负责人员处以拘役或者有期徒刑，对单位判处罚金。

大数据战略已经上升至我国的一项国家战略，其发展越来越受到人们的关注。在大数据产业发展过程中，完善大数据企业合并审查制度，在以单一的营业额为申报标准的基础之上，充分考虑大数据企业用户锁定效应、特殊盈利模式以及动态市场竞争结构的特点，进一步细化大数据、互联网等行业的申报标准，同时加大对未依法进行申报而实施合并行为企业的处罚力度，对推动大数据企业有序、健康发展具有重要的作用。

参考文献：

[1]邹开亮，刘佳明.试论大数据垄断的法律规制[J].大庆师范学院学报，2017，（4）：82-85.

[2]邹开亮，刘佳明.试论大数据企业“市场支配地位”认定规则的困境及重构[J].长春工程学院学报，2018，（1）：55-58.

[3]蒋璐璇.互联网双边市场经营者集中申报标准之困境[J].东南大学学报（哲学社会科学版），2017，（6）：21-26.

[4]刘佳.云计算产业中市场支配地位的认定 [J].山东理工大学学报（社会科学版），2016，（2）：24-30.

[5]高重迎.双边市场中市场支配地位的认定问题分析 [J].价格理论与实践，2016，（4）：35-38.

[6]王志南.企业合并申报反垄断规制研究 [J].合作经济与科技，2017，（7）：178-179.

[7]邹开亮，刘佳明.消费者权益保护视阈下大数据交易监管探析[J].齐齐哈尔大学学报（哲学社会科学版），2017，（9）：83-85.