抵押权竞合的问题研究

龙杨

（海南大学 法学院 海南 海口 570208）

一、问题导入

在我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百一十五条①《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百一十五条：抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。和《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第三十五条②《担保法》第三十五条：抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。中均规定了重复担保的限制性要求，但为了在实践中保护抵押权人权益的同时，做到物尽其用，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第五十条③《担保法司法解释》第五十条：以担保法第三十四条第一款所列财产一并抵押的，抵押财产的范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。和第五十一条④《担保法司法解释》第五十一条：抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。对《担保法》第三十五条进行了适当的矫正，在很大程度上松绑了担保法禁止重复抵押的刚性规定。[1]

一般情况下，数个债权人彼此之间事先约定或事后协商达成合意，确定相互之间抵押权实现的顺位，并遵循意思自治原则按照约定受偿，就不会出现如何确定受偿顺位、实现抵押权等问题。这也说明，抵押权竞合时的顺位规则适用的前提条件是当事人之间没有就权利设立时达成合意或是没有在事后协商决定顺位，否则该规则的无条件适用就存在破坏意思自治原则之嫌。另外，在司法实践中由于动产中存在未登记却有效存在抵押权的情况，此时未登记的抵押权由于没有公示而导致与已登记的抵押权发生竞合的情况也大有存在，或者在后成立抵押权的抵押权人明知存在在先未登记的抵押权时仍通过登记取得抵押权，此时是否坚持适用已登记的抵押权顺位优先于未登记的抵押权顺位的相关规定，在抵押权竞合中如何去把握和运用公示公信原则与善意取得制度，也是值得去探讨的问题。

二、抵押权竞合的规范梳理与司法实践

担保物权的竞合，也称为物的担保的冲突。广义上的担保物权竞合包括债权与典型抵押权（抵押权、质权与留置权）之间的竞合、典型抵押权与非典型抵押权之间的竞合等；狭义的担保物权竞合是指两个及以上相同或不同种类的抵押权之间发生竞合，[2]（P336）本文探讨的对象为后者。根据《担保法》第三十五条的规定，我国法律对抵押权竞合的态度是承认余值抵押而非重复抵押，即在同一财产上设立多个抵押权时，抵押物的价值应该大于或等于所有担保的债权之和。[3]（P1161）这样的限制虽然保障了债权的实现，但无疑会加重担保物权实现过程中程序上与保护上的负担，多个债权与抵押物价值之间的关系也难以计算与控制，从而限制了物尽其用的发展，不利于满足市场经济条件下多数企业或个人交易中的融资要求。[3]（P1162）所以，承认重复抵押的效力并同时确定相关顺位规则就显得十分必要。

（一）抵押权竞合规范梳理

根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百八十八条、①《物权法》第一百八十八条：以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。第一百八十九条②《物权法》第一百八十九条：企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品和产品这些动产抵押，即以动产设定浮动抵押的，抵押权也自抵押合同生效时发生效力；未经登记，不得对抗善意第三人。的规定，我国对动产抵押权的设立采取登记对抗主义，所以在同一动产上可能存在数个已登记抵押权和未登记抵押权竞合的情况。根据我国《物权法》第一百八十七条③《物权法》第一百八十七条：以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、荒地的承包经营权和正在建造的建筑物这些不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时发生效力。的规定，以房屋、建设用地使用权等不动产财产为对象设立抵押权时采取登记生效主义，即不动产上未办理抵押登记的抵押权不成立。所以不动产抵押权竞合中只存在已登记抵押权之间竞合的问题。

从我国相关法律规定不难看出，只要抵押行为符合法律规定的抵押权设立的构成要件，债务人可以在同一个财产上为担保不同的债务而多次设立抵押权。但是，这种重复抵押的行为不可避免地会出现抵押物本身的价值少于所担保的两笔及以上的债务总和的情况，此时若是出现多个债权人同时要求实现同一物上的几个抵押权的情况，则会存在数个并存的抵押权之间清偿顺序如何解决的问题。关于此问题的解决办法，虽然《物权法》第一百九十九条④《物权法》第一百九十九条：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。其中，若是同一天登记，则按顺位相同的情况处理。作出了相关规定，但在司法实践中仍存在着法律尚未明确规定且更为复杂的情形。

（二）抵押权竞合的司法实践

司法实践中出现抵押权竞合时具有类型多样、情况复杂的特点。在动产抵押权竞合的相关案例中，存在在先抵押权人以抵押人就该抵押物没有处分权为由请求法院判决在后成立的抵押合同无效，以此保证在先抵押权的顺利实现的司法案例。⑤以王亮等诉武汉我佳汽车租赁有限公司车辆买卖合同纠纷案，湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院，民事判决书，（2015）鄂武东开民二初字第00488号为例。有关法院在审理此类抵押权竞合纠纷案件中，认为《物权法》第一百九十一条⑥《物权法》第一百九十一条规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。虽然已经明确规定在抵押期间，抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押财产。此条文虽属于管理性强制规范，但合同法中却规定违反管理性强制规范的合同并不当然无效。并且，根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”，所以根据以上法律以及司法解释中所体现的区分原则来看，在动产抵押中，抵押人即使对抵押物没有处分权，对该动产的处分权仅因在先抵押权的存在而受到了一定限制时，若无其他合同上的效力瑕疵，抵押合同也并不因此被认定为无效。因为所有抵押权都受到法律的保护，只在确定抵押权的实现顺位上会有所不同。

此外，在已登记的抵押权与未登记的抵押权竞合的司法案例中，⑦以江门市兆业科技有限公司与铜陵县金洋小额贷款有限公司等第三人撤销之诉纠纷上诉案，安徽省铜陵市中级人民法院民事判决书，（2016）皖07民终7号案件为例。因为《物权法》第一百八十八条明确规定未经登记的动产抵押权仍被承认并受到法律的保护，但是未经登记的动产抵押权在实现过程中不能对抗善意第三人，所以在动产抵押权竞合的再审判例中，相关案件的再审法院认为，根据我国《物权法》第一百八十五条、⑧《物权法》第一百八十五条：设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同……第一百八十八条的规定，设立抵押权应订立书面合同，未经登记的抵押权实现时不得对抗善意第三人。如果权利人所享有的对涉案财产优先受偿权的主要依据是《动产抵押登记书》及双方签订的《反担保抵押合同》，但其中如果出现有恶意串通损害第三人合法利益之嫌，而我国《合同法》明确规定非以当事人真实意思表示所订立的合同无效，所以在相关案例中存在的因无权处分签订的《反担保抵押合同》为无效合同。因抵押合同没有生效，抵押权亦未设立。以此可见法院在处理抵押权竞合的案件时，并非仅仅只是依据“先来后到”原则，简单以抵押权成立时间的先后顺序决定其受偿顺位，更需要注意区分数个竞合的抵押权之间是否存在已登记抵押权与未登记抵押权竞合的现象，在后成立的抵押权人在设定权利时对在先成立的抵押权是否知情，是否存在恶意串通损害合同相对人而导致抵押权没有成功设定的情况等多种因素，要依据相关法律将所有可能存在的抵押权竞合的情况都加以区分，并确定合理的顺位。

而在民间借贷纠纷涉及属于不动产的房屋抵押担保债权的案件中，①以黄涛与王惜英、唐明烈民间借贷纠纷案，广东省东莞市第二人民法院，民事判决书，（2016）粤1972民初2383号为例相关法院查明《个人抵押借款合同》中约定债务人以自己所有的房产为涉案债务提供担保，并依照法律程序办理了房屋抵押登记手续，且《房地产他项权证》显示债权人为该房产的第二顺位抵押权人，法院可依据我国《物权法》第一百九十九条的规定，对原告主张对涉案房产享有第二顺位的抵押权，并就该房产折价、拍卖或变卖所得的价款享有优先受偿权的请求予以支持。以此看出我国在司法实践中也承认不动产的重复设立登记的抵押行为，已经登记的不动产抵押权在权利实现时，法院依照“先来后到”顺序确定顺位规则。

三、抵押权竞合的问题分析

在市场经济逐步发展的今天，抵押权越来越凸显出其融资功能强大的特点，能够保障生产者和经营者在生产经营活动中所需资金，充分实现“物尽其用”的目的。同时，通过设立抵押权对债权人的债权加以担保的形式也有着保障交易的安全与稳定的重要地位。前文通过对司法实践中法院关于涉及抵押权竞合的判例分析，和对其他一系列有可能出现的抵押权竞合情形与对应解决规则都进行了横向上的列举与总结，不难得出抵押权竞合在竞合方式、竞合种类、权利主体以及处理结果上的多样性的结论。而且我国现行有效的《中华人民共和国物权法》以及《中华人民共和国担保法》等关于抵押权竞合的处理规定都尚未完全解决抵押权竞合所存在的相关的问题。因此，尝试性地提出并解决抵押权竞合中所存在的问题，对于完善我国相关立法、解决司法实践中已经存在或将来可能存在的相关法律空白问题，从立法上最大程度地协调保护抵押权中各方当事人的利益，促进物尽其用，引起学术界对抵押权竞合规则的探讨等都具有重要的意义与价值。本文将从以下几个方面对抵押权的竞合问题进行分析：

（一）当事人的合意优先于规则

需要强调的是，在抵押权竞合的解决规则中，其适用首先要考虑是否存在当事人的合意，按照遵循当事人意思自治原则，当事人的合意优先于规则，即规则只有在当事人没有约定、约定不明时才可适用。如果当事人的合意违反物权法定原则或违反其他的法律强制性规则，那么出现抵押权竞合时便可行使相关解决抵押权竞合的规则。

抵押权竞合中当事人的合意是指同一标的物上的数个抵押权人以事先约定或事后协商达成一致意见的方式，彼此之间就当抵押权实现后对该标的物拍卖、变卖所得价款不足以清偿全部债权债务时的受偿顺序、受偿数额等达成的合意。这种合意是以物权法定为基本要求，充分使意思自治原则在担保领域中得以具体体现。所以，抵押权的竞合规则在有当事人的合意时就不再有适用的空间。即有约定的直接按照相关约定内容处理竞合问题，没有约定或是约定不明确时，直接适用相关规则处理。而当运用抵押权竞合的规则得出各担保顺位后，法律并不是强制性要求当事人按照该顺位受偿，每个抵押权人都有权与其他顺位利益人协商变更、转让甚至是抛弃自己的顺位利益，正如《物权法》第一百九十四条②《物权法》第一百九十四条：抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。的规定。笔者就关于抵押权顺位变更与放弃的效力问题分析如下：

1.抵押权顺位的变更（或让与）。在抵押权顺位变更（或让与）中，未经其他顺位抵押权人同意擅自变更顺位的，该变更不得对其他抵押权人的顺位利益产生不利影响。经过协商或同意后的变更则视为参与并改变了其抵押权的顺位，而应该承受以此带来的不利影响。比如担保物拍卖变卖后的所得价款为500元，分别按顺位担保了甲乙丙三人200、200、400元的三个债权，按照顺位规则，甲乙丙三人的受偿数额分别为200、200、100元。此时甲、丙达成顺位变更的合意，若不经乙的同意，该变更不得对乙产生不利影响，甲乙丙的受偿顺位不变，受偿数额变成0、200、300元；如果乙同意变更顺位，则顺位变为丙、乙、甲，受偿数额变为400、100、0元。

2.抵押权顺位的抛弃。抵押权顺位的抛弃是指顺位在先的抵押权人为实现顺位在后的抵押权人的抵押权利益，主动或协商后放弃在先的优先受偿顺位。抵押权顺位抛弃分为对内抛弃与对外抛弃两种。对内抛弃是针对在后顺位中特定一人的顺位利益而发生的抛弃，此时对其他抵押权人而言受偿顺位不变，但顺位利益抛弃者与接收者此时处于相同顺位，按各自债权比例进行受偿；对外抛弃是针对抛弃人之后所有顺位人的顺位利益的抛弃，在抛弃的意思作出后该抵押权人的顺位移至最后受偿。以上述抵押权顺位的变更（或让与）中所提例子为例，在甲仅对丙的对内抛弃中，甲乙丙三人的受偿顺位不变，受偿数额变为100、200、200元；在甲对乙、丙顺位的绝对抛弃中，受偿顺位变成乙、丙、甲，受偿数额变为200、300、0元。

（二）公示公信力优先

所谓公示原则，是指物权的设立、变动必须依据法定的公示方法予以公开，使第三人能够及时了解物权变动情况。[4]（P155）公示原则在抵押权的设立及整个民法世界中具有明确物权归属、维护交易安全和达到物尽其用等重要功能。我国物权法中的公示公信原则主要体现在《物权法》第六条①《物权法》第六条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。的规定中。根据该款条文的规定，不动产以登记方式、动产以交付占有的方式进行公示属于法律的强制性规范，当事人之间不能通过约定的方式加以变更或是排除。公示不要求有任何第三人都知晓的范围，也不要求达到特定范围内的全部人都已知的程度，只需要在有利害关系的领域内以第三人可能知晓的方式进行公示即可。担保物权中的公示规则主要体现在：抵押权的设立中，不动产抵押权以登记为生效要件；质权以除了占有改定方式外的其他交付移转占有为成立条件；留置权的成立也必须以留置人合法占有该动产为前提。

所谓公信原则，是指对于通过法定的公示方法所公示出来的权利状态，善意的相对人有合理的理由相信其为该物权的真实权利状态，并与登记人进行了交易，[5]（P85）对这种信赖法律就应当予以保护。公信原则通过保护相对人的合理信赖利益，在促进交易进行的同时保障了交易安全。无论不动产或动产公信原则，均以保护交易安全的动的安全为其使命，并以此实现交易便捷。[6]（P215）

在抵押权中，动产抵押权的成立时虽不需登记或移转占有即可生效，但是未经登记的动产物权因缺乏公信力而不能对抗善意第三人，该规则也是公信原则在抵押权中的体现。同时，抵押权中的公示公信原则应该与善意取得的制度相结合理解，虽然登记具有公信力，但是如果在后登记的抵押权人在权利设立时已经知道在先设立的其他未登记抵押权存在，那么这样的公信力就不足以在抵押权竞合中对抗未登记的抵押权。

（三）确立因善意取得而产生的抵押权竞合顺位规则

善意取得又称即时取得，是指无处分权人将其动产或不动产转让给受让人，如果受让人取得该财产时出于善意，则受让人将依法取得对该财产的所有权或其他物权。[4]（P415）善意取得制度并非否定物权的排他效力，而是为了站在公共利益的角度保护善意第三人的合理信赖利益的同时督促债权人行驶自己的权利，用法定的方式解决纠纷以达到维护交易安全的目的；并且善意取得制度的设立有利于鼓励市场交易，通过促进财产的流转以实现最大程度上的物尽其用。

抵押权中因为承认抵押权可以以善意取得的方式设立，所以也因此增加了抵押权竞合的可能性。在动产抵押担保中，由于担保本身无需移转占有和登记，所以只存在动产抵押权之间顺位的问题，但是由于未登记的抵押权不能对抗善意第三人的规定，说明在动产抵押权中，如果在后的抵押权权利人知道或应当知道已经设立的在先未登记的抵押权的存在，无论其是否已经登记，都不能对抗在先成立的未登记的抵押权。此外，留置权与质权都承认可以通过善意取得制度成立，但是根据出质人和留置人主体以及方式的不同，从而导致与之相关的抵押权竞合的形式多样，受偿顺位也会因具体情形的变化而有所不同，需要在实际情形中做到具体情况具体分析，不同的竞合区分使用对应的规则。

小结

在抵押权竞合时的顺位确立中，还需要注意以下几点问题：

第一，在以抵押权登记时间顺序来确定抵押权顺位时，应以受理抵押登记的部门在登记材料中所记载的登记时间作为判断标准。若抵押登记的时间为同一天的，则应认定为抵押权顺位相同，此时相同顺位的抵押权按照各自所担保的债权比例实现抵押权益；

第二，抵押权人为实现抵押权利益对抵押物进行拍卖、变卖等措施后所获得的价款，应当按照抵押顺位受偿，而所有受偿总额应该以所获价款本身为上限；

第三，之所以将动产抵押担保中未登记的数个抵押权认定为同一顺位，是因为法律规定未经登记的抵押权在实现抵押利益时不得对抗善意第三人，而在未登记的数个抵押权竞合中，各个抵押权人都作为彼此之间的善意第三人而互相不能对抗，因此对所获价款要按照相同的顺位按债权比例得以清偿，这一规定虽与《担保法》第五十四条①《中华人民共和国担保法》第五十四条第二项规定：抵押物未登记的，按照抵押合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。的规定相悖，但是根据《物权法》第一百七十八条②《物权法》第一百七十八条：担保法与本法的规定不一致的，适用本法。有关物权法与担保法效力衔接的规定，在此处不再适用担保法的上述规定。

第四，根据动产抵押权的登记对抗主义规则，可以得出未经登记的抵押权可以对抗恶意的第三人，即当在后设立的登记抵押权人自始知道在先的未登记抵押权的存在时，在先的未登记抵押权可以以恶意串通为由对抗在后的登记抵押权而获得优先受偿；

第五，若抵押权顺位在后的债权先于顺位在先的债权到期，此时顺位在后的抵押权人提出实现抵押权权益时，其有权拍卖、变卖该财产，但应将所得价款为在先顺位的抵押权人提存其所能清偿的债务数额后，才能就清偿后的剩余价款受偿。此外，根据《担保法司法解释》第七十七条、③《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十七条：同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权属于同一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。第七十八条④《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十八条：同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权。的规定，若顺位在先的抵押权人因同时成为抵押物的所有权人，即发生混同时，因为此时顺位利益的客观存在而使抵押权不因为混同的发生而产生抵押权消灭的效果。因为在先设立的抵押权有继续存在的顺位意义，所以应该被认为与被混同的所有权分离。此时抵押物的所有权人仍然可以主张其在先成立的抵押权有效存在，并且以此对抗在后顺位的其他抵押权人。这样成立在后的抵押权顺位才不会因为在先抵押权因混同而消灭得以升进，并可有效阻止损害其他抵押权人及第三人的抵押权利益。