特殊供职形态下职务发明中“单位”概念的认定——基于职务发明制度的创设目的

(华南理工大学　广东　广州　510642)

职务发明的内涵与外延大有学问，但我国目前的专利法相关规定对职务发明的解释仍有待完善。职务发明制度的创设以保障单位利益为主，兼顾发明人利益。自专利法实施以来，国内有关职务发明的纠纷多为发明人与单位之间的权属纠纷。法律赋予单位享有专利的申请权和所有权，同时在单位与发明人之间也涉及奖励制度的落实，因此，对职务发明的相关范围界定尤为重要，而职务发明中的“单位”正是亟待划定界限的概念之一。当下市场经济发展迅速，就业形态复杂，尤其在经济主体合作的状态下，一发明人可能同时供职于多家工作单位。“单位”应当如何认定，直接关系到职务发明的归属问题。笔者研读学界论文，鲜有相关系统叙述。本文试图从职务发明的各项理论和原则支撑中分析，在校企合作的情况下，应当以何种标准认定职务发明所属单位更加合理。

一、职务发明界定的困境

(一)立法与研究的缺失

根据《专利法》第六条规定，可得出我国专利法对发明有一基本划分：职务发明与非职务发明①，根据该条规定，区分职务发明的关键在于是否“利用本单位的物质技术条件”。职务发明整体倾斜于单位利益，在“重单位主义”的立法模式下，职务发明界限一旦划分成功，就能将原本属于发明人的专利申请权和所有改变归属，因此“单位”认定的条件必须谨慎且具体。但是《专利法》本身没有为“单位”作任何具体的界定。寻求其他法律条文也遭遇同样的困境——《专利法实施细则》第十一条第二款，“专利法第六条所称本单位，包括临时工作单位。”但是将临时工作单位纳入单位范围并不能直接推论出原单位是否一定不能作为单位来申请专利；《合同法》第三百二十六条第二款，“职务技术成果是执行法人或者其他组织“的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。”该规定同样仅在私法层面上对单位的民法主体作限定，但是也未给出是否存在雇佣关系、是否具备知识产权管理能力的认定。

在法律规定缺失的同时，职务发明的认定条件也是学界热议的对象之一。但是目前理论界关注的重点都在何为“物质条件”、何者属于“主要利用”的认定，而忽略对“单位”的讨论。然而理论界的忽略并非没有道理，只因在中国长期计划经济体制下，“一人一单位”的理念深入人心，劳务派遣、监狱劳动、挂职、兼职等多种供职特殊形态也只是在近二十年来才得到发展和重视，“单位”认定不明的问题目前仅存在于小众的群体之中，对专利法推行的影响较小。但是可以预测，职务发明相关规定在修改推进的过程中将必须面对这个问题的扩大并给出解决方案。

(二)“单位”的历史意义

职务发明中的“单位”是个历史名词。在我国，单位制的形成有深刻的社会历史、政治、经济和文化根源，如中国社会中普遍的非契约特征和社会成员根深蒂固的家族观念；建国后相当长一段时间内社会资源总量的不足；建国初期普遍的革命理想和意识形态的作用等②。即使在80年代以后自上而下的、渐进式的市场化改革中，单位，尤其是管理型机构和大、中型国有企业，依然作为中国城市社会控制机构发挥着重要作用③。人们的供职形式单一，无论是私营企业还是国有企事业单位，都以近似“编制”的方法来固定员工的去向，因此个人与单位之间的联系往往是唯一而确定的。《专利法》的制定正处在“单位社会化”的背景下，因此对职务发明中单位的规定存在局限，并没有考虑到后期可能出现的多重供职形态会增加“单位”概念在职务发明认定中的难度。

(三)现阶段“单位”的复杂与多样化

市场经济的发展丰富了就业形态，不再继续延续“一人一单位”的工作模式，法律对“单位”的认定难度也相应增加。正因为法律规定的缺失，学理界已经提出多种新型供职关系的发明归属问题思考——如兼职情况下，自由职业人的发明可能同时有多家“单位”争夺权力；短期实习、高校学生的假期教学实习情况下，发明人与单位并未订立正式劳务合同，尽管其发明与工作情形相关，但实习单位与职务发明意义上的单位是否存在区别也有待讨论；劳务派遣情况下，劳动者雇用和使用相分离，发明人和单位两者之间的权利博弈演化为了发明人、派遣机构、要派机构三方之间的权利争夺④；甚至对于单位本身的定义，能否延伸到非法人单位，也尚存在争议的空间⑤。

二、定义“单位”的要素

(一)职务发明理论基础

对单位的判断不能离开职务发明的制度创设目的。学界存在雇佣理论和合同理论两种判断。

在世界各国的职务发明立法和理论中，占据主导地位的是雇佣理论，即雇员既受雇为企业从事劳动，则在获得劳动报酬的对价后，雇员应将其劳动成果包括智力劳动的成果交付企业享有。

英美法系主张劳动合同理论居多。美国专利法并无职务发明之概念，更无此类问题的具体规定，实际中依照雇佣合同的规定。而此类合同依各州的普通法加以解决。就立法者而言，在设计职务发明制度时首要的问题是其立法保护的侧重点是谁(企业抑或雇员)，这将直接决定着这一制度的基本原则与内容：如职务发明的范围多大、权利归属如何、合同约定的空间多大。因此，职务发明的归属决定权应当交给当事人契约解决，成功避免了职务发明各个要素认定的困难⑥。如美国最高法院在StandadrParst案这一职务发明的重要判例中指出的“雇用合同决定了被告要对工艺和机器的改进贡献劳动，从而从雇主那里得到报酬，所以无可避免和抗拒的结论是，改进属于用工艺和机器从事服务和支付工人工资的人。⑦”

目前我国存在的理论支持“单位贡献说”：发明人能作出发明创造是和单位提供的物质帮助、条件帮助是分不开的。由于发明创造是在这些特殊条件下完成的，所以申请专利的权利应该归属于单位而不应该归属于发明或者设计人。这种说法显然不能站稳脚跟。根据法律规定，无论单位为该发明的完成是否提供了相应的物质条件，只要是属于雇员的本职工作，即均属于职务发明。对此，单位贡献说难以作出合理的解释。

综合我国立法的实际情况与职务发明的历史渊源，笔者认为在判断“单位”时应当考虑到国际通说的雇佣理论。即均衡考虑发明人与实际供职组织之间是否形成了实际上的雇佣关系或者劳动关系，这样与单位在职务发明中保障发明人权利的规定也形成呼应。

(二)专利法的要求

1.主体的要求

职务发明现行规定比较倾向于保护单位的利益。知识产权设立的初衷是通过赋予创造人对智力创造成果一定期限的垄断权，保护智力创造成果，以实现创造人的价值和利益，刺激其从事发明创造的积极性，从而推动科学文化知识的创新与发展。智力创造活动的最终主体只能是个人(自然人)，或个人的集合，而不能是法律上的其他主体，如法人、合伙等。从这个意义上讲，将专利权赋予单位的职务发明规定是一个理论上的突破。一般而言，单位只可能提供物质技术等辅助条件，绝不可能实质性地进行思考以参与智力创造，因此，它无法成为发明人。但是，法人可以拥有财产，意味着其可以拥有技术。当雇员利用单位的先进技术进行发明活动时，单位就实质地参与了智力创造活动。因此，将法人纳入知识产权原始产生主体的体系是有合理依据的。

在雇员发明这个问题上，虽然我国的规定更倾向于保护单位的利益，但也没有采取绝对的形式外观主义标准，即只要雇佣关系存在，专利权即归单位。2001年经第二次修改后，我国《专利法》第6条不再将“单位”细分为“全民所有制单位”、“集体所有制单位”与“外资企业”、“中外合资企业”单位，而统称为“单位”⑧，说明更多可能的主体形式会被列入到单位中来。但是根据上述理由，基于对私权的把握，职务发明中的“单位”必须是法人、合伙。至于集体、个体工商户等能否进入“单位”之列，仍然有待商榷。

2.管理能力的要求

职务发明赋予单位申请专利和持有专利的权利，因而也对单位保管专利的能力有一定要求。《职务发明修改送审稿》第一条规定：“为了保护职务发明人和单位的合法权益，充分激发职务发明人和单位的创新积极性，提高单位知识产权管理水平……制定本条例。”知识产权的运营与管理需要完善的激励制度与合理的发展计划，不具备知识产权管理能力的单位对发明人智慧成果进行保管，显然与职务发明重视创新激励的目标是相悖的，不宜认定为职务发明中的“单位”；并且，职务发明认定下一步是给予发明人奖励与报酬，要求“单位”主体具备相关责任能力是对发明人相关权利的保障。发明人存在多个供职对象的情况下，需要对若干工作单位的知识产权管理能力进行核查，比较选择对专利运用和实施更有利的一方认定为“单位”。

三、校企合作下的“单位”的界定

校企合作创造专利项目下，职务发明的归属问题存在诸多争议。较为典型的校企合作模式，是企业从实际生产经营出发提出技术改进难题或技术创新构想，有目的地向高校寻求技术创新能力的支持。本文讨论的一般合作形式，是高校与企业签订合作协议，由企业提出研发课题，高校教师承担研发任务，有专利产出的合作。需要注意的是，由于校企合作中，发明人高校教师仍然供职于高校，且完成高校托付研发任务，因此企业不属于《专利法实施细则》第十一条第二款规定的临时工作单位。在此背景下，课题组产出专利是高校教师主要利用学校物质条件、完成企业交付任务，应当属于职务发明。问题在于，仅根据《专利法》第六条，高校与企业均可以作为职务发明中的“单位”主体，而《专利法》第八条并未给出合作发明的专利申请人为何者的结论。因此，有必要根据职务发明制度创设目的对其进行讨论。

首先，基于职务发明的理论基础，认定单位的前提是存在雇佣关系。对比我国与英国、德国、法国、俄罗斯和日本等国对职务发明的界定，我们不难发现:英国、德国、法国、俄罗斯和日本等国家是在雇佣关系中去界定职务发明的，而仅我国则是用单位、职工这些宽泛的且具有中国特色的词汇去界定发明创造的⑨。根据前文所述，在校企合作职务发明单位认定不明确时，可以采取借鉴世界范围内通说的雇佣关系理论进行分析。高校与企业签订合作协议，内容包括协调参与项目研发的教职工名录，高校教师参与科研工作中，在此意义上，高校与企业存在合同关系，教师与高校之间存在雇佣关系，但教师与企业之间并没有直接的合同关系，而是延伸的法律关系⑩，因此并不存在职务发明的基础。

其次，根据专利法的价值要求，单位必须具备法人主体资质且对专利有一定的管理和运营能力。高校相对于企业，对教师作出的科研成果更具系统性，尤其是公立高校，作为校企合作专利的申请人和持有人，有利于教师专利的集中管理，防止国有资产流失。而企业作为教师的非直接雇佣者，如若享有发明人专利的申请权，在校企合作解除后，对发明人的奖励和获取报酬相应权利的保障也无法到位，可能对教师的权益造成损害。

综上，得出基本结论：基于单位与教师之间存在的雇佣协议，职务发明专利权或专利申请权由高校享有，高校为职务发明中的“单位”；基于企业提供选题和计划的重要作用，职务发明应当为企业保留专利的使用权与收益权；当然，在没有合同约定的情况下，也可以由单位申请专利，最终与企业共有专利。

四、结语

“单位”作为中国特色词语，要对其具体含义给出解释维度，并非易事。本文仅从职务发明的制度创设原理出发，在没有相关规定与司法解释的情况下对其作职务发明的认定，的确在某些方面欠妥。但不可否认的是，特殊供职形态越发多样，职务发明条例的修订即使全部翻新，仍然不能一以盖之，因此无论何种职务发明的认定，首先确立的原则是必须兼顾专利的管理与发明人权益的保障，也就是在该制度的创设目的背景下去讨论具体词语的认定。当然，在市场多元化的今天，以制度创设目的和专利法原理来确立具体的发明归属，不可能是长久之计，仅能在法律规定空白的情况下作补充认定方法。最重要的任务仍然是促进紧跟时代更新的规定出台，使得职务发明这一突破私权理论的制度更加完善。

【注释】

①另说根据《专利法》第八条有第三种发明分类，即合作发明的形态。我国有许多学者热衷于讨论“灰色区域”理论，该理论认为职务发明创造与非职务发明创造之间存在一个模糊地带，即“灰色区域”，此种状态下的发明创造的权利应由单位和发明人、设计人共有，在实践中已经出现了依据该理论处理的案件。但这种做法并不合理。本文认为《专利法》第六条系强制性规定，不存在“灰色区域”一说，该范围的发明属性是非职务发明的一种。(专利法第八条：两个以上单位或个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人)

②王伟、武中哲、成锡军.《国内学术界关于“单位制”的研究综述》.《发展论坛》.2011年第3期

③余红、刘欣.《单位与代际地位流动：单位制在衰落吗？》.原载《社会学研究》.2004年第6期；香港中文大学中国研究服务中心：http://www.usc.cuhk.edu.hk/PaperCollection/Details.aspxid=3925

④刘鑫.《论劳务派遣中职务发明的权利归属和利益分配——专利法和劳动法双重视角的探析》.2015年6月.中南财经政法大学

⑤该几种情况均为笔者大致列举，涉及到单位认定的问题范围甚广，包括单位的主体资格判断、复杂供职关系下单位的选择，等等。本文重点在于复杂供职关系下单位选择问题研究。

⑥李友根.《论职务发明的理论基础——一个初步的探讨》.《南京大学法学评论》.2000年

⑦张玉睿:《商业秘密法学》.北京:中国法制出版社1999年10月版

⑧陶鑫良.《职务发明性质之约定和职务发明报酬及奖励——我国专利法第四次修订中有关职务发明若干问题的讨论》.《知识产权》.2016年第3期

⑨肖宁洪.《我国<劳动法>视野下的职务发明创造行为》.《信阳农业高等专科学校学报》.2009年9月.第19卷第3期.2015年6月.中南财经政法大学

⑩刘鑫.《论劳务派遣中职务发明的权利归属和利益分配——专利法和劳动法双重视角的探析》.2015年6月.中南财经政法大学