民间借贷的法律规制逻辑与刑法干预

贾学胜 肖 敏

企业作为一个有机体，资金好比是其血液，若血液流通不畅，则企业运行、发展无望。然而，基于中小企业运营风险较大、会计制度不完善、企业财务状况不透明的现实，银行等正式金融机构更愿将贷款额度分给运营已成规模、财务状况完善、有国家信用担保的大型国有企业，中小企业融资难，已成为现行金融体制的一大痼疾。“穷的越穷，富的越富”，深刻地展现了在商业银行信贷面前中小企业和大型国有企业的两极分化。民间借贷正是在这种投资与需求失衡的情况下，出现的对中小企业资金供给的一种有力补充。民间借贷对提高投融资效率，增大直接融资比重，加快金融体制改革的市场化进程具有显著的促进作用。然而，现实中的民间借贷又面临巨大的法律风险，甚至是刑事风险。本文通过考察民间借贷的法律规制历程，力图探寻其中的逻辑，合理界定刑法的干预限度。

一、民间借贷的概念辨析

在金融活动中，资金的流动首要解决两个问题：“钱从哪里来”和 “钱往何处去”。民间借贷在这两个问题上充分体现了其民间性质：

（一）资金来源于民间主体

民间借贷活动在运行过程中的资金主要由民间主体所出。根据中国人民银行、银监会出台的《关于小额贷款公司试点的指导意见》 （下文简称 《指导意见》）规定，主要是将股东缴纳的资本金、捐赠资金作为小额贷款公司的资金来源。尽管该 《指导意见》允许银行业金融机构向小额贷款公司进行投资，但是却规定了两个限制性条件：一是进入的机构数量少于两个；二是融入的资金小于资本净额的一半。①中国银行业监督管理委员会、中国人民银行《关于小额贷款公司试点的指导意见》：“三、小额贷款公司的资金来源：小额贷款公司的主要资金来源为股东缴纳的资本金、捐赠资金，以及来自不超过两个银行业金融机构的融入资金。在法律、法规规定的范围内，小额贷款公司从银行业金融机构获得融入资金的余额，不得超过资本净额的50%。”说明在小额贷款公司中，由股东缴纳的资本金或者捐赠资金等具有民间性质的资本才是其实施金融活动的主要资金来源，国家无法对小额贷款公司进行控股，其不具备国有性质。而在不具有组织形式的民间集资活动中，其民间性质更为明显。集资活动多在有一定联系的群体中发生，如相熟的村落、邻居、朋友，或者共同工作的企业中，尽管发展到后期集资范围可能会突破这种联系，但无一例外的，集资款均来自民间的自然人或者民间企业、组织，很少有国家机关或者国有企业参与到集资活动中。因此，无论民间借贷活动的运行是否采取有组织体的形式，其资金来源均具有民间性质。

（二）资金使用对象为民间主体

在资金流动过程中，资金链的指向对象为民间主体。无论有无组织形式的金融活动，都是由发起人自行订立融资规则，并且在符合法律、法规要求的范围内，将自有资金根据信贷成本、信贷风险自行制定利率，向民间主体融资。尽管没有法律明确限制国有企业从民间机构中获得融资，但从实践中可以看出，国有企业可以较为容易地从国有银行中获得贷款，而民营企业则难以获得国有银行的青睐，导致实践中民间借贷活动的资金使用对象多是指向自然人或者民营企业。因此，在资金使用对象来看，其民间性质也较为突出。

关于如何界定民间借贷的概念，至今学界尚无定论。有的学者将是否属于金融监管体系的规制对象，以此作为区分国家借贷活动和民间借贷活动的标准。但事实上，几乎很难说出哪种借贷形式是不属于国家金融监管体系范围内的，国家赋予了行政机关对借贷活动的监管权力，必要时还允许刑法手段进行干预，只是这两者的监管范围大小之间存在差异而已。如果机械地用 “有无纳入国家金融管理体系”这一标准对借贷活动进行切割，容易将本质上为民间势力操控、民间资本运行的民间借贷形式纳入到 “国家借贷”体系中。如小额贷款公司，虽存在着审批准入制度以及中国人民银行、银监会专门出台的规制文件，但其是由民间主体成立、控制，主要由民间主体出资，资金使用对象更是集中在民间主体上，其民间性质远远超过国家的规制性质，将其盲目地纳入国家借贷实有不妥。因此，是否纳入国家监管体系并不能够准确地划分民间借贷与国家借贷的范围。

综上，笔者认为对民间借贷的概念可以从其民间性质入手，集中在其资金来源以及资金使用对象上。若资金主要来源于民间主体，由民间组织或者个人基于自身意志，根据营利、互助等目的，将货币资金使用于民间主体之上，则应将其视为民间借贷活动。

二、我国对民间借贷的法律规制及反思

（一）我国民间借贷法律规制的发展历程

新中国成立之后，在政治体制已然确立的前提下，我国对经济体制进行了多年的探索，伴随着这一探索过程的，也是民间借贷在我国市场舞台上的艰难发展过程。

1.民间借贷彻底压制期 （1949-1979年）

新中国成立之后，我国实行计划经济，进行公私合营。1949年9月，起临时宪法作用的 《中国人民政治协商会议共同纲领》中规定金融业属于有关国家经济命脉的重要行业，应受国家的严格管理。同年，中央确定实行全国财政经济统一管理的方针，指定中国人民银行为国家现金调度的总机构。1951年，全国绝大部分银行钱庄在中国人民银行领导下，先后实行了联营联管。至1955年，民间金融业全部完成了公私合营改造，从而建立起银行国有化形式的国家垄断金融体系，形成一个封闭、垂直式的计划管理体系。在这一改造过程中，摆在钱庄、票号、保险公司等民间金融机构面前的，只有两条道路：接受改造或者自行出局。但无论是选择哪条道路，都意味着民间借贷在金融舞台上的销声匿迹。事实上也是如此，接受改造后的金融机构失去 “民间”性质，成为公有制机构，接受中国人民银行的统一管理；出局的金融机构或关门结业，或被迫转为地下金融，使得民间借贷在相当长的一段时间内保持着一种非正常的状态。这一时期的民间借贷受到国家金融政策的严格管制。

2.民间借贷短暂宽松期 （1980-1994年）

十一届三中全会之后，我国开始实行改革开放政策。随着市场的逐步放开，我国不断探索建立社会主义市场经济体制，民间借贷活动也因为宽松的市场气氛而重新回到历史舞台上。1984年，改革开放第一家私人银行 “方兴钱庄”在温州开业，利率采中间利息。②魏域涛：《方兴钱庄的兴衰》，载《中国经济时报》2013年8月14日第3版。在这一时期，为了适应市场经济的发展需求，我国政府相继出台了相关的法律与政策文件，优先支持和承认个人之间自由借贷，给予农村各种合作经济组织政策上的支持。1981年，在 《中国农业银行关于农村借贷问题的报告》中，国务院将民间借贷看成是农村金融机构 （如农业银行、信用社）的补充，肯定了其在促进农村借贷上的积极作用，还规划了其未来改革和发展的方向。1986年制定的 《民法通则》中明确规定应该保护所有合法的借贷关系。③《民法通则》第九十条：“合法的借贷关系受法律保护。”1991年8月，最高人民法院 《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》肯定了民间借贷的存在，并将其纠纷作为民事借贷法律关系处理；还规定了民间借贷的最高利率。④《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条：“公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。……民间金融的利率可以根据本地区的实际情况适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍 （包含利率本数），超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”这一规定影响甚远，直到2015年最高人民法院出台新的司法解释才被废止。从以上法律、政策文件可以看出，在这一时期，我国已初步形成了肯定民间借贷的存在，保护自然人之间、自然人与法人之间合法民间借贷的法律体系。在不断明朗的政策环境下，民间借贷的发展初具雏形，其高收益以及灵活性成为了许多投融资主体的首要选择，是民营企业发展最重要的资金来源，光是温州1984年一年，当地抬会流动的资金就超3亿元，⑤吴晓波：《郑氏之死》，转引自常宇豪：《民间借贷法律规制三十年进程与衍变》，载 《南方金融》2017第2期。为我国市场经济体制的初步建立创造了生机与活力。

3.民间借贷严格监管期 （1995-2004年）

但是随着国家对民间借贷监管的逐步放开，其不成熟性也逐渐显现出来：外部缺乏成熟的法律监管体系，内部风控制度也不到位，资金链大多数依靠熟人社会中宗族的权威、教化以及对传统习惯的遵循来维系。一旦圈子过大，超越熟人社会的范围，这种信用维系便岌岌可危。1993年 “北京沈太福非法集资11亿元案”以及1994年 “无锡邓斌非法集资32亿元案”成了当局下定决心整治民间借贷违法犯罪活动的导火线，民间借贷活动发展进入刑法与行政法双重打击的寒冬。1995年，全国人大通过了 《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（下文简称 《决定》）。该 《决定》不仅建立了运用刑法手段来规制民间金融活动的基本框架，还正式确立了 “非法吸收公众存款罪”和 “集资诈骗罪”两项罪名。最高人民法院在1996年专门出台了审理诈骗案件的相关司法解释，其中对诈骗手段在 “集资诈骗罪”中的体现形式进行了规定。⑥最高人民法院：《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》：“三、行为人实施 《决定》第八条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定其行为属于 ‘以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资’：（1）携带集资款逃跑的；（2）挥霍集资款，致使集资款无法返还的；（3）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；（4）具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。”1997年 《刑法》将集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪明确写入刑法中，构成了我国民间借贷活动的三条“警戒线”。2000年，最高人民法院下发 《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，确定了审理金融犯罪案件要继续贯彻依法从严惩处严重经济犯罪分子的方针。最高人民检察院在2001年的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中规定了 “非法吸收公众存款罪”从侦查阶段到起诉阶段的立案、追诉以及量刑的具体量化标准。2004年，最高人民法院甚至以司法解释的形式加大打击力度，“严打”非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。此时，行政执法部门也抓紧制定、完善与民间借贷有关的相关行政法规。1997年，中国人民银行颁布了 《关于严禁擅自批设金融机构、非法办理金融业务的紧急通知》：“由于一些地方和部门擅自批设金融机构和非金融机构，擅自办理金融业务，非法从事金融活动的行为严重扰乱了金融秩序，危害到社会稳定。为严肃金融纪律，维护正常的金融秩序，规定凡未经中国人民银行批准设立的金融机构，均属非法金融机构，必须坚决予以取缔。”1998年，国务院专门出台了取缔非法金融机构及业务的办法：规定了取缔的对象，⑦《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》：“凡未经中国人民银行批准，擅自设立的从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构，一律予以取缔。”禁止任何人开办私人钱庄；未经中国人民银行批准，任何单位和个人均不得擅自批准或设立典当行；规定了何谓非法吸收和变相吸收公众存款，并且禁止任何未经过有关部门批准向社会不特定对象进行吸收资金的行为。有学者指出，我国治理当局对民间金融治理的严打思路和金融刑法治理理念，实质上体现的是对当时亚洲与拉美金融危机阴影下 “金融风险假想敌”的戒惧。⑧张建伟：《法律、民间金融与麦克米伦 “融资缺口”治理——中国经验及其法律与金融含义》，载 《北京大学学报 （哲学社会科学版）》2013年第1期。此外，民间借贷活动也不断暴露出来其自身的局限性，促使当局的态度从 “放任其发展”转变为严格地管制，行政与刑法手段双管齐下，彻底压制民间借贷。

4.民间借贷逐步开放期 （2004年至今）

随着一系列非法民间借贷行为得到相应的处理，民间借贷的局限性也得到了相应的抑制；但同时，民间借贷对经济发展的有利一面也随着打击力度的不断加大而萎缩。经过一段时期对民间借贷的整顿之后，金融监管当局开始意识到民间借贷对社会主义市场经济体制的补充作用。在市场经济体制不断深化的同时，开始呈现由金融监管当局营造成熟监管体系以及民间借贷活动主体加强内部风控的合作机制，民间借贷活动进入了新的春天。民间借贷活动的新发展首先在农村地区获得了支持。2005年，中国人民银行主导推进了小额贷款公司的试点；2008年5月4日，银监会与中国人民银行发布了 《关于小额贷款公司试点的指导意见》，对小额贷款公司的积极作用予以充分肯定，指明了小额贷款公司在农村地区的发展方向。⑨《关于小额贷款公司试点的指导意见》：“旨在通过发展小额贷款公司，全面落实科学发展观，有效配置金融资源，引导资金流向农村和欠发达地区，改善农村地区金融服务，促进农业、农民和农村经济发展。”2006年，银监会为了响应 “更好支持建设社会主义新农村”的政策，还调整放宽了银行业金融机构进入农村地区的准入标准。前述文件均为民间资本进入农村地区提供了强大的政策支持。2010年，国务院出台了改革开放以来第一份专门针对民间投资监督、管理与发展方面的政策文件——《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》，提出了要拓宽民间投资的领域与范围，鼓励和引导民间资本进入金融服务领域，民间借贷终于得到了国家层面的正面回应。同时，司法机关在 “严打”过后，也开始审慎使用手中的法律武器，出台司法解释对民间借贷行为进行界定，不仅要对非法借贷活动进行严厉打击，还要保护合法民间借贷活动的健康发展。2011年最高人民法院就在 《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下文称 《2011年解释》）中，对民间借贷活动可能涉及到的犯罪，包括集资诈骗、非法吸收公众存款、非法擅自募集资金等行为作了定性分析，回应了如何划清非法集资与合法融资的界限、如何应对非法集资手法以及非法集资活动涉及的虚假广告发布者到底要承担什么责任等问题。尽管这个司法解释存在许多疏漏的地方，但不可否认，其目的是对非法集资等相关犯罪进行更加明确的解释，从而限定其处罚范围。尤其难能可贵的是，该司法解释还规定了一些 “私募”的例外情形，体现了金融治理当局对民间关系契约、信息相对对称、集资对象封闭且人数少、负外部性小的融资行为“网开一面”的宽容情怀。⑩参见前引⑧，张建伟文。2012年是中国民间金融改革发展过程中具有标志性意义的一年。党的十八大报告中提出要通过对金融体制的全面深化改革，发展现代金融体系，以维持宏观经济的稳定运行，促进实体经济的健康发展。国务院与金融监管机构也相继出台促进民间金融活动发展的相关政策。2012年1月，全国金融工作会议在对近十年来金融工作做出系统的分析和总结之后，结合当前金融活动面临的国内外新形势、新挑战，提出了今后一个时期内金融工作的应对方案。5月，银监会印发了 《中国银监会关于鼓励和引导民间资本进入银行业的实施意见》，为民间资本进入银行业提供了法律条件的保障。除了中央之外，各地也在相继进行金融改革活动。2012年，国务院相继批准温州成立金融改革试验区，深圳进行前海金融改革，广东出台的 《建设珠江三角洲金融改革创新综合试验区总体方案》。广州首创积聚民间金融机构、专门面向中小企业的金融街。除了上述措施之外，部分地区还推出区域性的金融改革方案。比如，浙江丽水就在农村进行了金融改革试点的工作，天津滨海新区也提出了改革创新举措。从最近几年有关民间借贷的法律文件以及司法实践来看，“严中有爱”的法律弹性艺术和宽严相济的 “父爱主义”原则得到了淋漓尽致的体现，尤其是“孙大午案”和 “吴英案”两个非法集资案 “判三缓四”和 “死缓”的典型判例，更是表明中国金融治理当局对民间金融的刑事治理，正在从取缔型、刚性严苛的治理模式向刚柔并济型治理模式迈进。①参见前引⑧，张建伟文。刘道云：《论我国民间金融法律规制的合理性基础》，载《金融与法》2014年第3期。

（二）对我国民间借贷法律规制的反思

民间借贷活动正式登上我国历史舞台也不过短短三十几年，相对于正规金融市场，其局限性是显而易见的，不仅外部缺少国家监管，内部也没有建立完善的风控机制，民间借贷的这些弊端极有可能在我国尚未成熟的市场经济体制下发生严重的信用危机和金融危机。1984年出现的温州抬会大灾难、近年来P2P平台相继倒闭以及屡禁不止的非法集资案件正是民间借贷发展不成熟的鲜活例证。民间金融发展要求金融自由，国家社会的稳定发展需要维护国家金融安全，法律必须在金融自由和金融安全之间寻求平衡，法律手段是国家干预民间金融市场的最佳手段，对民间金融进行法律规制的目的是为了实现真正意义上的民间金融自由，提高金融效率。①参见前引⑧，张建伟文。刘道云：《论我国民间金融法律规制的合理性基础》，载《金融与法》2014年第3期。只有充分运用法律手段，才能为资本进入民间借贷活动进行前置性的防范，启动相应的监管机制，为资金的使用提供法律保障，防止不法之徒利用民间借贷进行非法金融活动。

我国民间借贷的法律规制体系本应由私人间意思自由为主的民事法律、政府公权力介入的行政法律构成第一道防线，由具备最高强制力的刑法充当第二道防线。但从我国对民间借贷的法律规制历程可以看出，法律在规制民间借贷犯罪过程中摇摆不定，有时甚至透露出依赖、迷信刑罚的腔调，出现监管机关疏于对民间借贷活动进行事前预防，在发生违法行为之后一律采用刑法制裁的局面。这反映了我国治理金融领域犯罪的金融抑制理念，残存着浓厚的计划经济体制的色彩，在以中国人民银行为领导，以国有商业银行为主体，多种金融机构并存、分工协作的金融体制下，任何融资型的犯罪都被视为对金融管理体制的冲击和破坏。③李怀胜：《民间融资的刑法制裁体系及其完善》，载《法学论坛》2011年第5期。在这种治理模式下，民间金融的发展需要为国家金融管理秩序让位，在缺乏明确的民事、行政法律前置性规定的情况下，刑法提前介入到民间金融犯罪之中，成为司法机关百试不厌的兜底性武器，刑法谦抑、审慎的品格被严刑峻法所取代。正如有学者指出的，我国司法实践证明，正式解释采用严密法网形式扩大对非法吸收公众存款罪的处罚范围，不仅没有造成非法吸收公众存款罪的减少，反而带来犯罪形式的不断推陈出新，进而带来司法解释对犯罪外延的不断扩大，使非法吸收公众存款罪成为一种新的“口袋罪”。④姜涛：《非法吸收公众存款罪的限缩适用新路径：以欺诈和高风险为标准》，载《政治与法律》2013年第8期。事实上，刑法作为治理非法借贷行为的 “第二道防线”，不仅应该有谦抑的精神，若非规制民间借贷行为的“第一道防线”失守，应给民间借贷留下充足的成长空间；还应该保持自己的独立品格，遵循罪刑法定的原则，严格按照刑法规定进行金融治理，在法律含义存在模糊的地带，应审慎对待手中的解释权，按有利于民间借贷的发展进行解释，在发挥法律的预期作用的同时也为民间借贷提供法律上的保障。

三、刑法介入民间借贷活动的条件

刑法在规制民间借贷时必须符合法律规定的构成要件，换句话说，只有民间借贷行为符合具体犯罪的构成要件时，才能启动刑罚手段。目前，刑法规制民间借贷活动的罪名集中在非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自设立金融机构罪、高利转贷罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪等五个罪名之上。因此，笔者试图在现行刑法的框架内，通过对这五个罪名中存在争议的构成要件进行解读，以期明确刑法干预民间借贷活动的条件。

（一）非法吸收公众存款罪的构成要件解读

现行 《刑法》第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。这一规定过于简单，若对该罪名进行解构，可以发现其客观要件应满足 “非法”“公众”“存款”等三个要件。

1.非法：未经批准或者借用合法经营的方式

以往的行政法规将非法性限定为 “未经批准”一类，但这只能针对该融资行为需要经过监管部门批准才能实施的犯罪类型。若行为人借用生产经营或者商品交易的合法形式进行融资行为的，并不存在前置性的批准行为。这使得行为人往往以该行为无需经过批准则不符合 “未经批准”的要件因而不具备“非法性”来进行抗辩。但该行为实际上是用合法经营的形式掩盖其非法吸存的犯罪目的。因此，在《2011年解释》中，就将 “非法”认定为未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式实施吸存行为。

2.公众：面向不特定的对象吸收存款

“不特定”是指犯罪行为不是针对某一个、某几个特定的人或者某项特定具体的财产，其侵害的对象和造成的危害结果常常是事先无法确定的，具有相当的严重性和广泛性，行为人对此既难以预料，又难以控制。⑤“涉众型经济犯罪问题研究”课题组：《非法吸收公众存款罪构成要件的解释与认定》，载《政治与法律》2012年第11期。具体到本罪，是指行为人吸收存款的对象标准并不确定，是开放的，来者不拒的；或者虽然表面上存在一定的标准，但事实上该标准与其吸收存款的目的并无特定关联，存在向社会不特定对象随时扩散的可能。有学者认为公众不仅需要面向不特定对象，还需要满足多数人的要件。但事实上，多数人仅仅是 “公众”通常情况下的表现形式，即便仅吸收到少数人的存款，但面向的是不特定的对象，仍然符合 “公众”的本质特征。学者们强调 “多数人”与其说是在限定公众的范围，不如说是在限定刑法的处罚范围，即认为只有面向不特定的多数公众吸收存款才能达到刑法规制的程度。但笔者认为，吸存人数多寡并不影响对公众的认定，也不能作为是否构成犯罪的判断标准。因为本罪所侵犯的客体是国家金融管理秩序，一国的金融秩序在确定的、可控的的小范围内是不可能被侵害的，⑥参见前引⑤。只有达到一定数额的存款才可能影响到国家金融管理秩序，因此只需通过吸收的存款数额大小即可以限制刑法的处罚范围。如果考虑吸存人数，则可能造成两种尴尬局面：一是尽管人数多但吸存数额少，此时若对该行为进行处罚，则未达到足够的社会危害性，不应当认为是犯罪；二是尽管人数少但是吸存数额多，那么可能造成达到明显社会危害性的行为由于人数少而被排除在外。因此，不能将吸存的人数作为判断是否构成 “公众”的要件，而应考虑行为人的吸存对象是否是不特定的。

3.存款：吸收资金目的是用于信贷资本经营

在前述列举的政策与法律文件中可以留意到，许多关于本罪的表述用的并非吸收存款，而是吸收 “资金”。那么，资金是否等同于存款呢？查阅 《辞海》可以发现，存款是指 “企业、机关、团体或居民根据可以收回的原则，把货币资金存入银行或其他信用机构保管的一种信用活动形式。”在 《现代汉语规范词典》中存款是指 “【动】把钱存入银行等金融机构；【名】存在银行等金融机构的钱。”可以看出，存款同金融机构的行为具有密切联系，对存款的解释也当然应在金融学的领域内进行。《商业银行法》第三条规定：“商业银行可以经营下列部分或者全部业务：（一）吸收公众存款……”存款是商业银行业务的主要来源，而对于银行来说，其吸收存款并非为了进行实体投资经营，而是经营资本信贷业务，即将所吸收到的资金用于贷款牟利，这才是存款的本质特征，因此存款并不等同于资金。吸收存款实际上是一种间接融资行为，而吸收用于自用目的的资金则属于直接融资的范畴，若将所有吸收资金的行为都认定为非法吸收公众存款罪，则是以本应属于金融机构的间接融资方式统领了非法集资行为。⑦谢望原、张开骏：《非法吸收公众存款罪疑难问题研究》，载《法学评论》2011年第6期。由此带来的后果只有一个，资金募集者必须成立具有特许资格的存款类金融机构，才有可能将其非法集资行为合法化。⑧袁爱华：《民间融资合法化趋势下的非法吸收公众存款罪的立法完善》，载《云南大学学报（法学版）》2010年第1期。而这是要求所有直接融资的问题都用规范间接融资的手段来解决，为民间金融主体苛加了不合理的义务。因此，在认定行为人是否构成非法吸收公众存款罪的时候，应该考察行为人吸收资金是否用于信贷资本经营，只有具备这一要件才能构成本罪；反之，若行为人将吸收的资金用于生产经营，则不具备存款的性质，不应当认定为非法吸收公众存款犯罪。

此外，还本付息的承诺，仅仅是存款的内涵之一，但并非是其区别于其他资金的地方。事实上，除了股票、信托、委托理财等存在国家法律明确禁止 “还本付息”的承诺之外，融资借贷中必然具备这一承诺。司法实践中将是否具备该承诺作为判断是否构成吸收存款实际上是无视了借贷行为的本质，违背了 “存款”一词的本义，不符合法理与实践，不应当作为判断是否构成非法吸收公众存款的判断要件。

因此，笔者认为只有未经批准或者借用合法经营的形式，面向不特定的对象吸收用于转贷牟利的资金，达到扰乱国家金融管理秩序程度的，才成立非法吸收公众存款罪。

（二）集资诈骗罪的构成要件解读

集资诈骗罪的犯罪对象为 “不特定对象的资金”。由于前面在论述 “公众”含义时已经提及了对 “不特定”对象的理解，此不赘述。“资金”的指向不同于 “存款”，而是包括存款在内的所有用于金融活动的物资与货币，其使用目的并不存在限制，比存款范围更加广泛。本罪构成要件认定难点集中在 “以非法占有为目的”和 “诈骗手段”上。

1.以非法占有为目的

集资诈骗罪规定在 “金融诈骗罪”一章，尽管法条中并未明文规定需具备 “非法占有的目的”，但学界与司法实务界都认为该目的是构成诈骗犯罪的必要构成要件，并且是否具备该目的也是集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的根本区别。关于非法占有目的的认定，司法解释对可能具备该目的的情形进行了列举，但司法实践中仍然存在仅凭较大数额的集资款无法返还的结果推定行为人具备该目的的情形。事实上，尽管集资款无法返还是具备非法占有目的的通常表现形式，但是仍然应该具体考察行为人无法返还的具体原因。如果行为人是由于主观上的原因，将集资款用于肆意挥霍、携款潜逃、进行违法犯罪活动应认定为具备非法占有目的；但如果行为人将吸收到的资金用于转贷牟利，但主观上打算归还，客观上也确有能力归还集资款，但由于合理经营风险范围之内的原因导致无法归还的话，应认定为非法吸收公众存款；或者行为人将吸收到的资金用于生产经营目的，主观上有归还目的，客观上却因资金无法周转或者管理不善等原因导致无法归还的，应作为民间借贷纠纷进行处理，而不应将其认定为集资诈骗罪。

2.使用诈骗手段：虚构事实或隐瞒真相

行为人在吸收集资款的过程中，使用了虚构事实或者隐瞒真相的诈骗手段。如虚构资金用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵等手段骗取投资者的信任，使得投资者陷入错误认识，并基于这一认识进行 “出资”，这一过程便构成集资诈骗。在集资诈骗中，行为人未将所吸收到的资金投入到其所承诺的资金用途之中，或者表面上虽然将出资人对金钱的所有权转换为债权或股权，但这种债权、股权并不真实，而是虚假的。⑨张明楷：《刑法学（第四版）》，法律出版社2011年版，第500页。行为人根本不具备还本付息的意思。因此若行为人基于非法占有的目的，采取了诈骗手段，骗取集资款的，则构成集资诈骗罪。

综合其主客观构成要件，笔者认为只有以非法占有为目的，采取虚构事实或者隐瞒真相的诈骗手段，骗取不特定对象资金，才成立集资诈骗罪。

（三）擅自设立金融机构罪的构成要件解读

《商业银行法》⑩《商业银行法》第十一条规定：“设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用 ‘银行’字样。”《证券法》①《证券法》第一百二十二条规定：“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。”《保险法》②《保险法》第六十七条规定：“设立保险公司应当经国务院保险监督管理机构批准。”中都规定了我国商业银行、证券公司、保险公司等金融机构实行审批制度。因此，如果未经国家有关主管部门批准，设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经济公司、保险公司或者其他金融机构，既包括没有依法提出申请便自行设立的，也包括虽然依法提出申请但还没有获得正式批准就自行设立的，均属于擅自设立金融机构罪。

而随着民间借贷活动的组织化、规模化发展，民间借贷机构如雨后春笋一样纷纷成立。如果民间借贷机构从事的业务同商业银行、证券机构、保险机构的业务相同，比如通过发放信贷、发行股票、债券或期货等形式来进行投融资行为的话，则必须向有关部门提出申请，并经过有关部门批准。假如未经过申请或批准即成立从事相关业务的民间金融机构的话，则可能触犯本罪。

（四）高利转贷罪的构成要件解读

《刑法》第一百七十五条规定：“以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，构成高利转贷罪。”《贷款通则》第二十条也规定：“对借款人的限制：六、不得套取贷款用于借贷牟取非法收入。”转贷牟利是指在获取金融机构的信贷资金后，将所贷资金以高额利息转贷给他人的行为。实践中，通常该犯罪的实施伴随着行为人使用虚构的贷款理由或者出具虚假的证明文件等手段，但也存在着行为人与金融机构负责人相互通谋的情形，因此，该行为并不以欺骗手段为必要。此外，行为人对获得的信贷资金并不具有非法占有的目的。行为人应按时按数进行还款，其主观上仅具有转贷牟利的目的。因此，只有以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金，以高利转贷他人的，才成立高利转贷罪。

在民间借贷活动中，有部分行为人虽然缺乏足够的资金，但看到了中小企业向正规机构融资难的困境，因此，其利用自身所具备的信贷资格，在向金融机构获取信贷资金之后，将资金以高额利息转而贷款给中小企业，这已经形成民间借贷活动中的一个黑色链条。但是，这种做法不仅危害了金融机构的信贷资金安全，导致金融机构的信贷审查风控体系无法发挥其作用，而且还容易导致中小企业融资利息提高，融资安全无法得到保障的危害后果。因此，如果行为人在民间借贷活动中，以转贷牟利为目的，将从金融机构中获取的信贷资金转贷给其他人，以获取高额利息的，成立本罪。

（五）擅自发行股票、公司、企业债券罪的构成要件解读

股票，是指股份公司为筹集资金公开发行的证明股东在公司中拥有一定权益的有价证券。公司、企业债券，是指公司、企业发行的，保证按规定时间向债券持有人 （债权人）偿还本金和支付利息的凭证。股票、债券发行属于 《证券法》的规制范围。《证券法》中规定了股票、债券的发行存在公募与私募两种形式。公募即公开募集有价证券，是指向不特定对象或者超过两百人的特定对象公开发行股票、债券的行为。而私募则是指向少于两百人的特定对象发行股票、债券的行为。公募须符合法律法规规定的条件，并经过证监会等有权机构的批准才可进行，而私募行为则无需经过有关机关批准。因此，《刑法》第一百七十九条规定的未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券股票的行为实际上指向的是公募行为。若行为人不符合发行条件或者未经批准，公开发行股票、债券的话，则可能成立本罪。另外，无论是公募还是私募，实际上都是直接融资，所以发行人必须将该资金用于其生产经营等自用目的；若行为人是用于信贷资本经营的，则可能成立非法吸收公众存款罪。因此，只有不符合股票、公司、企业债券的发行条件或者未经有权机关批准，公开发行股票、公司、企业债券的，才成立擅自发行股票、公司、企业债券罪。

因为股票、债券等有价证券有一套成熟的管理模式，还有相应的行政机关进行监督，其信赖价值远高于普通的金钱投融资；再加上公开发行有价证券所面对的受众范围更大 （超过两百人），可以在短期内获得较大的融资数额，提高投融资效率。因此在民间借贷的运行过程中，民间借贷机构除了直接用金钱来进行投融资之外，股票、债券等有价证券的发行也逐渐成为民间金融青睐的对象。但是，民间借贷机构如果公开发行股票、债券，必须满足股票、公司、企业债券的发行条件并经过有关部门的批准。如果两个条件缺少其中一个，即未满足发行条件或者未经过批准，就实施公开发行股票、债券行为的话，成立本罪。

四、结语

民间借贷在民间金融的发展过程中对中小企业起到了强大的支撑作用，但其局限性也十分明显：由于民间借贷存在巨大的利益空间，许多民间借贷组织者的融资目的不纯，企图利用庞氏融资的方式牟取高额利息；加上国有金融机构的限制，使得信贷市场分割明显，推动了民间融资的利率高企，中小企业面临高额利息违约风险加大。此外，国家监管的不全面，法律规定的含糊其辞，使得实务中既出现危害社会与群众利益的非法民间借贷行为，亦存在出于维稳目的，无视法律规定或者错误解读法律，而将合法民间借贷行为作为违法甚至犯罪行为进行处理的司法行为，对民间借贷活动的处理存在 “犯罪扩大化”的现象。民间借贷作为民间自发而生的、对国家金融起到有力补充作用的金融活动，应该得到国家金融监管体系的肯定与保障，同时要明晰合法与非法的界限，在用刑法手段打击非法借贷活动的同时，也要保障合法民间借贷行为的可持续健康发展。