论依法规范德化社会建设的技术进路

文 （苏州大学，苏州 215006）

内容提要：从提升法律制度正当性与实效性的角度来看，倡导自由、平等理念的交易者道德，才能够与法治建设的伦理价值依据相契合。因此，研究者需要慎重分析法律制度、伦理价值与道德习俗之间的互动关系，避免盲目夸大某种伦理信条或道德习俗影响的偏颇举动。在立法过程中，依据宪法确认的政治伦理共识确立的法律原则，应为社会伦理规范与具体法律规则之间的传导媒介。

在中国，法治建设是由政府自上而下推动而逐渐展开的政治文明建设活动。因为在现代社会中，法律系统已经成为各类社会功能系统之间相互沟通的重要中介系统，所以法律规范体系应当被视为政府与社会各界开展交往活动的基本依据。法治的基本表现是依据法律推进社会协同治理，因此社会生活中形成的道德习俗与伦理规范只要不违反法律规定，都可以在社会协同治理的过程中发挥对行为的导向作用。由于自上而下推进的法治建设亟需获得公众的认同与支持，所以借助社会组织对道德共识的塑造作用，能够自下而上地为法治信念的强化创造条件。“在诸多的社会规范之中，宗教这一社会规范在我国缺乏现实的社会基础，因而我国作为社会控制力量的规范主要是法律和道德。”［1］法治政府与德化社会建设的协调互动，能够促进政府与社会之间的力量平衡与积极合作，因此依法规范德化社会建设的技术进路问题值得关注。

一、推动社会自治以酝酿普适的道德共识

德化社会建设的主体是公民与社会组织，而不是政府。这是由国家机关与社会、市场力量相互平衡的现实要求使然。在市场经济比较发达的国家中，市场与社会的力量比较独立，政府只需要纠正市场、社会领域的自治可能对公益造成的侵害行为即可。在市场经济处于萌芽、起步状态的国家中，政府的力量比较强大，而市场与社会的力量相对薄弱，因此依据法律规范政府权力行使、培育市场与社会力量发挥自治作用具有重要的意义。通过社会自治来促进道德规范内容的发现与调整，才可以避免政府滥用职权实施“道德强制”的行为侵害个人自由、阻碍经济与社会发展的负面现象蔓延。

（一）警惕“以德治民”传统的危害

在讨论道德建设的问题时，传统的儒家思想是无法绕开的话题。中国古代的儒家思想中强调“德政”与“德教”的意义，直到民国时期才出现用于分析专制统治弊端的“德治”概念。“德政”思想探究的是政治统治正当性问题，“德教”思想追求的是官吏发挥言行的表率引领作用以提振社会风气的理想目标。“德政”的实施者是君主，“德教”的实施者是官吏集团以及作为其政治附属的士大夫阶层。因此，民众在中国古代的政治思想中，始终未获得积极主动的政治主体地位，只是作为一个整体意义上的“载舟者”与“覆舟者”形象呈现，无法通过组织化的形式担当参与常态下地方治理即“行舟”“掌舵”活动的重任，而只能在政权稳定期间被动接受朝廷与官府的统治。无论是“礼”还是“德”都是统治集团及士大夫阶层代替民众发现和表述的价值规范体系，所以“礼”与“德”的内容调整不需要让民众主动参与讨论，但民众却又负有谨慎奉行的政治义务。“我们在今天强调道德建设的重要性，决不能‘往回走’，无条件地颂扬传统道德伦理观念，并以之来‘矫正’‘补充’作为现代性观念和制度的法治。在今天，虽然我们确实存在着抉取、发扬传统道德中的精华的任务，道德建设也必然存在着历史的继承性，但是更重要的任务是建设现代性的新道德。”［2］虽然儒家思想中包含着“有德者宜在高位”的期盼，但这种期盼不应被扭曲为“在高位者即有德”的谬论，否则将使身居高位者推行道德强制的行为获得堂而皇之的借口。若不能对“有德者治”与缺德者“以德治民”的区别及时进行澄清，就可能放任掌权者以对顺从者讲道德、对抵抗者讲法律的统治方式聚拢话语资源的情形蔓延。

（二）摒弃“出礼入刑”的道德强制模式

中国古代的立法具有宗法伦理与礼制、刑制双向强化的特征，但存在特权化明显的历史局限。“礼制”与“刑制”反映了皇权至上的政治意识形态要求，对先秦儒家倡导的伦理价值体系做出了差等化的制度改造，形塑了极端强调君权、父权、夫权的道德习俗，逐渐演变为个体自由、平等发展的桎梏。在现代社会中，建设符合市场经济与民主政治要求的道德伦理规范，需要尊重个人的主体地位，划定交易自由、社会自治的合理空间，特别是控制伦理义务向法律义务转换的限度。“通过国家的力量来推进道德制度的建立和实施，这种意义上的道德无疑成了一种法律意义上的制度，或者说道德已经不是本来意义上的道德，是法律化了的道德，施行这种德治最终会使得道德丧失了其应有的独立制度意义和作用。这里并不是说道德与国家无涉，国家可以提倡一些符合自身目的的道德制度和价值观念，而是说国家不可以强行推进道德。”［3］部分研究者从倡导社会自治的角度引介“礼治”概念，或者从强调统治集团成员自律的角度宣传“德治”概念，虽然其动机可以理解，但万勿低估由于社会自治、革新的动力匮乏而导致自由、平等的价值追求被政府贬损的可能。

综上所述，在古代社会的精英立法模式以及立法难免滞后于社会发展、语义模糊导致理解分歧等固有局限，使得统治集团需要借助伦理规范的校正作用，来确保法律实施结果的温和与妥当。但是法律制度中过度吸纳道德要求与伦理义务的内容，而且民众在道德习俗的筛选与伦理规范的表述方面缺乏必要的话语权力，必然导致法律规范沦为统治集团强制推行道德、伦理偏好的工具。只有从尊重社会自治的立场出发来推动道德共识的形成，才能使民众可以依据道德、伦理规范来评判法律的内容，进而通过基于民主政治的立法程序来推动伦理义务向法律义务的必要转换。

二、法律对公职人员伦理义务的制度化安排

中国古代政治思想中，大致上都将政治主体的范围限定在君主与官吏、士大夫阶层，因此所有的道德呼吁都寄望于政治主体的自我反省与追求。在现代社会，民众可以借助民主政治制度的安排而成为政治主体，并通过社会压力督促公职人员保持基本的职业操守。因此，在当下反对“在高位者即有德”的观念预设，并不等于无视对政治领袖和公职人员的道德、伦理要求。公职人员负责执行法律、维护公益是其本职要求，因此在面对利益冲突时应当服从职业伦理规范的义务要求。为了确保公职人员能够恪守职业伦理规范的要求，立法机关也会按照法定程序的要求将部分重要伦理义务转化为法律义务，以防范和惩戒公职人员渎职或滥用职权的行为。

（一）发挥公职伦理规范的自治作用

对公职人员而言，廉政义务是伦理与法制的双重要求；廉政是底线伦理义务，应当通过制度与法律加以确认；勤政是高尚的伦理追求，需要依靠职业自律、人格内化的力量支持。在加强民主监督之外，通过对公职人员的部分重要伦理义务进行制度化乃至法律化的安排，可以实现借助他律来促进自律的目标。公职人员伦理义务制度化是指通过行政纪律、职业规约等方式，实现对公职人员全面监督的目标。公职人员伦理义务法律化是指对于部分已经制度化的公职人员伦理义务，经过立法程序审议、表决后，转换为法律义务的做法。“美国和韩国分别在1978年和1981年制定了《联邦政府伦理法》与《公职人员伦理法》，英国、法国、德国等国家虽然还没有独立的行政伦理法典，但在有关公务员条例或公务员法中也都设定了有关伦理规范的章程。日本于1999年通过的《国家公务员伦理法》共有六章，46条，主要包括伦理原则、伦理规则、伦理审查和伦理监督几个部分。”［4］由于公职伦理规范具有社会自治规约的属性，因此在加强重要伦理义务法律化与国家监察机关改革的同时，应当注重公务员职业协会等自治组织的建设，给表现为行业规约或职业纪律的制度化公职伦理规范构建有效的维续机制。近年来，执政党不断强化的“党要管党，从严治党”的党内自律行动，从性质上就属于团体自治规约的建设举措，可以预见法治框架下的党内纪律条例能够有效发挥倡廉督廉的政治效用，能够为国家反腐败立法的完善提供坚实的社会基础。

（二）确立公职人员申报财产的法律义务

财产申报是公职人员伦理义务的重要内容。因为通过公开高级官员在入职前后的财产变化情况，可以有效监测其是否存在以权谋私的情形。从1766年瑞典公民有权查看首相与各级官员纳税清单开始，到20世纪80年代以后世界各国普遍效仿公务员财产申报立法，已经有120个以上的国家和地区制定了官员财产申报的法律。公务员不仅具有普通公民的角色，而且具有国家机关工作人员的角色；不仅要处理自己与亲友的社会关系，而且要处理与需要提供公共服务的群众、上下级同事之间的工作关系。当不同的角色关系之间存在利益矛盾时，公务员很可能因为缺乏法律、制度或伦理、道德的约束而以权谋私。对比来看，域外的官员财产申报制度显然具有督促公职人员廉洁从政的功效，符合追求“法治下的德政”理想所期待的预设条件。当然，财产申报制度中需要根据官员的级别高低设置不同的隐私保护规则，从而将监督重点集中在对高级官员的监督方面。

综上所述，解决当下“上级监督太远，同级监督太软，下级监督太难，纪委监督太晚”的监督乏力难题，需要借鉴我国传统的吏治经验与国外行政伦理法典化做法中的合理内容，推动宣导倡廉与法制督廉形成合力，实现以公务员群体自治自律为基础、国家法律制度健全完善问责机构与程序为保障的监督目标。公职人员遵循的伦理规范相比于其他行业的职业伦理而言，尤其关注公职人员社会角色冲突导致的腐败现象。因此，国家立法应对部分重要的公职人员伦理义务进行确认，以期通过惩前毖后的方式降低公职人员选择贪腐行为的可能。在法律强制督廉的同时，行业内部的职业伦理自律行动发挥着更为基础的作用，能够以较低的成本督促公职人员提升伦理认知水平与意志能力。因此，伦理倡廉与法治督廉协调联动发挥合力作用，才能更有效地防范、抑制公职腐败行为蔓延。

三、法律对道德要求的有限吸纳与保障

近年来，全国多个省市制定了以“文明行为促进条例（办法）”为名的地方性法规或规范性文件，引发了关于道德义务法律化是否可行及其限度的讨论。［5］如果从感性、理性与德性三个维度来看待人类言行的特征，可以认为功利化的思考能够引导人感性思维向理性思维模式过渡，道义化的思考能够引导人从理性思维向德性思维模式过渡。从2012年《深圳经济特区文明行为促进条例》的内容来看，其内容主要侧重于对向善行为的鼓励与促进以及对严重违反公共秩序的行为进行处罚，因此并未逾越伦理义务法律化的合理限度。各地在效仿立法的过程中，需要认清道德义务、伦理义务与法律义务之间的区别与联系，才能确保道德义务、伦理义务被无限度法律化造成的弊端。

（一）恪守道德与伦理义务法律化的限度

伦理规范是不同群体道德共识的结晶，道德良知的客观影像是道德习俗，基于不同群体道德习俗提炼形成的道德共识属于伦理规范的内容。社会伦理规范能够连接地域性、差异化的道德习俗与可普遍适用的法律制度，基于爱憎分明的要求从劝善与惩恶两个维度来规范人们的意识与行为。“首先伦理强调关系，道德强调个体。伦理的侧重点强调的是人们在社会生活客观存在的各种社会关系。而道德的侧重点强调的则是社会个体。其次伦理的义务是双向的，道德的义务是单向的。再次伦理是客观法，道德是主观法；伦理是他律的，道德是自律的。最后伦理是对人们行为应当理由的说明，道德是对人们行为应当境界的表达。”［6］以伦理上的正当为目标的道德义务，是指向个体内心的观念要求，倡导将利他与惠己的正向关联作为个体行动的价值依据。以宣示行为界限为宗旨的法律义务，力图为个体的自由行动划定禁区，强调个体的利己冲动不得造成害他的行为后果。“当通过立法确认某种主流道德规则，从而认可某种生活方式时，事实上就潜在地宣布了与其对立的生活方式的价值选择的错误和违法性，至少是其不合法性。这不仅是容易造成阻隔相互认知和沟通的标签行为，而且会造成亚文化群体、少数族群的对立情绪。”［7］在思想的自由市场中，不同群体通过充分的信息交流和理性辩论，能够形成对于伦理价值体系的阶段性共识。通过立法方式对优势群体的道德信念进行过度固化的做法，可能导致劣势群体的生活利益遭遇被非理性歧视的境况，不利于社会道德状况的整体演进。由此可见，在现代社会，某一群体的道德主张若未经伦理规范层面的筛选改造，很可能被缺乏民主程序约束的立法者恣意扭曲。充分尊重社会自治的内生力量，才是提升社会整体道德风气的正道，法律制度虽然具备足够的刚性但存在适用范围的局限，不宜过度包揽道德教化的功能。

（二）合理发挥法律规范的利益导向作用

通过惩戒、容许和奖励等不同的利益导向安排，法律规范能够以明晰的内容确定行为主体的权利、义务与责任，鼓励符合资格要求者追求利益的自由、限定其利益负担的额度，对侵害权利或违反义务的行为人设置合理的制裁方式。在现代社会，分工的细化与关系的多维化趋势，促使社会自治规约与法律规范都成为伦理价值规范的重要载体。社会团体自治对于伦理规范的传承发展能够起到基础支撑作用，而国家的法律制度则可以发挥对伦理规范的辅助保障作用。主观的道德期许不具有强制他人遵行的民主正当性。客观的法律条文才适宜获得基于民主正当性的国家强制力支持。法律制度通过合理分配社会资源，设定利益导向的格局，能够为公民自由追求惠己利他的行为目标，创造出结构化的客观条件。“民主立法过程中当然会遇到道德问题，道德理由也是法律获得正当性的可靠保障，但民主过程的开放性表明，法律与道德的联系只是偶然的，是否有道德理由进入法律之中，或者道德理由在多大程度上进入到法律之中，这完全取决于道德理由相对于其他理由的分量。”［8］因此，道德义务与法律义务并不具有必然联系，伦理规范与法律规范之间存在性质与内容上的差异。在现代社会，宪法规范逐渐发展成为接洽伦理规范与法律体系的重要媒介。宪法的功能在于为国家统治与社会自治划定边界，保障公民权利实现，规范国家权力行使。因此，在贯彻宪法意旨的法律制度体系中，需要借助法律原则吸纳伦理规范中的必要成分。但在法律适用过程中，应当坚持优先适用法律规则的技术规范，若适用法律原则裁判需要提供补强论证的理由。这是道德、伦理义务与法律义务存在区别的重要表现。

综上所述，在农耕文明时代的社会结构塑造了一体化的道德传统，但在工商文明时代的社会结构使得道德说辞演变为社会中不同群体论证各自行为正当性的差异化表述。在民主政治与法治建设过程中，经过伦理价值体系筛选和验证的道德共识，不仅是改造其他群体风俗习惯的理想范本，也是变革法律制度的基准要求。社会伦理规范在法治建设中的影响不可或缺又不宜夸大，需要以社会领域的民主自治作为有效发挥现实作用的条件。只有清晰地辨别道德良知、习俗与伦理规范的区别，把握伦理规范指导民主立法选择的限度，重视司法对道德诉求的谨慎吸纳，才能逐步且有效地实现制定良法、促成善治的长远目标。

结 语

总而言之，在现代社会，各国政府普遍推崇法治模式，就是要通过规范人的交往行为，来调节社会关系，从而促进自由、平等理想的实现。现代法律体系的价值基础是人的尊严与理性，以及由此派生的自由、平等理想。法律体系的自洽性源于民主政治、理性交涉和逻辑推理的合力所赋予的正当性。从法治的人本立场出发，遵循支持个体自由、平等发展的价值导向指引，才能在开展立法与司法活动时更有效地守护与捍卫人的尊严。但是，国家立法若过度僵化地引用某一群体道德习俗的内容，将导致社会内生的道德秩序革新力量遭到强烈抑制。这是在当下倡导道德建设时警惕政府过度干预的重要原因。在发掘本土资源推进法治建设的过程中，需要警惕违反自由、平等要求的道德习俗造成的阻碍作用。国家权力对社会自治活力的承认与接受，才是增强公民主人翁意识、促进社会道德习俗趋向淳厚、引导民众捍卫法治权威的根本出路。因此法治需要与民主自治形成合力，才能达到良法善治的目标。

国家权力对社会自组织机能的敬畏与尊重，是通过社会自治方式提升公民整体道德水平的必要条件。道德准则在古代的简单社会中可以作为共同体的伦理价值象征，直接发挥统辖立法与司法活动的作用，实现维续主流道德追求的目标。伴随着现代社会关系的复杂化趋势，在自尊、自律、自治思想的基础上构建的合理分权体制与正当程序机制，同样可以实现容纳争议、规范论辩、塑造共识的作用，为在结构“陀螺化”、利益多元化的社会群体内部，追求普遍而良善的道德目标，提供间接的体制条件。倡导将道德诉求法律化的“德治”问题研究者可以考虑，以法治政府、德化社会之类的表述方式，来区分法律程序内的交涉与道德主体理性自省、社会自治之间的分工，以便公众澄清对于“德治”语义究竟指向公务员群体还是普通民众所产生的认知困惑。通过完善法律规范为公众选择向善的行为营造制度环境，是依法促进德化社会建设的首要目标。