正当防卫中防卫意图必要性之理论探讨

(郑州大学　河南　郑州　450000)

在我国通说的观点中，多将正当防卫的主观条件称为“防卫意图”。陈兴良教授在他的著作中提处，所谓防卫意图是指行为人意识不到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。防卫意图对于正当防卫成立与否的判断而言是否必要，是德日刑法理论中争论不休的问题。防卫意图必要说与防卫意图不要说的对立，最初是以主观主义刑法理论与客观主义刑法理论的对立为基础，近几年逐渐表现为行为无价值论和结果无价值论的博弈。

一、基于行为无价值论的防卫意图必要说

行为无价值论以规范违反说为基础，认为违法性的本质在于违反法秩序的观念，以“行为”作为中心，在判断违法性时首先考虑该行为人基于怎样的意图实施了怎样的行为，再考察该行为引发什么样的结果。受行为无价值论的影响，在正当防卫的主观因素方面，防卫意图必要说在较长一段时间内都是占据通说地位的。防卫意图必要说将没有防卫意图的行为排除在正当防卫成立范围之外，以刑法中的行为都是由主观要素和客观要素所组成的理论为依据，主张正当防卫也应当承认主观的正当化要素。这一观点虽然是对主观因素的强调，但也是对行为无价值与结果无价值的二元论的默认。

在日本，有学者以日本刑法第36条规定的“正当防卫就是从紧迫的不法侵害中防卫自己或者他人的权利免遭侵害而不得已事实的合法化了的行为”，作为防卫意图必要说的理论依据。该观点提出，“根据刑法第 36 条的规定，行为要与侵害相当。所谓行为，是指行为者意识的客观表现，不能认为与意识无关。为了使行为与侵害相当地进行，但如果以偶尔出现的不法侵害为依据来认定相当关系那就成问题了。”我国刑法学界的通说与行为无价值论的判断方式相类似，在认定行为是否具有社会危害性时，除了要考虑行为本身的性质和引起的危害后果，还要考虑行为人行为时的主观意图。同时，我国《刑法》第二十条也明确规定了正当防卫是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为”。由此可以看出，我国通说也是支持防卫意图便要说的，以防卫意图作为正当防卫的必要条件，只有存在防卫意图才能阻却防卫行为的违法性，若无则为单纯的侵害行为。即使在防卫意图之外，还存在诸如憎恨、激愤之类的道德动机，仍然不妨碍对防卫意图的判断。

二、基于结果无价值论的防卫意图不要说

结果无价值论以法益侵害说为基础，认为违法性的本质在于对法益的侵害，以“结果”作为中心，在判断违法性时首先考虑该行为造成了什么样的危害结果，然后再追溯该结果是由什么样的行为所引起的，由此来判断行为是否具有社会危害性。结果无价值论认为违法性的本质在于对法律所保护的法益造成了实质损害或者威胁，结果防卫意图不要说，即防卫行为只要在客观上达到了制止不法侵害、保护法益的防卫效果，都应当被认定为正当防卫，至于行为人的主观意图在所不问。正当防卫大多数都是在紧急情况下出于条件反射的本能而实施的行为，行为人在短时间的反射弧内不可能具有明确的防卫意图，因此不应当将防卫意图纳入正当防卫成立的标准进行考察。

主张防卫意图不要说的日本学者提出，“防卫行为要与正在实施的不法侵害相当，但有时由于恐惧、惊骇、兴奋等原因，行为人往往会不顾一切，因而常常难以认定明确的防卫意图。防卫意图必要论者主张如果没有积极的防卫意图，就不能成立防卫行为。如果真的贯彻这一主张，那么很显然，正当防卫的范围不是受到限制了吗？”山口厚教授也有类似论断，“将故意理解为责任要素，那么主观的防卫意图作为违法要素的性格也会被否定,防卫意图这种反映心情的主观要素,充其量不过是责任要素而已。若将防卫意图理解为单纯对事实的认识，也并不会影响法益侵害结果的发生，仍然只是责任要素而已。”近年来，我国刑法学界渐渐有支持不要说的声音，其中以张明楷教授为代表，对只有主客观相一致的正当行为才排除犯罪成立的观点表示疑问。张明楷教授认为，成立犯罪要求主客观相一致，并不意味着成立犯罪的行为也必须主客观相一致；即使将防卫意图视为正当防卫的条件，也只能得出不具有防卫意图的行为不是正当防卫，而不能直接将该行为判定为犯罪。由此可见，防卫意图不要说为了避免缩小正当防卫成立的范围，着重强调从客观角度来认定违法性，忽略防卫的主观因素，认为只有要求行为达到防卫效果才是符合现实情况的。

三、本文观点

在上述观点中，本文认为防卫意图不要说略有不妥。首先，不要说将正当防卫与行为人本能的条件反射相混淆，从而忽略了人的道义责任感和主观能动性，这是不合理的；其次，不要说只强调制止不法侵害的结果发生即可，即使行为人出于明确的犯罪意图而实施的攻击行为，只要在一定程度上克制不法侵害人，制止了原不法侵害，则可被认定为正当防卫，从而掩盖行为人的犯罪意图。这是对新产生的不法侵害的保护和纵容，违背正当防卫通过法律来维持社会秩序和保护公民合法权益的宗旨，阻挠了法律实现追求公平、正义和秩序的价值；最后，不要说通常以主观意图不好把握为借口，单就客观上侵害结果或者危险的有无来进行实质的判断，这种做法实际上是在避难就易，因为客观结果总是直观明了地摆在人们眼前，唾手可得。主观意图不好把握并非无法把握，判断一行为是否属于正当防卫，除了要从结果上进行把握，还要考察行为人的防卫意图，从客观事实中推敲主观思想，防卫前的准备、实施的手段及时间等客观方面都能反映出主观意图。

防卫意图必要说的观点是可取的。行为人实施的行为是有意识支配的、有目的活动，应当是由主观和客观两方面的要素构成，正当防卫亦理应如此。防卫意图支配防卫行为，防卫行为反映防卫意图，从而完成主客观相统一的活动。因此，防卫意图应当作为正当防卫在主观方面阻却违法性的要素，不具有防卫意图的行为即使在客观表面上达成了制止不法侵害的效果，也不能被当作正当防卫来对待。

【参考文献】

[1]陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社2006年版，第42页

[2]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2003年版，第744页

[3]王正勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第161页

[4][日]木村龟二：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第201页

[5][日]山口厚：《刑法总论》，付立庆、王绍武译，中国人民大学出版社2011年版，第124页