旅游不文明行为记录制度的法治化*

朱兵强,喻 瑶

(湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081)

一、旅游不文明行为记录及其特征

(一)旅游不文明行为记录的界定

2016年5月26日，国家旅游局办公室印发了《国家旅游局关于旅游不文明行为记录管理暂行办法》(以下简称《办法》)。《办法》出台以前，由于缺少规范文本，对于旅游不文明行为记录难以界定，《办法》的出台为我们提供了界定旅游不文明行为记录的依据，对旅游不文明行为记录可以从记录主体、对象与内容三个方面加以界定。旅游不文明行为记录是一个复杂行为，总体上看，我国旅游不文明行为的记录主体主要有两类，即国务院旅游主管部门与省级旅游行政主管部门。旅游不文明行为分为两类，即游客的旅游不文明行为与旅游从业人员的旅游不文明行为，前者包括扰乱航空器等公共交通工具秩序、破坏公共环境卫生、公共设施等9种行为，后者包括价格欺诈、强迫交易、欺骗诱导游客消费以及侮辱、殴打、胁迫游客等5种行为。以《办法》第2条、第3条为依据，我们可以初步将旅游不文明行为记录的对象确定为游客、旅游经营管理与服务工作人员的旅游不文明行为。根据《办法》第4条的规定，旅游不文明行为记录的信息包括不文明行为当事人的姓名、性别、户籍省份；不文明行为的具体表现、不文明行为所造成的影响和后果；对不文明行为的记录期限等。以上信息实际可分为三个方面的内容，即旅游不文明行为主体的基本信息、旅游不文明行为的表现与后果以及旅游不文明行为记录的期限。

(二)旅游不文明行为记录的特征

1.旅游不文明行为记录具有行为上的多样性

根据《办法》，旅游不文明行为记录由旅游不文明行为的调查核实、报告、评审、记录、公布以及旅游不文明行为记录的缩短、消除等构成，一个完整的旅游不文明行为记录涉及上述多个行为，具有相当的多样性。在这些行为当中，最为重要的是旅游不文明行为的记录、公布、缩短与消除，因为这些行为对行政相对人产生权利义务上的直接影响。其他行为，包括调查核实、报告与评审等并不直接对外产生约束力与影响力，可以看作是旅游不文明行为记录与公布行为的阶段性、程序性行为，在旅游不文明行为记录与公布后，为记录与公布行为所吸收。申言之，调查核实、报告与评审是程序性、阶段性的行为，而记录、公布与缩短、消除是实体性、终局性的行为。调查核实、报告与评审是内部行为，而记录、公布与缩短、消除则属于具有对外效力的外部行为。

2.旅游不文明行为记录具有结果上的制裁性

在行政法上，所谓制裁性一般是指公民、法人与其他组织的权利与利益受到具体行政行为的不利影响。旅游不文明行为记录的制裁性主要是一种声誉制裁，它是一种负面道德评价。旅游不文明行为记录一旦公布，行为人的不良行为就会广为人知。根据《办法》的规定，不文明行为当事人的姓名、性别、户籍，不文明行为的具体表现、不文明行为所造成的影响和后果均在旅游不文明行为记录的公布之列，如此一来，不文明旅游行为的主体就可以被明确确定、轻易识别，其不文明行为也将被社会广泛知晓。作为一种负面信息，旅游不文明行为记录的公布自然会使社会对其产生不良的印象，从而对其作出负面的评价。旅游不文明行为记录也可能带来资格限制。资格限制的影响主要体现在旅游经营管理与服务人员身上。旅游不文明行为记录一旦产生，旅游管理与服务人员的旅游不文明行为即曝光于社会，当然也可能为旅游经营管理与服务单位所知悉，由于这些人员的行为往往涉及价格欺诈、强迫交易、欺骗诱导消费者以及侮辱、殴打与胁迫游客等，属于较为严重的违法行为，这些人员的不文明行为一旦被相关旅游行业用人单位知悉，很可能会导致其在就业中受到限制，被旅行社等相关单位拒之门外。值得一提的是，旅游不文明行为记录所带来的制裁还具有一定的特殊性，即旅游不文明行为记录具有“二次制裁性”。所谓“二次制裁性”，用行政法上的术语表述就是“一事二罚”，所谓“一事二罚”一般是指对同一违法行为给予两次以上的处罚。《办法》所规定的旅游不文明行为通常是违法与犯罪行为，如欺诈行为、侮辱、殴打行为，破坏环境、公共设施、扰乱航空器、车船等交通工具秩序以及参与赌博、色情与涉毒行为等，这些行为有可能涉嫌行政违法，如违反《治安管理处罚法》，有可能涉及刑事犯罪，如故意伤害罪。这些违法犯罪行为依法均应受相应处罚。在受到相关行政处罚与刑事制裁的基础上，再将这些行为予以记录并公布，实际上是对同一行为的“二次处罚”，因为行为人本质上只有一个违法行为，而结果上却遭到两次制裁。

3.旅游不文明行为记录具有评价上的道德性

从《办法》所罗列的旅游不文明行为可以看出，除了违法犯罪行为，还包含大量违反风俗习惯、社会公德的行为，如游客旅游不文明行为中的违反旅游目的地社会风俗、民族习惯行为，旅游经营管理与服务工作人员旅游不文明行为当中的传播低级趣味、不尊重旅游目的地宗教信仰、民族习惯、风俗禁忌行为等，这些行为并不一定违法，甚至有的行为在旅游目的地属于完全合法的行为，比如在澳门地区参与赌博，在泰国欣赏“人妖”表演等。我们很难以这些行为违反我国行政法为由将其视为旅游不文明行为，而只能从道德角度将其视为旅游不文明行为，这是旅游不文明行为记录道德性的体现。

二、旅游不文明行为记录的行为性质

(一)旅游不文明行为记录是一种行政行为

一般认为，行政行为是行政主体依据法定职权所作出的具有行政法意义与效果的行为。行政行为的构成需要满足三个条件，即具备行政主体资格、行使了行政职权、具有行政法上的意义或效果。国家旅游局是国务院主管旅游工作的直属机构。根据《国务院行政机构设置和编制管理条例》的规定，国务院行政机构根据职能分为国务院办公厅、国务院组成部门、国务院直属机构、国务院办事机构、国务院组成部门管理的国家行政机构和国务院议事协调机构。国务院直属机构主管国务院的某项专门业务，具有独立的行政管理职能。具体而言，国家旅游局承担规范旅游市场秩序、监督管理服务质量、维护旅游消费者和经营者合法权益等职权。毫无疑问，国家旅游局具有行政主体资格。《旅游法》第83条规定：“县级以上人民政府旅游主管部门和有关部门依照本法和有关法律、法规的规定，在各自职责范围内对旅游市场实施监督管理。”显然，国家旅游局具有对旅游市场实施监督管理的职权与义务，国家旅游局作出的旅游不文明行为记录是依法行使行政职权的行为。

总之，从旅游不文明行为记录的主体看，国务院旅游主管部门建立全国“旅游不文明行为记录”，省级旅游行政主管部门可设立本行政区域内的“旅游不文明行为记录”。无论是国务院的旅游主管部门抑或省级旅游行政主管部门均属于行政机关。从行为的性质看，旅游不文明行为记录是运用了行政职权做出的行为，即有关主体利用其监督管理旅游市场的职权。综上，旅游不文明行为记录当属行政行为无疑。

(二)旅游不文明行为记录不是行政处罚

有观点认为，旅游不文明行为记录属于行政处罚。旅游不文明行为记录是国务院旅游主管部门、省级旅游行政管理机关作出的行政行为，符合行政处罚的主体要件。其次，旅游不文明行为一旦被记录，游客或旅游从业人员即会遭受不利后果，从这点上看，旅游不文明行为记录具有行政处罚的制裁性特征。但这种观点受到较大质疑，理由如下：

第一，旅游不文明行为记录没有对应的处罚种类。我国《行政处罚法》第8条规定了六类行政处罚，分别是警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留。显然，旅游不文明行为记录不属于其中任何一类。当然，该条还有兜底条款，其第七项规定了“其他行政处罚”。有人可能会认为，旅游不文明行为记录包含于其他行政处罚。但问题是，从行政处罚权的来源看，行政处罚的设定必须有法律上的依据，依据我国《行政处罚法》的规定，行政处罚必须由法律、法规与规章设定。《办法》既然不属于法律性质的文件，其当然无权设定行政处罚，更无权设定“其他行政处罚”。

第二，行政处罚必须以行政相对人违反行政法规为前提。行政处罚一般是指“享有行政处罚权的行政机关依照法定的权限和程序对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织给予行政制裁的行政行为。”*应松年.行政处罚法教程[M].北京:法律出版社,2012.1.但旅游不文明行为记录针对的行为不仅仅包括行政违法行为，还包括违反道德的行为、刑事犯罪行为、违背风俗习惯的行为等，这些行为要么不属于违法行为，要么不属于行政违法而属于犯罪行为，即便是行政违法，但其往往违反的是境外或国外的行政法规，将其视为行政违法行为没有法律上的依据，也违反行政处罚的一般学理与原则。

第三，行政处罚具有处分性与终局性。行政处罚是典型的损益性行政行为，它会对行政相对人的利益造成实际的减损，行政处罚一旦生效并执行，即不存在减免或取消的情形。而旅游不文明行为记录存在期限，根据《办法》的规定，旅游不文明行为记录一般保存1～5年，这显然不符合行政处罚处分性与终局行的特征。

以上质疑具有一定的合理性，其主要理由是《办法》不具有法律效力，而有权设定行政处罚的规范性文件只包括法律、行政法规、地方性法规与规章。显然，《办法》并不属于其中任何一种，因此，以合法性依据来检视，旅游不文明行为记录作为一种行政处罚是没有法律依据的。

三、旅游不文明行为记录的法治化

如果《办法》不具有法律效力，仅仅是一种行政规范性文件，那么旅游不文明行为记录就不具有合法性。旅游不文明行为记录也自然不能成为一种合法的行政行为，更不能作为一种行政处罚行为存在。但问题是，旅游不文明行为记录如果不具有一定的处罚性，那么旅游不文明行为将完全丧失其旅游秩序治理的功能，也将丧失其存在的必要性。如果我们试图保留旅游不文明行为记录制度，就有必要对其进行“合法化”挽救。

(一)当前旅游不文明行为记录制度的合法性

《办法》由国家旅游局局长办公会审议通过，其依据是《中华人民共和国旅游法》、中央文明委《关于进一步加强文明旅游工作的意见》及相关法律法规和规范性文件。学界与旅游实务界对于《办法》的属性长期持一种错误的观点：即误将《办法》归为部门规章*赵丽,朴莹.升级版旅游“黑名单”能否遏制不文明行为[N]. 法制日报,2016-06-03(005).。我们认为，《办法》不具有法律效力，仅仅是一种行政规范性文件。国家旅游局作为国务院直属机构的确有行政立法权，即可以制定部门规章。现行《宪法》第90条规定：“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”宪法并未明确规定国务院直属机构的立法权，不过具有宪法性质的《立法法》明确赋予了国务院直属机构立法权，该法第80条规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”由此可见，国家旅游局作为国务院直属机构具有规章的制定权。那么，《办法》是否属于规章呢？国家旅游局出台《办法》的行为也属于行政行为，具体而言是一种抽象行政行为，因为《办法》所针对的是不特定人、具有普遍的约束力、能够反复使用，这符合抽象行政行为的特点，学理上一般以规范性文件来统称。规范性文件包括两种，一种是具有法律效力的文件，一般称之为规范性法律文件。一种不具有法律效力，一般称之为其他规范性文件。规范性法律文件即广义上的法律，它包括法律、法规与规章。一个规范性文件到底属不属于法律性质的文件，主要从制定主体与制定程序两个方面来判断。如前所述，国家旅游局作为国务院直属机构依法具有规章制定主体的资格。但规章制定要遵循法定程序。根据《规章制定程序条例》的规定，规章的制定要经过立项、起草、审查、决定、公布等环节。根据《立法法》的规定，部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定。《立法法》也规定，制定部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定，由部门首长签署命令予以公布。部门规章签署公布后，及时在国务院公报或者部门公报和中国政府法制信息网以及在全国范围内发行的报纸上刊载。《办法》的出台并未依据我国有关法律规定的规章制定程序，因此并不属于部门规章。实际上，国家旅游局官方网站本身就是将《办法》置于规范性文件栏目当中的。

(二)旅游不文明行为记录的立法规范

1. 旅游不文明行为记录立法的理论基础

要将旅游不文明行为入法规制面临的一个重要的问题是道德义务是否可以立法强制。一般认为，道德不应通过法律的形式加以强制，因为道德义务与法律义务不同，道德义务主要通过社会舆论与个人自律的形式实现。将道德法律化存在一定的风险，有违一般法理学理论。我们认为，道德与法律的两分法并非绝对的，实际上，道德与法律密不可分。一方面，不少法律是由道德演进而来的，法律是国家制定的，其产生远后于道德，作为一种社会规范，道德在某种程度上是法律的基础。另一方面，道德的法律化在现实中也并非不可能。实践中，通过法律实现道德要求的先例并不少见。在民法当中，诚实信用即是道德规范，我国《民法总则》第7条规定民事活动应当遵循诚实信用的原则。我国《合同法》第6条规定当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第7条更明确规定当事人订立、履行合同应当尊重社会公德。道德原则不仅体现于民事法律规范当中，而且体现于司法实际当中。在著名的“泸州二奶案”*具体案情参见(2001)泸民一终字第621号。中，黄永彬生前订立遗嘱，将其财产遗赠给其“二奶”张学英，二审法院认为，黄永彬的遗赠行为是其真实意思表示，也符合法律规定的形式要件，但法院判定黄永彬将其财产遗赠给“二奶”张学英的行为无效，因为它“违背公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序”，也就是说，法院以“公序良俗，社会公德”的道德规范作为了司法裁判的理由。其依据就是“公序良俗，社会公德”虽说是道德规范，但已通过立法的形式予以承认。我国《民法总则》第8条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”

除了民事领域存在道德的法律强制外，在刑事领域同样存在。众所周知，我国古代的法律与道德常常混杂在一起，我国古代有“德主刑辅”的治国理念，在法律领域即有“礼法并用”、“化礼入刑”的立法。同属中华法系的日本、韩国、越南亦有类似的实践。这种将道德法律化的实践在当代已然较少，但并不意味着已经绝迹了，实际上，在我国台湾地区仍然保留着通奸罪的刑法规定。通奸本属道德失范行为，但法律仍然可以将其作为违法犯罪行为看待，这说明法律与道德之间并非“水火不容”的，道德可以通过法律的形式加以实现。

以上分析表明，即便在现代社会，道德与法律亦是密不可分的，虽然道德与法律本质上属于两套不同的规范体系，但二者之间亦存在交叉与重合之处。法律的执行需要道德的支持，道德要求的实现也需要法律的强制。实际上，通过法律实现道德的诉求在我国的《旅游法》中也有体现。我国《旅游法》第5条规定：“国家倡导健康、文明、环保的旅游方式。”本条规定将文明的道德规范融入了法律当中，可以看成是不文明旅游行为可以通过法律加以规范的根本依据。总之，无论从理论上看，还是从立法的历史与现实看，通过法律实现道德规范均有其依据。

2.旅游不文明行为记录法治化的实践路径

(1)旅游不文明行为记录立法的可能路径

如何实现旅游不文明行为记录的法治化？可能的路径大致有以下几条：

一是由国家旅游局制定部门规章。这条路径主要有两个方面的优势：一方面，国家旅游局作为全国旅游管理的专门机构，对旅游管理、旅游市场秩序乃至旅游事业的发展最为熟悉，拥有大量旅游专业人才，由其制定旅游不文明行为记录规章较为合适；另一方面，对旅游不文明行为进行专门立法，有助于全面解决不文明旅游乱象。不过，以规章形式规范旅游不文明行为记录也有明显的缺陷，一是其法律位阶较低，不利于旅游不文明行为记录威慑力与惩治力的发挥，可能得不到全面贯彻与实施。

二是由国务院制定行政法规。国务院是最高国家行政机关，负责全国性行政事务的管理，有权制定效力仅次于法律的行政法规。由国务院制定行政法规，能够较好地协调各方关系，能为旅游不文明行为记录的调查、记录、公布与执行提供较高法律效力的依据，特别是，它有利于联合执法，从而解决部门规章效力不足问题，为其他部门、行业和领域执行旅游不文明行为记录制度提供法制保障。当然，以行政法规规范旅游不文明行为记录也有明显的缺陷，一是通过行政法规就一个具体问题进行立法有浪费立法资源之嫌。二是由国务院制定行政法规缺乏工作基础，需要另起炉灶，重新再来。

三是修改《旅游法》。理论上看，修改《旅游法》是解决旅游不文明行为记录合法性问题的最佳选择。首先，《旅游法》是旅游秩序治理的基本法，法律位阶高，通过修改《旅游法》最能夯实旅游不文明行为记录制度的合法性基础。其次，修改《旅游法》也是最简单的，只需在现行《旅游法》中增加或修改法律条文，而无需再重新立法，成本低，见效快。但仅仅通过修改《旅游法》解决旅游不文明行为记录问题也存在缺陷，一方面，《旅游法》刚刚制定不久，在较短的时间内修改《旅游法》有损其稳定性与权威性；二是旅游法已基本定型，增删法律条文势必影响旅游法的整体协调性与形式上的科学性，将增加的条文置于何处？如何保证《旅游法》的协调与美观成为一个棘手的问题。更何况，很多旅游法律事务通过旅游法解决都是最理想的，但《旅游法》的容量是有限的。

(2)旅游不文明行为记录立法的最佳选择

由上文分析可知，旅游不文明行为记录立法规范的路径至少有三种方式，即修订《旅游法》、制定行政法规及制定部门规章，三种方式各有利弊，旅游不文明行记录立法没有完美的单一解决方案，在此情形下，只能择优采用。旅游不文明行为记录的立法规范不宜采取“单打独斗”的方式，而应通过相互协助、综合推动的模式进行。我们认为，旅游不文明行为记录的立法规范可以以简单修改《旅游法》加制定专门的部门规章的形式完成。

《旅游法》第5条规定：“国家倡导健康、文明、环保的旅游方式，支持和鼓励各类社会机构开展旅游公益宣传，对促进旅游业发展做出突出贡献的单位和个人给予奖励。”第5条列于总则当中，从法理上讲，总则条文可以看作是整个法律的基本原则，对于整部法律乃至整个旅游部门法均有规范意义。该条规定“国家倡导健康、文明、环保”的旅游方式。关于如何理解与解释“倡导”，主要观点认为，倡导一般是指提倡与引导，既然是提倡与引导，则宜将其理解为一种道德上的劝说与思想上的教育，而不宜对旅游不文明行为予以法律上的惩戒。但问题是，如果仅仅将国家倡导作为教喻的话有立法的必要吗？如果一条法律规定仅仅规定了不文明行为却又不规定相应的法律后果，那么这样的法律规定又有何意义呢？立法资源是稀缺资源，法律本应简洁明了，没有法律效果的规定无异于浪费立法资源。笔者以为，从法律的功能看，旅游法第5条的规定不能简单理解为一种道德劝说。在此，我们需要借助体系解释的方法来理解本条规定。《旅游法》第二章“旅游者”中规定了游客的权利与义务，《旅游法》第13条规定：“旅游者在旅游活动中应当遵守社会公共秩序和社会公德，尊重当地的风俗习惯、文化传统和宗教信仰，爱护旅游资源，保护生态环境，遵守旅游文明行为规范。”很显然，本条规定了旅游者遵守道德、风俗、社会公德的义务，也明确了游客的环保与文明旅游义务。如前文所述，道德规范进入法律之后便具有法律上的约束力，不仅仅是一种道德劝说了。笔者认为，在理解旅游法第5条的规定时，不能仅扣“倡导”二字，也不能仅仅将本条规定进行孤立的理解，而应将其与其他相关条文联系起来解读。

《旅游法》第108条的规定可以佐证上文的理解。《旅游法》第108条规定：“对违反本法规定的旅游经营者及其从业人员，旅游主管部门和有关部门应当记入信用档案，向社会公布”。有人可能认为，本条的规定恰恰是游客不文明行为记录制度缺乏合法性的明证。确实，如果对法律进行字面解释的话，旅游法通篇均无有关游客不文明行为记录的规定。但这种解释无法回答一个问题，即为何同样属于旅游不文明行为，旅游经营管理从业者需要受到法律制裁而游客却不需要？这在法理上说不通。

当然，从依法治国与依法行政的角度看，旅游主管部门要对旅游不文明行为施以法律制裁确实应当以法律明文规定的形式进行，而不能仅仅停留于法理上的推理。要明确旅游不文明行为记录的合法性，就需要对《旅游法》进行必要的修改。最简单也最合理的方式是修改《旅游法》第108条，本条规定属于法律责任一章，在法律责任中规定旅游不文明行为的制裁最合适不过。可以在本条规定中增加部分内容，即在第108条之后增加两款，其中一款规定：“游客违反办法第13条规定的，由旅游主管部门予以记录并向社会公布。”另一款规定：“旅游不文明行为的记录管理办法由国务院旅游主管部门制定。”通过对《旅游法》第108条作如是修改，不仅能解决旅游不文明行为立法规制的合法性问题，而且不至于大动干戈，严重损及《旅游法》的权威性、科学性与协调性。考虑到旅游不文明行为记录不是一两条规定的修改就可以完成的，在《旅游法》第108条中授权给国家旅游局制定专门的部门规章也解决了其权力来源的正当性问题，实为旅游不文明行为记录法治化的最佳选择。

四、旅游不文明行为记录法治化需要解决的几个具体问题

(一)明确旅游不文明行为记录的法律属性

当前以《办法》为依据构建起来的旅游不文明行为记录不属于行政处罚，其主要理由是《办法》无法律效力，不具有设定行政处罚的权力。那么，应然层面，也就是将《办法》升格为具有法律性质的文件之后，旅游不文明行为记录应当是何种性质的行政行为呢？旅游不文明行为的记录是一种复杂行政行为，其性质大致有以下几种样态：

其一，一般记录行为的性质认定。根据《办法》，旅游不文明行为主要有两类，一类是违法犯罪并已经受到相应制裁的行为，另一类是违反社会公德与违法但未受到行政处罚的行为。对这两类不同行为的记录其性质是不同的。对第一类行为，一般制裁机关会依法予以记录并公开，旅游不文明行为记录主体对这些信息是重复记录与公布。一般认为，违法信息的记录与公布行为的性质有四种类型，即声誉罚、作为行政处罚结果公布、作为行政强制执行手段、公共警告*章志远,鲍燕娇.公布违法事实的法律属性分析[J].山东警察学院学报,2011,23(6):47-54.。由于这些违法犯罪行为已然受到制裁，故而不文明行为记录主体自然不能再对其进行处罚，在旅游不文明行为不宜认定为行政处罚的情形下，在这四种类型当中，其性质最接近公共警告。但如果《办法》升格为具有法律效力的文件，那么第二类旅游不文明行为——违反社会公德与违法但未受到行政处罚的行为，则应认定为行政处罚，因为其不属于已经受到法律制裁的违法犯罪行为，可以依法对其作出行政处罚。

其二，记录且纳入信用档案行为性质的认定。纳入信用档案也就是进行“黑名单”管理。当前我国的“黑名单”管理制度很多，但各项制度之间差异性也很大。我国《旅游法》第108条规定违反本法规定的旅游经营者及其从业人员，旅游主管部门和有关部门应当记入信用档案，向社会公布。但该条并未规定记入信用档案的具体做法，故而很难对其性质作出判断。《办法》对此也未作规定。实践中，2015年8月，国家旅游局与中国民用航空局签署了《关于加强文明旅游工作、促进行业融合发展的合作协议》，协议特别明确，要共同制定出台游客不文明行为记录管理指导意见，落实“不文明行为记录”的限制措施，鼓励旅游企业、民航企业拒绝为列入“不文明行为记录”的游客、旅客提供旅游、乘机等服务*吕文.国家旅游局与民航局共同遏制旅游不文明行为[N].中国旅游报,2015-08-17(002).。从协议可以看出，日后国家旅游局将会把它掌握的旅游不文明行为记录报送给中国民航局并鼓励民航企业拒绝为列入不文明行为记录的游客、旅客提供旅游、乘机等服务。如果《旅游法》所谓纳入信用档案是这种实施方式的话，则纳入信用档案的行为与国家旅游局似乎并不存在法律上的关系。这个时候，对于国家旅游局而言仅仅是提供了旅游不文明行为人的相关记录，并未对其作出其他行政行为，因此，如果果真有民航企业拒绝为不文明行为人服务的话，这种行为似乎与国家旅游局并无法律上的关联。理由是，虽然二者签订了合作协议，但合作协议不是法律，并无强制性，民航企业拒绝为不文明行为人服务本质上是其自身作出的行为，与国家旅游局无关。

综上所述，法治化后的旅游不文明行为记录主要有两种，一种是作为公共警告行为，一种是行政处罚行为。其他行为由于其对旅游不文明行为的记录并不产生法律上的影响，因此对旅游不文明行为记录主体不会形成法律上的权利义务。

(二)适度厘定“联合惩戒”的法律边界

根据《办法》的规定，旅游不文明行为记录的执行包括旅游不文明行为的调查核实、上报汇总、陪审认定、信息动态管理、信息公布等。这些行为均可在旅游主管部门系统内部完成，属于内部行政管理的范畴，其依据可以是非法律性质的规范性文件。但旅游不文明行为记录的执行如果仅限于内部执行的话，其影响力较为有限。如果旅游不文明行为记录制度朝着外部执行的方向发展，使其具备更强的惩罚作用，那么旅游不文明行为记录还存在外部执行的问题。比如，根据《北京市旅游不文明行为记录管理暂行办法》(以下简称《北京办法》)，旅游不文明行为记录需要实现“一处受罚，处处受限”的联合惩戒机制。根据《北京办法》的规定，对于公示的“旅游不文明行为记录”，“由市旅游委视情节不同向相关部门出具《北京市不文明游客/旅游从业人员联合惩戒建议函》，同时向不文明游客/旅游从业人员本人单位或街道出具《告知函》，请各部门在职责范围内对不文明游客或旅游从业人员采取相应的联合惩戒措施。”“联合惩戒”包括两类，对不文明游客的联合惩戒措施包括：旅行社可以拒绝提供旅游服务，不予办理组团出境旅游。即便记录期过后，旅行社还可限制其享受一定的旅游优惠。在旅游高峰期间，旅游经营单位可以限制其参观景区、入住酒店、参团旅游等。对不文明旅游从业人员联合惩戒措施包括：将有关人员纳入员工绩效考评范畴，对被记录者予以一定的惩戒，也可以在一定范围内进行通报批评，暂停其从事旅游经营和服务工作等。此外，旅游主管部门在审查旅行社出境旅游团队名单时，对在记录期内的不文明游客严格履行审批程序。公安、航空、铁路、机场安检等相关部门对记录期内的不文明游客可依照有关法律法规采取一定的警示约束措施。

有关“联合惩戒”的规定存在合法性与可行性两个方面的问题。首先，“联合惩戒”合法性不足。如果今后旅游不文明行为记录制度朝着《北京办法》所设定的“联合惩戒”方向发展，那么旅游不文明行为记录就涉及外部执行问题。为了达到“联合惩戒”的效果，旅游主管部门所作的旅游不文明行为记录的执行需要旅游主管部门之外的主体配合实施。根据《北京办法》，这些主体涉及被记录人所在单位或街道、旅游行业协会、旅行社、A级景区、星级饭店、以及公安、航空、铁路、机场安检等相关部门。“联合惩戒”的内容涉及不提供服务、不办理组团出境旅游、限制购票参观景区、入住酒店、参团旅游，甚至可以将“旅游不文明行为记录”纳入员工绩效考评范畴，对被记录者予以一定的惩戒，也可以在一定范围内进行通报批评，暂停其从事旅游经营和服务工作，离岗培训等。

如果旅游不文明行为记录制度朝着《北京办法》的方向发展，那么对旅游不文明记录的实现不是单个部门，也不是旅游主管部门一个系统可以完成的，它必须依赖多部门、多单位的合作方能实现。问题是，且不论当前国家旅游局的办法，抑或北京市的规定仅在旅游主管部门之间具有内部约束力，对外不具有法律上的约束力，即便通过立法程序将其升格为法律文件，这些规定又凭什么执行？谁来执行，谁来监督执行？这些突破“一事一罚”法理的规定又有何正当性？可见，旅游不文明行记录记录制度未来的发展方向还是应当摒弃对旅游不文明行为记录过度惩戒的思维，学习西方国家，仅将具有严重破坏性或严重危害可能性的不文明行为列入“联合惩戒”，这些行为主要是航空不文明行为。

(三)构建健全有力的救济制度

“在现代社会记入‘黑名单’是一种很严重的惩罚方式，特别是随着大数据、云计算的普及以及各部门之间的联网和数据共享，一个人因为行为不当而进入‘黑名单’后，有可能导致多项合法权利不能正常行使。这种惩罚对一个生活在互联网信息时代的现代人来讲，其可怕程度不比限制人身自由差多少。”*叶泉. “黑名单”制度不能重惩戒轻救济[N]. 法制日报,2016-09-30(007).可见，在网络时代，旅游不文明行为记录对公民权利的影响可能相当严重，构建科学合理的权利救济制度因此显得十分必要，这是旅游不文明行为记录制度法治化的重要内容。

现有旅游不文明行记录的规范性文件中，明确被记录人员权利的规定不多，《办法》第11条规定：“‘旅游不文明行为记录’形成后，旅游主管部门应当将相关信息通报或送达当事人本人，并告知其有申辩的权利，当事人在接到申辩通知后30个工作日内，有权利进行申辩。旅游主管部门在接到申辩后30个工作日内予以书面回复。申辩理由被采纳的，可依据当事人申辩的理由调整记录期限或取消记录。”《北京办法》第14条作了同样的规定。根据上述办法，旅游不文明行为记录被记录人的权利主要有两个，一是获得告知的权利，二是申辩的权利。其中具有一定救济权属性的是申辩权。但严格来说申辩权并不是救济权。首先，申辩权主要是一种辩论的权利，是一种内部救济权。听取申辩、作出申辩处理的依然是作出旅游不文明行为认定与记录的旅游主管部门，甚至连具体的主体都不改变。此处的申辩与行政救济中的申诉有差别，申诉可能通过作出行政行为的上一级行政机关进行，而此处的申辩是向作出记录的原机关。这是完全内部化的救济机制，缺乏独立性、权威性。其次，申辩权本身是需要救济的权利。申辩权可能因为行政机关疏于告知、粗暴执法或以内部规定、自由裁量等理由加以侵害*关保英.行政相对人申辩权研究[J].东方法学,2015(1):21-38.。如此看来，相关办法对旅游不文明行为记录被记录人的救济权保障是十分乏力的。被记录人的救济权应当通过立法的形式予以切实有效与全面的保障。

一般而言，行政相对人的权利救济主要有三种方式，即行政诉讼、行政复议与行政赔偿。从法律上保障被记录人的权利，关键是赋予其救济权，包括复议权、行政诉权与国家赔偿的请求权。从法理上看，只要行政机关的具体行政行为侵害到了公民、法人或其他组织的合法权益，相关被侵害人就有权提起行政诉讼、复议并请求赔偿。旅游不文明行为记录当然属于具体行政行为，因此将其纳入行政救济的范畴是合乎行政法理的。所要解决的问题是，通过法律明文规定、或者以司法解释的途径明确被记录人的行政救济权，应当规定旅游不文明行为被记录人有权依法提起行政诉讼、行政复议与请求行政赔偿。

五、结语

旅游不文明行为记录是规范旅游市场秩序，推进旅游秩序治理的重要举措。在全面推进依法治国，深入推进依法行政的大背景下，重构旅游不文明行为记录制度的合法性十分必要。修改《旅游法》，授予国家旅游局制定旅游不文明行为记录办法的权力，由国家旅游局在现有工作基础之上，通过法定程序制定新的旅游不文明行为记录办法是解决旅游不文明行记录制度合法性的最佳路径。未来的旅游不文明行为记录应当在法治化的轨道上继续发展完善，朝着法律属性明确、“联合惩戒”适度以及权利救济健全有力的方向迈进。