大学生兼职劳动法主体资格探究

　

(四川大学　四川　成都　610207)

大学生兼职已经是司空见惯的现象，由于大学生出入社会，欠缺人生经历同时自身权益意识不高，又不懂得维护自己的合法权益，在兼职过程中经常遭受欺诈。根据《劳动法》第二条规定：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。从此法条可以看出，《劳动法》调整的是劳动者与雇主之间形成的劳动关系。如果劳动者和用人单位之间没有形成合法的劳动关系，《劳动法》不予保护，所以界定什么是劳动关系显得尤为重要。兼职大学生和雇主之间的关系学术界并明确的结论，大家争议的焦点在于大学生兼职到底是属于劳动关系还是劳务关系。

大学生兼职是劳动关系还是劳务关系

(一)劳动关系与劳务关系的界定

所谓的劳务关系是指劳动者与用工者依照约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者依约定向劳动者支付劳动报酬的一种有偿服务的法律关系。而所谓的劳动关系是指劳动者与用人单位之间，依据劳动法律规范所形成的实现劳动过程的权利和义务关系。从两者的概念就可以看出明显的区别。首先，从本质上来说，劳务关系是一种平权的关系；而劳动关系则是一种隶属关系，劳动者和用人单位之间不是平等的，劳动者必须听从用人单位的安排。其次，从长久和稳定方面来讲，劳务关系一般是一次性的，不会是一个很长久的时间，做完特定的事物，劳动者和雇主之间就没有相应的关系了。而劳动关系是一种以特定时间，相对稳定的关系。劳动关系的持续时间一般根据劳动合同期间而特定。再者，在承担责任方面，劳务关系是劳动者对自己的工作范围内是承担完全责任的；而劳动关系中劳动者对外即使是过错也不承担责任，而是由该用人单位承担无过错替代责任。最后，在适用的法律方面，劳务关系是适用民法的相关法律进行保护；而劳动关系是受《劳动法》和《劳动合同法》保护的。

(二)大学生兼职与用人单位之间构成何种法律关系

其一，劳务关系说。劳务关系说认为，大学生兼职是利用自己的课余时间，用工灵活的劳动行为。大学生在兼职的过程中并没有涉及任何社会保险和工伤赔付的相关事宜。根据现行立法《劳动法意见》第十二条规定，在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，为建立劳动关系，可以不签订劳动合同等。由此可见，大学生是不属于劳动者的范畴。再者，大学生的本质就是学生，主要的任务是学习，相比劳动者的独立行为意志来说，受到了一定的限制。所以，大学生与用人单位之间是劳务关系。

其二，劳动关系说。劳动关系说认为大学生兼职是劳动关系，判断的标准分为实质性标志和形式性标志。所谓的形式标志主要是指反映劳动劳动关系的本来的形式上的特征的标志。诸如书面劳动合同，员工名册工作证等。而实质的判定标志是：劳动力由他人使用——人身关系——劳动组织关系——组织从属性。因为大学生在进入企业兼职之前，是需要像其他劳动者一样，必须经过面试和培训，服从单位的管理和指示，每天按时的上班和下班，完成固定的工作量。

笔者认为大学生兼职所形成的关系应当认定为劳动关系，从劳动关系的三个要素去分析。首先，劳动关系的主体是劳动者。我国劳动法并没有对劳动者进行明确的定义。本为采取王全兴教授的观点，劳动者是指具有劳动权利能力和劳动行为能力、并且已经依法参与到劳动法律关系的公民。劳动者的权利能力是指公民依法能够享有劳动权利和承担劳动义务的资格。劳动者的行为能力是指公民依法能够以自己的行为行使劳动权利和履行劳动义务的资格。劳动者的行为能利并不是每个人都相等，它受诸多因素的限制。首先，年龄。在我国，最低就业年龄规定为16岁，除文艺、体育和特种工艺单位经县级以上劳动行政部分批准可招用未满16周岁的公民为文艺工作者、运动员和艺徒以外。《准予就业最低年龄公约》规定，对有可能危害未成年人健康、安全或道德的职业或工作，最低就业年龄不应低于18周岁。而大学生年纪已经达到18岁，是符合条件的。其次是健康。健康方面主要表现为三方面的限制：一是疾病；二是残疾；三是妇女生理条件的限制。大学生身体条件是处于最佳的期间，没有健康方面的限制。再次是智力。在劳动法中，要求劳动者必须具备的智力因素也包括三方面：一是精神健全；二是文化水平；三是技术水平。大学生无论从年龄、健康还是生理条件都是符合劳动者的要求的。其次，劳动关系的客体，即劳动者和用人单位的权利和义务所共同指向的对象。在实践中，根据劳动关系的地位和作用的不同，可分为基本客体和辅助客体。劳动关系的基本客体是劳动行为，即劳动者为完成用人单位安排的任务而支出劳动力的活动。大学生兼职中就是完成用人单位安排的任务，比如发传单等。劳动关系的辅助客体主要是劳动条件，即劳动者因支出劳动力而有权获得的、用人单位因使用劳动力而有义务提供的为劳动力的使用和再生产所必须的各种条件。在大学生兼职过程中，用人单位对大学生的辅助客体最主要的表现为给大学生支付工资，进行培训，安排休息等。最后劳动关系的内容，即劳动者与用人单位之间的相互权利和义务。大学生是要按照用人单位的安排完成指定的任务，而用人单位要向大学生支付相应的报酬，提供休息的条件，保障大学生在劳动过程中的安全等问题的义务。

所以大学生兼职应当认定为劳动关系，更准确的来说是劳动关系中的非全日制劳动关系。《劳动部意见》第12条并不能把兼职大学生排除在劳动者的范围，使其失去劳动法主体资格。因为该条规定的勤工助学应专指狭义上的由学校安排学生工作的情形。而非全日制用功是相对于全日制劳动而言的，是指劳动者可以与多个雇主建立劳动关系的一种就业形式，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般只提供非全日工时劳动的用工形式。非全日制用工是弥补全日制用工之不足的一种非主流用工形式。使用的范围应当限于：首先是工作量不能满足全日制用工需要的岗位；其次是工作量虽能满足全日制用工需要，但非全日制用工较之全日制用工可节约管理成本的岗位。从非全日制用工的概念就可以看出与大学生兼职有很多的相似之处。大学生兼职一般都是以小时为计算报酬，同时一般可以用口头的方式订立合同，无需限定为书面的形式，再者非全日制用工不像全日制用工一样，对同时签订两份以上的劳动合同是有所限制的，而非全日制用工不然，它和做兼职一样可以同时做好几份工作。所有笔者认为校外兼职大学应当认定为非全日制用工，应该受《劳动法》的调整和保护。大学生兼职的劳动主体的地位的确定对于大学生权益的保护是至关重要的一环。大学生应当同社会一般的劳动者一样，享有同等的劳动权利和履行劳动义务。从立法上对大学生劳动主体资格的认定具有重大意义。兼职大学生的权益的保护，从大学生自身维权意识从发，发挥有关部门的监督作用，最重要是从立法上对大学生劳动权益进行清楚的规定，才能从本源上保护其权益不受侵害。

【参考文献】

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[2]王倩，非全日制用工规定的缺陷及其完善——以麦当劳底薪事件为例[J],法学，2007

[3]陈治，兼职大学生劳动权益的法律保护探究[D],西南政法大学,2011.