科学不确定性行政行为司法审查的逻辑理性建构

黄 文

(浙江大学 光华法学院，浙江 杭州 310008)

一、逻辑缺失：涉及科学不确定性行政行为的司法审查困境

如今科学技术无处不在，政府进行的绝大多数决策，都要以科学技术为依据，推动行政决策科学化已成为广泛共识。但面对众多未知领域，人类认识能力的历史局限性日益凸显，涉及科学未知领域的行政决策和行政行为越来越多，也成为司法审查中不容回避的一个难题。奈特在《风险、不确定性和利润》一书中，区分了两种不确定性，用“风险”指可度量的不确定性，表明人们了解对象系统的行为和可能的结果，且可以用概率值表示。用“不确定性”指不可度量的风险。奈特的区分框架的哲学意义是，风险意味着可以根据过去推测未来的可能性，可以知道它的概率分布；不确定性代表着人们没有办法预知史无前例的将来事件，进而深刻揭示了科学不确定性行政行为的本质特征，即基于认知能力局限性所导致的因果关系不确定。

(一)法律逻辑与因果关系

逻辑，源于古希腊语logos，起初含义为“言语”或“词语”，引申含义为“推理”或“思维”，人们通常认为，逻辑就是事情的因果规律。逻辑学从产生起就与法学联系密切，法学是仅次于哲学的与逻辑联系如此紧密的社会科学学科。苏联著名法学家认为：“逻辑学对于法学，特别是对于定罪的意义是不容置疑的。大概社会生活的任何领域都不会像在法的领域那样，由于违背逻辑规律、造成不正确的推理，导致虚假的结论而引起如此重大的危害。推理的逻辑性，在侦查和审判案件时严格遵守正确的思维规律——对于每一个法律工作者都是基本的、不可缺少的要求”。①参见(苏)B·H·库德里亚夫采夫著，李益前译，《定罪通论》.中国展望出版社1989版，第58页。

不仅在刑法领域，法律各个领域、各个流派都十分重视逻辑在法律中的作用，从而衍生出“法律逻辑”这一术语。尽管学者们对“法律逻辑”的精确概念没有达成共识，但在法律适用中遵循逻辑推理已成为不争的事实。我国学者比较倾向于认为，法律逻辑只不过是形式逻辑(普通逻辑)在法律领域中的应用，并没有什么特定研究对象。①参见陈锐：《法律与逻辑——对法律与逻辑关系的一种全面解读》，载《西南政法大学学报》，2003年第5期。因果关系在法律逻辑推理中具有重要意义，也是法学研究中的热点领域。在传统逻辑推理中，人们深受演绎推理三段论模式的影响，认为前提与结论之间是一种必然因果关系。随着休谟等人怀疑论思想的发展，人们意识到在许多情况下，我们对因果关系的认识尚不清晰，现实中事物之间更多地表现为一种概然性的因果关系。有关因果关系的研究已经发展为现代逻辑的一个重要分支，即因果逻辑，其基本模态逻辑公理为：逻辑必然蕴涵因果必然，因果必然蕴涵实然。法律中关于因果关系的研究也产生了多种学说，在行政法领域普遍接受的是相当因果关系说。因果关系是联系法律应然与实然的桥梁，也是评判法律行为合理性的重要因素，对行政司法审查特别是合理性司法审查意义重大。

(二)逻辑缺失下科学不确定性行政行为的合理性司法审查困境

科学不确定性的存在使得逻辑推理中的因果关系难以确定，在因果关系不确定的情况下，法官如何判断科学不确定性行政行为是否合理，有无“明显不当”、“显失公平”，从而防止行政滥权？这已经成为困扰我国司法审查理论和实践的一个难题。

事实上，面对未知领域，当人们缺乏对事物因果规律(或逻辑)的基本认知，涉及法律因果关系的各类现有学说均难以适用的情况下，如何评判行政行为的合理性，不仅在我国，在强调自由心证的欧美等国家也是一个备受争议的问题。由于存在着逻辑内在的缺失环节，科学不确定性行政行为的正反双方都无法形成有足够说服力的逻辑推理，法官很难根据逻辑规则或经验法则来判断证据和认定事实，进而导致法官的“理性良心”、“内心确信”等往往也变得“恣意和反复无常”。如从美国最高法院的判例看，对于环保、安全等事实因果关系不确定的案件，法官们在“严格审查”与“高度尊重”之间摇摆不定，经常会做出一些“反复无常”的判决。总的来看，对科学不确定性行政行为的合理性审查还没有形成有效范式，一些个案判决带有很大的随意性，并时常陷入两大误区：一种是将不确定性完全等同于风险，将司法审查演化为一般的风险性审查，强调风险防控和可替代方案，混淆了不确定性与一般风险的本质区别；一种是逃避合理性审查责任，以行政尊重为由，用合法性审查替代合理性审查，使实质性审查流于形式。

二、理性重构：法律经典因果关系论的拓展

因果关系首先是一个哲学命题，在哲学上人们致力于探求事物之间的因果规律或客观规律，并以因果规律能否被认知，区分为可知论和不可知论。通常可知论认为因果之间存在必然联系，不可知论则怀疑因果关系的存在，如休谟就认为，因果为什么会产生？人的思维习惯使然。法律因果关系深受哲学因果关系的影响，在冯·克里斯之前，必然因果关系说是主流。冯·克里斯认为，事物普遍联系和相互制约的表现形式之一就是事物之间的因果关系，它是客观的，但是人们对因果关系的认识受制于认识水平的局限，因果关系的认定只是一个可能性的判断过程，从而提出了相当因果关系说，并逐渐成为支配性的学说。

相当因果关系说主张事件与损害之间具有因果关系，必须符合两个要件：一是该事件为损害发生的不可欠缺的条件；二是损害发生的客观可能性因由该事件获得了实质上的增加。其推理过程首先是对条件关系的判断，进而判断相当因果关系是否存在。实质上，相对于必然因果关系说，相当因果关系说只是将构成结果之原因由“充分必要条件”拓展为“必要条件”，仍强调“若无A，则无C”推理模式。但对于科学不确定性行政行为，我们无法用概率分布来预测结果，既无法判断行为与结果之间的充分条件，也不了解是否存在必要条件。相当因果关系说不适用于解释科学不确定性行政行为，我们需要找到一种能够在“非充分和非必要”条件下进行因果关系判断的理论。

(一)INUS认识论对经典因果关系论的拓展

遵从充足理由律的经典因果关系论认为原因是结果的充分必要条件、充分条件或必要条件，特别是强调如果没有原因行为，则不会有损害结果。对接触少量有毒物质所产生的长期健康影响，在科学上普遍存在不确定性。比如根据相关的科学研究，二噁英、电磁辐射对人体存在潜在危害，但是辐射达到多大强度会造成危害以及危害产生的机理科学上难以明确回答。①参见武晓黎、黄燕萍：“手机辐射：呼唤行业标准”，载《人民日报》2003年8月11日。在这种情况下，“若无A，则无C”公式失去效用。

基于对经典因果关系论的拓展，对形而上学有突出贡献的澳大利亚哲学家约翰·莱斯利·麦吉提出了INUS(Insufficeient but Necessary part of an Unnecessary but Sufficient condition)因果关系判断公式，也即第四种因果说——“非充分且非必要条件原因”。其理论的主要思想是：当我们说A是C的原因时，实际上表达的意思是A与其他条件一起组成了C的一个充分原因，即原因A是某一组条件的必要但不充分的组成部分，而这一组条件对结果C而言则是充分但不必要的。如垃圾焚烧厂排放的二噁英是周边居民致癌的INUS条件，垃圾焚烧厂排放二噁英A与其他的条件，例如特定体质E、特定暴露量事实F等一起构成致癌的充分条件，即A∧(逻辑符号“与”)E∧F→C。但A∧E∧F并不是居民致癌的必要条件，还存在其他可能致癌致畸的各种条件原因，比如水质X、饮食Y、病毒感染Z等条件构成的X∧Y∧Z。②参见潘钢火、鲁晓明：《中国癌症分步以及影响因素的研究进展》，载《首都师范大学学报(自然科学版)》，2016年第1期。但对于A∧E∧F的条件组而言，A是该条件组的必要不充分条件。所以，可以得出条件组A∧E∧F和条件组X∧Y∧Z以及其他所有的可能引起居民致癌条件组共同组成了结果C的充分必要条件。为了更为突出展现A与C的因果关系可以把E∧F换做H，当且仅当存在条件H与I，(A∧H)∨I是C的充分必要条件，A是C的INUS条件，但A与H都不是C的充分条件，A∧H和I中的一组元素是C的最小充分条件集合。有毒有害物质A并非损害结果C的充分条件，造成损害结果还需要最小充分条件集合H，损害结果还可能由其他原因引发，有毒有害物质A也并非损害结果C的必要条件。由此，A作为C的INUS条件还兼容了其他三种条件因果关系。INUS在没有背离传统条件说逻辑的同时弥补了条件说的局限，是解释科学不确定性问题的合适模型。

(二)INUS条件推理的意义及缺陷

INUS条件推理对因果关系的性质进行了详细的解释，被视为对因果关系经典条件理论的“科学革命”。许多按照经典因果关系论认为没有因果联系的判例，如某省梨锈病案等，如果用INUS条件推理则可以得出存在因果关系的判断。

在梨锈病案中，某省公安厅1997年于国道路段种植柏树后，2227户梨农的梨园在2003年大面积爆发梨锈病。梨农认为被告大量栽种柏树的行为破坏了原有的优良农业生态，从而导致了梨锈病的爆发，于是诉至法院。被告则辩称其种植行为是合法行为，柏树存在并不一定会导致梨锈病的爆发。经过一审、二审后，法院认为：本案是涉及生物链的相互作用以及植物相互影响，被告并未实施污染环境的行为造成环境损害。③参见刘国涛：《从“梨锈病案”看生物相克损害的法律规制》，载《中国环境法治》，2006年第1期。该案例成为我国法律因果关系分析的典型案例，被广泛引用和诠释。

以INUS条件推理看待这起环境侵权案件，被告种植桧柏的行为(A)是梨树患梨锈病(C)的INUS条件原因，最小充分条件集合H包括：气候状况(如有降雨、温度适宜)、梨树品种对锈病抵抗力差等，AH→C。但是法院的判决却认为：“根据相关科研部门出具的分析报告，关于梨锈病的发病机理，仅仅有桧柏的存在并不会必然使得原告的梨树患梨锈病。”法院对“梨树的减产与桧柏并无必然因果关系”的判断虽然没有问题，但梨树的减产与桧柏之间存在INUS条件因果关系，因此柏树存在与梨树减产存在事实上的因果关系。

麦吉INUS条件推理对于科学不确定性行政行为的意义在于：虽然科学不确定性存在因果关系不确定，我们对该领域是未知的，无法用概率或相当因果关系说来解释，但从条件集的角度分析，在某些已知的相关领域中我们可以找出“非充分且非必要条件原因”，从而建构起科学不确定性行政行为与结果之间的INUS条件因果关系，使法官能够从逻辑上判断科学不确定性行政行为的合理性。

INUS条件因果关系理论在实际应用中也存在一些比较明显的缺陷：一是在科学不确定性的未知领域如何确定最小充分条件集合？麦吉认为，并不是所有条件都可以作为INUS条件，比如水质、不良生活习惯可以列为INUS条件，而地球的存在、人的呼吸等不能列为INUS条件，于是提出了因果域(causalfield)的概念排除不相关的必要条件进入因果链条，但并没有对因果域做出精确描述。在无法确定最小充分条件集合H的情况下，AH→C就很难令人信服。当前，科技进步正在加速形成科学不确定性问题。科学家发现化学物质的能力超过了预测它们危险的能力。对极微水平(兆分之一)化学物质研究使科学家往往无法回答两个关键问题：哪些化学物质对人类和环境是有害的？在多大程度上暴露于危险物质中是“安全的”？

二是INUS条件因果关系的宽泛性无疑会加重行政机关的责任。与传统的因果关系论和逻辑推理不同，I－NUS条件因果关系论极大地拓展了原因域，使行政决策和行政行为需要面对大量不确定和不可预测的“蝴蝶效应”、“量子效应”、“偶合反应”，在引入INUS逻辑推理后如果还沿用传统因果关系论中的归责原则和审查标准，那么所有涉及科学不确定性的行政行为都将“合乎逻辑”地被认为存在瑕疵。如在环境法行政领域，行政机关不仅要关注河水中的硝酸盐浓度、空气中的二氧化硫含量，还要关注“儿童身上显著的铅浓度”、“母乳中的杀虫剂活性成分”、甚至远在天边的气候异常，因为这些因素都可能是环境侵害的INUS条件。行政责任的无限扩大将导致行政机关在涉及经济社会发展前沿领域、未知领域的行政不作为，严重影响整个社会的创新发展。因此，在引入INUS条件后，与逻辑重构相适应的，是法官行政司法审查理念和方式的深刻变革。

三、INUS逻辑下科学不确定性行政行为司法审查的考量因素

为弥补引入INUS条件后在司法审查实践中可能出现的原因认定随意性、法律责任扩大化等缺陷，需要对归因进行严格限制并辅之以与因果关系相区别的其他规范因素，如归责性因素、主观概率、不确定因素的政策衡量、审慎的司法尊让等，从而重构比较完整的法律理性和可供实践的司法审查模式。笔者认为，在INUS逻辑下，应着重厘清和把握相关要素。

(一)厘清不确定性与风险的内涵

奈特在区分风险和不确定性时，用可否度量作为标准，指出了两者的区别，即不确定性是因果关系不确定、难以用概率评估的风险。但两者之间也有着内在的联系，从奈特定义的表述也可以看出，不确定性本质上也是一种风险，其他学者也有类似的观点，如贝克也区分了可计算和不可计算的风险。①参见(德)乌尔里希·贝克著，何博闻译：《风险社会》，译林出版社，2004年版。引入INUS条件因果关系论后，不确定性的概念可以表述为：不确定性是一种最小充分条件集合难确定，原因域极大的风险。由于不确定性和风险之间存在内在联系，风险预防原则也可适用于不确定性司法审查，只是应结合不确定性与风险的内涵，从传统的概率性、确定性下的风险预防思维及原则向非概率性、不确定性风险防控转变。传统的风险预防是建立在一个过去的原因决定现在，现在的情势决定未来，对过去的理解是预测未来的钥匙，但这只有在过程和环境不随时间改变时才有效，而科技创新的飞速发展告诉我们，静止的世界只是幻觉。在一个时代快速更替、信息爆炸、事物联系(原因域)空前复杂的环境下，科学不确定性行政行为的风险防控应重点关注如何在复杂因素中把不确定性限制在“制度”框架内，合法性地鼓励创新行为、规制社会风险。

(二)科学不确定性行政行为的风险预防：国家保护义务的扩展

国家在产生之初基于一系列战争的经验的教训，在保护境内人民生命、财产安全上的重要作用得以凸显，产生了国家为了维护公共安全和公共秩序、排除妨害内部安全秩序的危险的责任，亦即“危险防御”的义务。“危险”的四个主要特征包括：因果关系是可以证明的；证明程度需要满足充分的盖然性要求；判断根据主要是生活经验法则；判断要素包括损害大小以及损害发生概率。在科学不确定性条件下，风险防范行政应运而生。1998年《文思布莱德声明》有关风险防范原则的规定如下：“当一项活动带来危害人类健康或环境的威胁时，就应当采取防范措施，即使在科学上还不能完全确定某些因果关系。在这种情形下，应当由该活动的主张者，而不是公众，承担相应的举证责任。”根据风险防范原则，科学不确定性成了规制的基础，危险与安全之关系的前提假设由“不能证明危险即安全”变成了“不能证明安全即危险”，举证责任由“规制者证明危害存在应予规制”变为了“行动者证明活动无害不应受规制”。由“危险防御”向风险防范原则拓展，使行政机关在科学不确定性条件下可以更灵活高效地施政。

(三)归因的限制——“实质因素”标准

“实质因素”理论在美国影响力巨大，美国侵权法都将该理论作为界定因果关系准则。实质因素理论认为有害因素因果性的判断不能从时空距离上加以判断，而是要看其对可能后果的发生是否会起到实质性的作用。针对INUS认识论容易导致“原因过量”缺陷，实质因素理论可以对原因的范围加以限制。实质因素理论体现了客观概率无法量化、无决定性“铁证”的情况下，可以运用贝叶斯定理为决策提供支撑的思想。奈特认为风险是客观概率，不确定性是主观概率。贝叶斯分析是一个人对事例中的各种因素不同程度的把握，其并不思考重复一个试验而是提出这样的问题：“这种单一的观察同多少假说一致？”贝叶斯定理运用于证据分析中需要考虑证据权衡的累积效果，与行政机关决定相一致或存有分歧的行政记录都应被审查进行整体衡量。在Reserve MiningCo.v.EPA案(以下简称储备矿产案)中，储备矿产公司向苏必利尔湖排放多量矿渣，这种矿渣中含有可能致癌的石棉，环保署令其关闭。本案涉及的是石棉与癌症之间的因果关系，法官不能得出“有害的可能性大于无害的可能性”的结论，并没有决定性证据证明饮用苏必利尔湖水的居民肌体组织中的石棉纤维比未饮用的居民所含的量多。但是法官运用实质要素的方法，考虑了证据的累积效果支持了环保署的认定：苏必利尔湖水中有相当多的石棉纤维，而且工人因暴露于石棉尘中患癌比率有所增加，石棉尘会“造成对健康的威胁”。当常识、经验、科学都无法说明因果关系存在时，应排除因果关系的认定。法院在我国关于垃圾焚烧的首个案例中认为：“在国际上出现的几次重大的二噁英污染事件中，没有关于二噁英暴露引起新生儿脑瘫发病率上升的新闻报道；国际上没有流行病学的统计数据支持新生儿脑瘫与二噁英的相关性，并且在国外有关焚化炉对人体健康影响的科学研究中也没有脑瘫病例增加的现象。”因此判断不存在因果关系。在涉及科学不确定性行政行为司法审查中引入“实质因素”标准将有助于防止因果关系泛化。

(四)合理性审查的平衡因素

1.严格审查与司法尊重的平衡。奈特认为在不能计算先验概率和统计概率的情形下，估计所依据的是简单的直觉判断或不自觉的推断。西蒙提出了决策中的有限理性和“满意原则”，“最优决策”的经典决策论说并不正确，人的理性并非极端的完全理性抑或完全非理性，而是二者之间的有限理性。理性分析与经验直觉这两个截然相反的进路有多种表现，通过结合才能实现令人满意的决策。在科学不确定性条件下，行政机关做出行政行为既包含严谨的职业思考，也有对未知领域的直觉反应，否则很难做到当机立断。对科学不确定性规制的司法审查强度一直是一个充满争议的话题，最著名的当属美国贝兹伦首席法官和利文撒尔法官之间就严格审查标准展开的争论。严格审查标准的概念是在20世纪60年代发展起来的。它是对适用恣意和反复无常标准的司法审查范围给出的一种解释。利文撒尔法官认为严格审查理论特别适用于科学不确定性规制，因为规制后果涉及面广、影响巨大，任何决策都要周密审查。行政机关必须严格审查行政决策在方法论上是严谨的，程序应该专门用于加强分析，行政机关应该详细说明其方法论。法院的职责就是监督决策时所涉及的方法论和分析，无论它们是风险评估、成本/效益分析还是比较风险评估。行政机关应该说明其在多个科学预测之中做出选择的理由，法院会审查作为风险评估基础的研究质量，评估研究的试验条件，把行政机关所作研究同其他研究相比较。在所有情形中，法院都判定，政策判断或专业判断不应该有发挥作用的空间。贝兹伦首席大法官则关注到了科学不确定性决策内在的复杂性，认为利文撒尔忽视了将行政决策描述为“超越分析的经验直觉”的司法审查进路。他认为许多科学不确定性决策必须是“据行政机关自己的意见和想法做出”，规制者需要不顾正在致力于克服科学不确定性的科学家们的反对而采取行动。贝兹伦更强调风险交流与商谈，通过存有分歧的科学观点辩论解决复杂性问题。行政需要灵活，试错有其发挥作用的空间。法院的作用在于确保行政机关真正考虑了各种见识广博的意见。同时也产生了基于事实上紧急性而缓和行政机关义务的法院判例，典型例子是人的生命或健康直面重大危机，紧急措施十分必要的场合。

考虑到我国行政与司法同属于立法机关，施行议行合一制，因此在行政机关严格依法行政中，对涉及科学不确定性行政行为的合理性司法审查应采取包容性审查原则。

2.科学理性和社会理性的平衡。科学不确定性清楚地表明，在应对文明受害的可能性方面，科学理性和社会理性之间存在分歧，科学理性往往无法缓解社会焦虑。面对不确定性，司法审查既要警惕“唯科学主义”，也要避免受社会理性的干扰。在储备矿产案中，美国环保署比较了专家与公众在环境问题的不同看法，发现关于健康风险中，公众最为关注的是有害物质的堆放点、放射性污染物、工业污染水流域及核辐射，而与之相对的，美国环保署的专家却认为这些问题都不值得关注。尽管Brown博士认为，在实际上是否会发生对于健康的负面影响上，概率不能通过足够证据得出，但由于公众心理认为向水和空气中长期排放石棉纤维致癌，他表达了对公众心理的关心。法院支持了他的观点，解决了本案所涉及的石棉对公众健康危害的不确定性问题。在“张小燕等人诉江苏省环境保护厅环评许可案”中，张小燕等人认为双井变电站110千伏电磁场危及周围居民身体健康，法院认为“变电站是现代城市不可或缺的基础设施，虽然世界卫生组织在有关准则中指出此类设施对环境造成的影响有限并可控，但由于信息掌握不充分，公众很难判断电磁辐射对健康的影响，一些疑虑很容易引发对建设项目的抵触，从而产生邻避效应，形成纠纷。环保部门有必要在行政许可的同时完善信息公开沟通机制，便利公众充分了解建设项目的环境影响，有效参与环境保护，最大程度缓解邻避效应。”本案中，法院对行政机关提出保障公众知情权的明确要求而不是止步于就案办案。据悉，二审判决后，镇江供电公司已经拆除电磁场监测显示屏外墙，此举有助于督促供电公司提高环境保护意识和电磁辐射污染防护水平，案件办理取得良好的社会效果。涉及科学不确定性行政行为司法审查时，科学理性和社会理性需要统筹考虑。

3.不确定因素的政策衡量。科学不确定性行政行为虽然其产生的成本效益不可量化，但其实施的行政成本及效率却可以度量。在司法审查中，将政策判断完全排除的观点可能有失偏颇。比如在转基因领域，虽然其后果在许多方面还是未知的，但其对一些产业发展有明显促进作用，从政策因素考虑，各国都采取审慎包容的态度。此外，在环保风险领域，有些科学不确定的风险也是可以接受的，消除这些风险就同时消除了风险带来的收益。比如关闭化工厂虽然可以实现零健康风险的绝对安全，但会严重损害整个地方的经济、社区以及公司雇员利益，行政机关必须在风险防范与经济发展中统筹权衡。同时，效率也是行政和司法共同追求的目标，面对不确定性，要求行政机关在决策时考虑所有情形既不现实，也极大地影响行政效率，必须突出审查的主要方面和关键因素，这也是行政机关做出不确定行政行为时的政策考量。总之，法律的目的是法益的平衡，在科学不确定性行政行为司法审查中，法官也应充分考虑到施政时的政策平衡因素。

四、科学不确定性行政行为司法审查的一般范式

在完全理性下，理性决策是在分析计算的基础上形成的决策。对行政机关的理由说明要求更高，可称为一阶理由。行政机关的理由说明需要符合比例原则(成本效益分析)、信赖利益保护等原则。比例原则要求行政机关说明其行为是考虑所有替代方案后的合理选择。信赖利益保护原则要求行政机关的决定需要满足行政一致性的要求。然而，面对科学不确定性，决策不可能建立在完全理性条件上，其原因不仅在于决策环境的复杂性和不确定性，更在于决策者自身目标和价值取向呈现多元化，而且时间和记忆力有限、知识水平有限。故而在有限理性下，司法审查应充分考虑虑INUS条件下的上述审查因素，采取包容审查的方式，在合法性审查的基础上，重点审查行政机关的二阶理由说明。即其在做出行政行为时的实质性考虑因素，包括行为考虑了符合“实质要素”标准的主要因素、这些因素在逻辑上符合INUS条件下的因果域、贯彻了风险防范原则，体现了科学理性和社会理性、相关法益的政策权衡等。

综上，一阶理由是指在行政机关的可行选择范围内，相比于其他选择，正当化一个选择的理由；二阶理由是指在行政机关在可行选择范围内，做出某种选择的理由。科学不确定性行政行为虽然不能给出传统法律因果关系中的一阶理由，但其行为在可选择范围内，考虑到了INUS逻辑下的实质因素，法院应尊重其二阶理由，这也是科学不确定性行政行为合理性司法审查的重点。