论宪法保留原则在合宪性审查中的应用

莫纪宏

宪法保留原则是宪法教义学上的一个基本范畴，对于指导宪法理论的构建和违宪审查的实践都具有非常重要的意义。我国宪法学界正式关注宪法保留原则始于我国台湾学者陈新民教授对德国行政法上的“宪法保留原则”概念的介绍。在《行政法总论》①参见陈新民：《行政法总论》，台北三民书局1997年版。一书里，陈新民教授指出，行政法意义的法律保留原则以及宪法意义的法律保留原则，均属于法律保留原则，但二者在意义上却有明显的区别。行政法意义的法律保留原则，其意义为任何行政行为都应在以法律授权的基础上进行，也就是说，行政行为受到法律条件制约与管理；宪法意义的法律保留则是指，在国家范围管理内，某些事项只能由行政机构进行管理制约，其他机构均无此权利。陈新民教授对德国行政法上的宪法保留原则的理解，基本上限于“宪法专有性”②根据1787年美国联邦宪法规定，军事、外交是联邦专有权，教育和治安是州专有权，征税是联邦与州共有的权力。这样的法律内涵上。但对于什么是宪法专有的，宪法专有的以何种法律形式表现出来，这个问题在陈新民教授的著作中没有做过多的探讨。按照宪法保留原则所具有的逻辑内涵思路，国内法学界一些学者开始尝试将宪法保留的理念引进宪法对基本权利的确认上。蒋清华发表的《基本权利宪法保留的规范与价值》③参见蒋清华：《基本权利宪法保留的规范与价值》，载《武汉大学学报》（哲学社会科学版）2011年第3期。一文中可以说是成功运用宪法保留概念对宪法所确认的基本权利范围进行界定的成功之作。蒋文认为，基本权利的宪法保留规范是通过限制立法权来保障人权的立宪技术,它不同于宪法对基本权利的概括限制规范、基本权利限制的宪法界限规范和基本权利的修宪限制规范。各国宪法设置宪法保留较多的是生命权、拒绝人体试验的权利、新闻出版自由、财产权、刑事被告人权利等。其价值诉求在于权利神圣、权利先在、宪政民主以及宪法是法。宪法保留作为一种事前保障,比单纯法律保留和加重法律保留更有利于人权保障,但它只是基本权利保障的开端。

应当说，关于基本权利的宪法保留问题，在制度设计上其实存在着两种相反的思路，一是美国式的“剩余权利原则”，一是德国式的“立法受宪法控制模式”。美国1791年权利法案对“剩余权利原则”做了充分肯定，《权利法案》第9条修正案规定：“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或忽视由人民保留的其他权利。”上述规定的价值基础是自然权利学说，不在“宪法”中的基本权利由人民保留。而1949年《联邦德国基本法》第20条第三款规定：“立法权应受宪法之限制，行政权与司法权应受立法权与法律之限制。”上述规定实际上为立法权加上了“宪法限制”，也就是说，从法理上来看，受宪法限制的立法权自然有宪法上的“保留事项”。由此可见，关于宪法上的基本权利性质、来源，法理认知上的差异也会导致对“宪法保留原则”是否合理存在的不同认识，宪法保留原则不完全属于宪法教义学上的明白无误的“法规范”，而更多的具有价值特性。

宪法保留原则在我国宪法学理论体系中没有成为一个显性概念，在实践中由于缺少适用宪法的宪法判断场合，所以，宪法保留原则是什么？宪法保留以什么样的形式出现？宪法保留对于合宪性审查的意义是什么？这些基础性的问题都没有得到学术界的有效关注，这个领域在理论上基本上属于空白。有鉴于此，本文试图从论证现行宪法与《中华人民共和国人民检察院组织法》（以下简称《检察院组织法》）之间的法规范形式关系来论证宪法保留在我国宪法文本中存在的可行性以及运用宪法保留原则来指导立法、进行合宪性审查的重要制度功能。

近期，《检察院组织法》正在紧锣密鼓地加以修改。④2018年6月19日，十三届全国人大常委会第三次会议听取了全国人大宪法法律委副主任委员沈春耀作的关于人民法院组织法修订草案、人民检察院组织法修订草案修改情况的汇报。人民检察院组织法修订草案进入了二审程序。从《检察院组织法》最新修改稿来看，对于如何保持自身的“合宪性”关注得不够，特别是对于现行宪法明文予以“保留”的事项视而不见，⑤2017年8月18日产生的《检察院组织法》（修正草案）第二章明确“人民检察院的设置和职权”，该草案第13条规定，人民检察院行使下列职权：（一）对依照法律规定由其办理的刑事案件行使侦查权；（二）对刑事案件进行审查，决定是否逮捕犯罪嫌疑人；（三）对侦查终结的刑事案件进行审查，决定是否提起公诉；（四）对刑事、民事、行政诉讼实行法律监督；（五）对刑事、民事、行政判决、裁定等生效法律文书的执行工作实行法律监督；（六）对监狱、社区矫正机构、看守所的执法工作实行法律监督；（七）依照法律规定提起公益诉讼；（八）法律规定的其他职权。上述八项职权规定，明显缺少宪法上的依据。这不仅会影响到正在推进的合宪性审查工作的顺利进行，而且会导致《检察院组织法》本身合宪性缺失，最终导致出台的《检察院组织法》仍然无法有效地按照宪法的要求来运行，无法实现依宪治国的价值主张。

关于人民检察院组织方面的立法，最早可以追溯到1949年12月20日经毛泽东主席批准颁布试行的《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》,这是新中国第一部关于检察制度的单行法规,也是新中国第一部人民检察院组织法。1951年9月,被称为第二部检察院组织法的两个法律文件—《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》和《各级地方人民检察署组织通则》颁布实行。1954年9月20日,在一届全国人大一次会议上,新中国第一部宪法和第三部检察院组织法诞生。1975年宪法受“文革”极“左”思潮的影响，在第25条第二款规定“检察机关的职权由各级公安机关行使”。1978年宪法恢复了1954年宪法关于人民检察院组织的相关规定，在第43条明确规定：“最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守宪法和法律，行使检察权。地方各级人民检察院和专门人民检察院，依照法律规定的范围行使检察权。人民检察院的组织由法律规定。”根据1978年宪法上述规定，1979年7月1日五届全国人大五次会议制定了《中华人民共和国人民检察院组织法》，该法至今仍然有效。1979年《检察院组织法》施行三年多后, 1983年9月2日六届全国人大常委会第二次会议通过了《关于修改人民检察院组织法的决定》,仅作了四条修改,但涉及检察长任免及机构设置。1986年12月2日,根据六届全国人大常委会第十八次会议对《地方组织法》修改的决定，对《检察院组织法》第22条第一款又做了实质性修改,对分院检察长的任免由省级人大选举和罢免,改为由省级检察院检察长“提请本级人大常委会任免”。

应当说，现行《检察院组织法》经过两次修改后比较好地适应了人民检察院各项工作的要求，有效地推进了人民检察院依法履行职责。当然也要看到，随着司法体制改革不断深入，特别是2013年党的十八届三中全会《全面深化改革决定》和2014年党的十八届四中全会《全面推进依法治国决定》的出台，对于人民检察院在全面推进依法治国背景下如何通过加强检察体制改革来有效地行使检察权，践行法律监督机关的各项职责提出了新任务和新要求。新一轮的《检察院组织法》修改工作就是在这样的大背景下启动的。但从2015年初最高人民检察院相关部门开始组织《检察院组织法》的修改工作，迄今已经3年过去了，《检察院组织法》修改稿迟迟不能出台，其中原因很复杂，涉及司法体制改革的重大理论创新、实践创新和制度创新问题，比较难以把握，⑥2018年6月19日，十三届全国人大常委会第三次会议听取了全国人大宪法法律委副主任委员沈春耀作的关于人民法院组织法修订草案、人民检察院组织法修订草案修改情况的汇报。沈春耀表示，两部法律的修改工作注重贯彻落实党中央深化司法体制改革总体部署，通过修改法律确认和巩固司法体制改革的成果，建立健全符合司法规律的审判、检察组织，完善司法责任制，保障司法公正，注意落实宪法确定的制度、原则和精神，保持人民法院、人民检察院组织体系和“两院”组织法基本原则的稳定性，对改革中一些实践不够、尚未达成共识的问题，暂不作规定，处理好与诉讼法、法官法、检察官法等相关法律的关系。参见李彤：《人民法院组织法、人民检察院组织法修订草案进入二审》，载《人民日报》2018年6月20日。更为关键的是，由于缺少对《检察院组织法》与现行宪法之间关系的准确把握，导致了目前正在推进的《检察院组织法》修改工作遇到了总体理论思路不清、方向不明等重大理论问题，其中一个最为重要的制度问题就是《检察院组织法》因为忽视宪法保留原则而产生的合宪性问题。

从合宪性角度来看，《检察院组织法》的修改事项是比较有限的，这是由现行宪法明确加以规定的。经过2018年第五次修改的现行宪法最新文本第135条第三款规定：“人民检察院的组织由法律规定。”根据上述规定，关于人民检察院的立法活动，只有人民检察院的“组织”事项可以由“法律”加以规定，而“组织”事项以外的其他事项不能由“法律”作出规定。然而，现行《检察院组织法》是1979年7月1日五届全国人大二次会议通过的，当时现行宪法并没有出台。《检察院组织法》不仅规定了人民检察院的“组织”事项，还在第5条明确了各级人民检察院的“五项职权”，包括：

（一）对于叛国案、分裂国家案以及严重破坏国家的政策、法律、法令、政令统一实施的重大犯罪案件，行使检察权。（二）对于直接受理的刑事案件，进行侦查。（三）对于公安机关侦查的案件，进行审查，决定是否逮捕、起诉或者免予起诉；对于公安机关的侦查活动是否合法，实行监督。（四）对于刑事案件提起公诉，支持公诉；对于人民法院的审判活动是否合法，实行监督。（五）对于刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法，实行监督。

很显然，从合宪性审查角度来看，《检察院组织法》第5条关于各级人民检察院五项职权的规定已经超出了现行宪法的“授权范围”，属于“违宪”立法。⑦值得注意的是另外一种倾向，2018年6月19日，全国人大宪法和法律委员会经研究，建议将人民法院组织法、人民检察院组织法两个修订草案的相关表述分别修改为：人民法院、人民检察院“依照宪法、法律和全国人民代表大会常务委员会的决定设置”，同时规定，各级人大及其常委会对本级人民法院、人民检察院的工作实施监督。这一举措更是偏离了现行宪法第135条第三款规定的“人民检察院的组织由法律规定”的宪法保留原则。参见前引⑥ ，李彤文。虽然《检察院组织法》是在现行宪法产生之前就已经生效，但是，明显与现行宪法不一致的地方，除非做出明确修改，否则因不具有合宪性而自动视为无效。不过，在实践中，《检察院组织法》一直在有效地实施着，根本没有考虑现行宪法关于人民检察院立法活动的宪法限制，所以，从法理上来看，《检察院组织法》本身长期处于与宪法不一致的状态。党的十九大报告明确提出了要“推进合宪性审查工作”，近期，全国人大常委会对全国人大宪法和法律委员会的职责做了明确决定，规定全国人大宪法和法律委员会负责推进合宪性审查工作，因此，再重复过去漠视宪法规定，随意制定法律来规范人民检察院的组织和活动的立法行为就与“合宪性”要求不相适应了。⑧值得注意的是，2017年11月4日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于在全国各地推开国家监察体制改革试点工作的决定》以决定的方式明确规定“在试点工作中，暂时调整或者暂时停止适用《中华人民共和国行政监察法》，《中华人民共和国刑事诉讼法》第3条、第18条、第148条以及第二编第二章第十一节关于检察机关对直接受理的案件进行侦查的有关规定，《中华人民共和国人民检察院组织法》第5条第二项，《中华人民共和国检察官法》第6条第三项，《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条第五项关于县级以上的地方各级人民政府管理本行政区域内的监察工作的规定。其他法律中规定由行政监察机关行使的监察职责，一并调整由监察委员会行使。”上述决定随意停止《检察院组织法》第5条第二项的规定，更是运用了非法律形式来处理检察院的职权事项，完全偏离了现行宪法关于“人民检察院的组织由法律规定”的要求。为此，在此次对《检察院组织法》的最新修改过程中，需要考虑以下几个方面的问题：

一是要在《检察院组织法》第1条立法宗旨中明确“根据宪法，制定本法”，以表明《检察院组织法》是遵循宪法的各项要求的，不存在明显违宪的地方。

二是要删除《检察院组织法》中关于各级人民检察院职权事项的规定，保证严格按照现行宪法第135条第三款的授权来立法，尊重宪法对人民检察院职权事项相关立法权的“保留”。

三是要对人民检察院的“职权”事项做出进一步研究，能够从法理上予以明确的，可以提请全国人大常委会运用宪法解释的方式来加以明确，并在合适的时候写入宪法。

如果要通过《检察院组织法》明确人民检察院的职权事项，就必须在今后修改宪法的过程中明确规定“人民检察院的组织和职权由法律规定”。过去，法学界在没有考虑合宪性的前提下，对《检察院组织法》擅自规定人民检察院的职权事项是否与宪法规定相一致没有做出科学和有效的分析，有的学者甚至把人民检察院的职权事项混入组织事项的范围，认为《检察院组织法》既然规定了人民检察院的组织体制，当然也涵盖了人民检察院的职权事项，其实这是一个法理上的误解。首先，现行宪法第135条第三款规定“人民检察院的组织由法律规定”是有历史渊源的。1975年宪法第25条第二款规定“检察机关的职权由各级公安机关行使”，这一规定很显然把人民检察院的职权事项作为宪法所保留的事项，没有再授权法律规定。另外，从2018年3月11日十三届全国人大一次会议审议通过的《中华人民共和国宪法修正案》第52条增设的宪法第124条规定来看，宪法第124条第四款明确规定：“监察委员会的组织和职权由法律规定。”这里写得非常明确，法律既可以规定监察委员会的“组织”，也可以规定监察委员会的“职权”。所以，在现行宪法未做修改的前提下，从保证《检察院组织法》合宪性的角度来看，对《检察院组织法》的修改不宜规定人民检察院的职权事项，可以赋予人民检察院各项“任务”，等在法理上进一步明确了人民检察院的法定职权性质、事项之后，再通过修改宪法或修改《检察院组织法》的方式来将人民检察院的职权事项予以法律化。目前不宜重复过去不关注《检察院组织法》合宪性的习惯做法，不应坚持在《检察院组织法》中详细明确各级人民检察院的职权事项的做法。必须要学会“依宪立法”“依宪检察”的检察立法工作思路，做到在立法工作中遵循宪法所确立的基本原则，保证在立法源头能够“依宪办事”。

目前从法理上来看，限制《检察院组织法》修正草案规定人民检察院的职权事项可以从宪法保留的规范要求出发。既然现行宪法在文本形式上非常清晰地表达了“人民检察院的组织由法律规定”而没有进一步明确“人民检察院的组织和职权由法律规定”，那么，在立法实践中就应当严格遵循上述规定，在《检察院组织法》修订草案中删除关于人民检察院的职权事项，以保证作为法律的《检察院组织法》在形式合宪性上与现行宪法规定相一致，否则，现行宪法关于“人民检察院组织由法律规定”的条款就没有任何实质性意义。随意突破宪法文本内涵的界限，或者是根本忽视宪法文本的规范约束力，不仅不利于构建宪法教义学的学术体系，也会从制度上彻底否定宪法所具有的根本法性质，使得宪法失去了应有的规范性和指导性。所以，在《检察院组织法》修订草案审议过程中，必须要认真重视《检察院组织法》是否可以规定人民检察院的职权事项问题，必须从理论源头为《检察院组织法》的合宪性提供科学依据。