职业资格权的保护与劳动者就业自由权的平衡

(四川大学法学院　四川　成都　610207)

一、绪论

我国职业资格制度起步较晚，1994年《劳动法》首次以法律形式明确提出国家实行职业资格证书制度，同年《职业资格证书规定》颁布标志着我国职业资格制度的正式建立。职业资格制度最为核心的问题之一在于职业资格权的保护与劳动者就业自由权之间存在冲突。一方面，《劳动法》肯定了劳动者自由就业的权利；另一方面，职业资格制度又要求劳动者具备职业资格方能从事相应职业。可见，职业资格权是对就业自由权的一种限制，而受一些职业性质等因素的影响，这种限制又尤为必要。本文将围绕这一点展开讨论，探索二者的冲突，谋求二者的平衡，推动职业资格制度的完善。

二、职业资格权与就业自由权概述

(一)职业资格权

职业资格是指从事某一职业所必需的知识、技术和能力的基本要求，又包括从业资格和执业资格。职业资格权是指具备从事某一职业所必需的知识、技术和能力达到一定的标准，并获得具有法律效力的执业资格或从业资格，因而能够进入某一行业，从事某一具体职业的权利。

职业资格权与职业资格获得者的人身不可分离，同时又不直接具备财产属性，应属于人身权，其本身并不直接表征人格利益或人格尊严，而是基于职业资格获得者具备某种职业资格而产生特定的身份，因此属于身份权。职业资格权具备几个特征：第一，职业资格的获得应得到认证，一般以考试、专家评审或学历认证等方式进行。第二，职业资格权与人身不可分离，该权利是专享的，不得基于任何原因而转让或分割。第三，职业资格权并非永久性权利，有一定的存续期间。第四，职业资格权将职业资格获得者与非获得者区分开来。

(二)就业自由权

就业自由权又称工作自由权、择业自由权，是指公民有权依据自己的真实意愿而选择从事某种职业的权利。其作为一项宪法权利被承认首先是在1919年德国《魏玛宪法》中，随后各国争相效仿，国际人权公约也将其作为保障的重心之一。①相比于各国和国际社会取得的成就，我国法律的规定存有较多空白，我国《宪法》并未明文规定就业自由权，只在其他法律作出规定。②

就业自由权意味着劳动者享有选择从事某一职业的自由，但并非任何劳动者均具备与该职业相称的能力，一旦不加限制，可能引发严重后果，因此就业自由权应是有边界的，职业资格权的存在即是对就业自由权的一种限制。

三、职业资格权的保护与劳动者就业自由权之间的冲突

结合前文所述，职业资格权的保护和就业自由权之间至少存在几方面冲突：第一，就业自由权的优先性③与职业资格权的必要性的冲突。就业自由权作为宪法权利优先于其他权利，职业资格权作为下位法所规定的权利，效力上不及；职业资格权虽由下位法所规定，但却源于职业本身之必须，具有必要性。第二，职业资格权对就业自由权造成的损害不可弥补。鉴于就业自由权的宪法地位，这种利益理当得到保护，但保护的代价又意味着牺牲职业乃至行业的稳定性、安全性。第三，对就业自由权的限制并不等同于职业资格权的自由放任。合理定义就业自由权的边界，并不意味着就业自由权之外的范围即是职业资格权的存在空间，职业资格权的设立应坚守必要性的底线。

四、职业资格权的保护与劳动者就业自由权的平衡

(一)世界各国与我国情况比较

世界各国采取了一系列的举措。日本将市场导向和政府统筹相结合，形成了健全的法律体系、详细的职业分类体系和标准体系、权责明确的管理机制和可操作性强的实施细则五位一体的制度建构。④美国将职业资格认定交由非政府机构和行业协会负责，政府通过立法对职业资格权进行保障。德国与美国的不同之处在于政府根据市场需求统筹职业教育，形成双元制的职业教育模式。英国采取以分级为核心的职业资格认证制度，不同等级意味着权利界限的不同，实现了职业资格权范围的逐级递增。⑤

与各国相比，我国还存在较多问题。我国职业资格制度自建立以来，职业资格许可和认定事项的逐步增多乃至泛滥，2013年以来国务院分七批取消了不必要的许可和认定事项434项，但依旧存在问题：一是职业资格权的立法不健全，缺乏上位法支撑；二是政府的定位模糊，过度干预导致对就业自由权的侵害；三是职业资格制度的构建导向不明确，直接影响改革的方向；四是就业自由权和职业资格权的界限不清晰，后者的适用空间存疑。

(二)对策探索

借鉴国外经验，结合我国情况，本文认为要实现二者的平衡，可以从几个方面考虑。

第一，建立完备的法律体系。受就业自由权优先性的影响，职业资格权应在上位法中得到支撑，有必要制定一部专门的职业资格基本法律，作为统领和核心。在执行层面，每一项职业资格的设立都要求有法律依据，并辅以可操作性强的实施细则，形成上位法为支撑、下位法为指南的法律体系。

第二，构建“政府+行业协会”的二元管理模式。政府的自我定位应该是宏观管理者，应坚持抓大放小的理念，将宏观管理之外的事项交由行业协会来负责。鉴于我国行业协会力量薄弱、组织管理混乱等问题突出，应首先对行业协会进行整治，提升行业协会的水平和公信力，进而鼓励其参与到职业资格管理当中。

第三，以市场为导向构造职业资格体系。一是职业资格的设立应充分考虑市场的需求，包括职业资格设立与否、标准确定、取得方式等。二是限制职业资格权的范围，并非不具备职业资格就无法进入行业，而是从事岗位和工作内容不及职业资格获得者。三是要求建立市场化的职业资格标准、职业能力要素。

第四，以比例原则为指导建立责任机制。比例原则强调合目的性、必要性和均衡性的递进顺序，又称为三阶理论。⑥以比例原则为指导建立责任机制包括两方面：一是职业资格设立应遵循比例原则。违背制度目的、无设立必要的设立行为应承担责任。二是责任承担应遵循比例原则。职业资格权既是权利，同时也意味着更高的审慎注意义务，滥用权利理当承担更重的责任。

五、结语

实现职业资格权的保护与劳动者就业自由权的平衡，要求厘清二者的冲突，通过借鉴国外模式和反思我国困境，可以得出应从建立完备的法律体系、构建“政府+行业协会”的二元管理模式、以市场为导向构造职业资格体系、以比例原则为指导建立责任机制等方面协调，实现二者平衡，推动职业资格制度的完善。

【注释】

①李铁喜、董立山：论工作自由权及其在我国的立法适用[J]，湖南社会科学，2010年第6期.

②杜承铭：论工作自由权的宪法权利属性及其实现[J]，武汉大学学报(社会科学版)，2002年第4期.

③艾茜：竞业禁止与择业自由的法律平衡机制研究[D]，西南政法大学，2014.

④刘程程：日本职业资格制度概述及其对我国的启示[D]，山东大学，2013.

⑤刘明伟：我国职业资格管理的问题与对策研究[D]，山东大学，2015.

⑥纪海龙：比例原则在私法中的普适性及其例证[J]，政法论坛，2016年第3期.

【参考文献】

[1]林嘉：劳动法的原理、体系与问题[M]，法律出版社2016年版，第117页.