论《民法总则》对商法的包容——以商法“营利性”为视角

胡 帅

（武汉大学法学院，武汉 430072）

一、引言

《民法总则》在2017年3月15日正式出台，开启了民法典编纂的第一步，承载了回应和安排商事关系的重任与难题。相比于民法，商法与市场经济的联系更为紧密，基于目前已经形成的实质上民商合一，研究《民法总则》对商事关系的包容显得尤为重要，学界对此进行了积极回应和探讨。王涌主张民法典是私法基本法，是民商法的基本法，我国应制订一部具有商法品格的民法典［1］；雷兴虎亦认为《民法总则》应充分体现对商事关系的包容性，以实现商事关系集约化调整之目标［2］；马齐林则持相反观点，认为商法的特有品格、《民法通则》的立法以及司法实践决定了民法典不宜采“民商合一”模式［3］；施天涛富有洞见地指出民商关系的交融和民商合一泛滥的现实，商事关系的法律调整并非由商法独立完成。普通商事关系由商法和民法共治，特殊商事关系是商法的边际调整，只有金融商事关系才是商法发挥主导作用的领域［4］。对于《民法总则》包容商法的内容设计，薛波提出在理论层面应彻底否弃民商立法体例之争、在内容上应注重立法的体系化和科学化、在方法上应以《民法通则》为基础，统合所有民商事法律关系［5］；肖海军则从商事主体立法角度，指出其最优选择是《民法总则》一般规定与商事主体单行法特别规定相结合的体例模式［6］。但上述研究或多或少依然停留在民商体例、立法和整体视角分析上，缺少从民法商法“营利性”不同的本质区别、商事营利性的泛化、法人制度设计层面的忖度和探究。

民事立法向来以逻辑严密、形式理性、体系统一著称，这源于自罗马法以降的精神传统和规则体系；商事立法则不同，其是商人基于商事交易逐渐形成的商事习惯而创造的法律规则。商法的核心原则是营利性，而民事法律行为不一定以营利为目的，某种意义上营利性是二者的本质区别。笔者认为实现以民统商的突破口就在于民事立法包容营利性，民商统合于市场经济场域，民商互融是市场实践趋势，民事立法不可避免地会包容营利性的技术规范，《民法总则》对法人的分类是这一形式的重要体现。

二、营利性的泛化是《民法总则》包容商法的基础

（一）商法中营利性的泛化

随着市场经济发展，民法与商法之间呈现相互模糊化的倾向，民商传统理论在内外部冲击下不断被打破，民事主体商化、商行为类型扩张化等呈泉涌之势。其一，环境保护、劳工保护等企业社会责任理论的兴起，追求营利并非商事主体的全部目标，商事行为不必然伴随着营利目的。企业只是一种组织经济模式，是否追求营利不是判断企业的唯一标准，采取非营利目标的经济组织也可以采用企业这一组织运行模式。企业的内涵和功能正在向非营利性目的扩张。有学者指出“合作社、经营性事业单位、民办事业单位和公用企业等主体虽然直接从事商业经营，但其法律地位与营利性目的理论存在诸多不周延之处。”［7］在德国商法上，对营利性目的理论存在争论，即使商事主体之商事行为有违营利性，但并不能因为放弃营利利润便将其区别于其他商事主体。可见，营利性虽然在实践中作为商事主体、商行为的典型特征，但并非是一个必要条件。易言之，在市场主体进行交易、投资或经营活动时，并不一定会完全遵循商事营利性理论框架内的所有构成要素。其次，营业是指市场主体通过经营性活动获取财产或营利，学理上，营业是一种主观主义和客观主义的二元界定。主观主义的营业以《德国商法典》为代表，其将营业定义为商人以营业为目的从事商行为的活动，客观主义的营业认为营业是为实现营利目的而运用的有机能的财产，其代表是《法国商法典》，前者以行为为基点，后者以营业财产为基点。如今对于证券、票据等固有商事行为，一般民事主体从事此类活动不论次数与否亦属于商事行为，不再固守于传统商法理论所强调的反复性、不间断性和计划性等特征。况且作为典型商事主体的公司，无论实际从事或根本未从事营业，其运行规则仍适用商事规范，这显示了单纯采用主观或客观主义营业立法逻辑的不周延，在区分营业商人和法定商人上力有不逮。因此《德国商法典》在修订时，吸纳了客观主义理论修补不足，《日本商法典》关于营业的规定则主观和客观主义并重，形成了折中模式。

概言之，商事营利性理论如果仍坚守传统的解释进路，无疑将会走到尽头，其核心作用将无法发挥，容易导致现代商事立法偏离方向，甚至会阻碍商事活动效率和安全。既然营利性理论在商事规则体系建构中本已困难重重，试图扩张营利性的外延意义不大，因为对于公司法、票据法、保险法、证券法等体现不同技术特征的商事单行法，进行抽象化的努力难谓可行。商法属于私法自治的场域，营利性理论实质上是商事规范体系内调整各种利益关系的一种方法和价值指向。为此，《民法总则》对商法的抽象化应以民法总则自身规范体系抽象化的标准为依据，不应超过自身的抽象程度，不然，《民法总则》试图包容商法的尝试必将是失败的。

（二）《民法总则》包容商事主体和商行为

在形式和内容上，私法分为商法和民法，即私法二元论，以民统商不意味着商法只是寄居蟹。［8］私法是民商二元结构，寻找民法包容商法的前提应当是共性基础上提取公因式。商法在包含私法共通性原则的同时，亦具有商事关系的特殊性，尽管我国商事立法相对比较零散，但商事关系参与主体以营利为行为宗旨，这由此形成了商法领域可以抽象的主线即营利性。商法理论通说认为营利性是商法的本质属性，也是构建商法体系的基石。［9］营利性理论贯穿于商法的各个部分，是商法构建自洽体系的主要根基。营利性包含三层含义：“一是追求营利，二是通过营业活动获取，三是分配给组织成员。”［10］商事营利性规则适用前提是确定商事主体，各国关于商事主体的立法例存在客观主义与主观主义两种模式。“由于商人作为一个独立阶层已经消失，现代商法大体采用针对商行为进行立法的客观主义模式”。［11］基于法律行为是否指向营利性的不同，民事主体在一定条件下会是商事主体，但商事主体一定是民事主体，以民统商需要协调主体场域不断变化的主体规则，避免二者对立出现两套规则。为此《民法总则》采取了兼顾商事主体特殊性与民事主体一般性，商事主体依附于民事主体的立法技术。

在本质意义上，商事主体与民事主体区别的关键点在于行为逻辑的指向性。有学者认为，商行为是基于特定行为能力而从事的以营利为目的的营业性行为，其乃商法的核心支柱。［11］商行为是判断商事主体的标准，我国关于其学理讨论较多，学者大多主张商事行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为。施天涛教授认为“商事行为是指商事主体基于一定的意思表示旨在发生所预期的法律效果的合法行为，它是使商事法律关系得以产生、变更、终止的一种法律行为。”［12］换言之，商事行为属于法律行为，其本质特征是营利性和营业性，从事商事行为追求营利性的主体是商事主体。在市场经济发展，市场主体逐渐呈现多元化的背景下，商事主体呈现泛化的倾向。《民法总则》在具体规则设计中不宜直接规定营利性等概念，否则容易形成商事行为与民事行为的对立，间接造成商事主体与民事主体的对立。因此，《民法总则》中的法律行为制度可解释为包含商事行为。

三、营利性对《民法总则》立法技术规范的影响

民商关系的争议不仅是立法模式争议，也是学科之争。尽管立法机关和民法学界都主张民商合一的立法模式，但商法学界主张我国绝不可能是绝对的民商合一，也不是绝对的民商分立，能合理协调民商和谐关系的应是二者的折中。正如中国政法大学赵旭东教授在主持撰写的《中国商法学研究会关于民法典编纂中统筹规划商事立法的建议（内部稿）》指出“折中模式是有分有合、民法法典化和商法单行化，统一的民法典和单行的商事法共同构成民商立法的基本体例，这样的立法体例其实正是我国目前已经和将要形成的立法模式。”［13］换句话说，商事规范有其特殊的立法技术和规范基础，这完全不同于民法，商法学界一直为之努力的《商法通则》，迟迟未行，这不仅仅是官方的立法态度问题，也在于试图抽象出商法基本制度和原则的艰难。“有分有合”的折中模式恰恰符合了《商事通则》“困难”和《民法总则》已成型并颁布的“现实”，使得以民统商成为较为不错的选择。

既然选择了以民统商，那么如何将商事规范适当、恰切地嵌套进民法成为面临的现实问题。有学者总结了现有的四种思路［14］：（1）主张将商事制度与规范纳入民法典。这种主张符合了我国民商合一的历史传统，利于形式上的私法统一和民商关系协调。不过，这只看到了民法与商法于私法层面的共同点，而忽视了微观上二者的区别。（2）主张在商事单行法中设定。其认为这样不仅与现存的民商体系不发生冲突，更重要的是立法难度小且成本低。但是该主张无疑面临双重困境：一是如果商事单行法中设定的一般条款足以概括所有商事单行法，那么就不如制定位阶更高的《商事通则》，二是如果商事单行法无力承担此重任，无法概括提炼所有商事单行法抽象的一般条款，那么立法效果将锐减，亦可能造成商事单行法之间的适用冲突和障碍。（3）主张在《商事通则》中设立商法基本制度与规范。此观点一方面尊重了民商合一的传统，也照顾了商事的特殊性。该观点面临的重要问题就是我国立法技术不足，如今商事活动日新月异，商事规则变得更加纷繁复杂，从各商事单行法中提取公因式，如何确保商事规范的弹性空间，无疑是困难的。（4）商事立法与司法并重。在加强商事立法的同时，又发挥商事审判的司法能动作用，应对不断变化发展的商事法律关系，更好地填补法律漏洞，解释法律。然而，这无疑助长了司法权攫取剩余立法权的现象，破坏了我国成文法的传统。既然四种路径或多多少都存在缺点，为此必须选择较“优”模式来承担。回归问题的本质，也就是如何实现民法对商法的包容，协调部门法之间的冲突，适应日益发展的社会。《民法总则》作为统领民事立法的法律，是发挥以民统商的重要阵地。

在市场经济社会，无论是商法还是民法均是调整财产关系的基本法律，它关乎财产权的交易流转，在活跃市场经济和促进交易模式创新方面具有重要作用。不同的是，民法调整平等主体之间的财产关系，商法调整商主体之间的财产关系，但二者本质上的区别是财产交易目的指向非营利还是营利。财产关系是民法和商法关系的共同点，这为以民统商提供了基础。因此，可将《民法总则》中调整的财产关系扩大解释为包括非营利性财产关系和营利性财产关系两个类型。民法是市场经济的基本法，承担服务于社会主义市场经济发展的重任，营利性的财产关系是典型市场交易关系的体现，二者统合在市场经济发展之下，民法统合商法营利性财产关系是题中应有之义，符合立法目的。《民法总则》在法人章采取了营利与非营利法人的基本分类，无疑使以民统商迈向更进一步。《民法总则》涵射营利性财产关系不是空想的结论，具有一定的司法实践根基。我国法院通常以行为营利性而不是以主体是否为商人来识别民商事案件，并且行为营利性的标准愈加强化，当然这也是在经济发展过程中，主体之间从事市场交易区分的模糊所致。以民统商不能否认商事关系的特殊性，这意味着对财产关系的交易必须考虑特殊情形。财产关系统合营利与非营利属于一般原则，但不排除商事的优先性，在法律适用过程中仍需设定除外规定，采“特别法优于一般法”的基本立法原则。简言之，在商法制度规范中对某些营利性财产关系存在规范漏洞和欠缺时，可由《民法总则》来调整，而对于商事法律有特殊规定的，应适用各商事单行法，而不宜再适用《民法总则》。《民法总则》应定位于商事营利性财产关系的一般条款，商事单行法作为特别法，作为例外规定予以适用。

四、以法人分类为例探析《民法总则》对商法的包容

（一）《民法总则》的法人分类：争议与归一

在《民法总则》出台之前，对于如何设计法人分类，学界众说纷纭，形成了诸如二分法、三分法、四分法、五分法、六分法等不一而足。二分法主要集中在大陆法传统的财团与社团法人二分，以及《民法总则》最终确立的营利与非营利法人分类。北京航空航天大学法学院课题组提交的《中华人民共和国民法典·通则编（草案建议稿）》提出了营利法人、公益法人和基金会法人三分法。王利明教授在其《中国民法典学者建议稿及立法理由·总则篇》则采用了《民法总则》法人四分法，唯一的不同是将基金会法人归入到“机关、事业单位、社会团体法人”一类。2002年全国人大法工委公布的《中华人民共和国民法（草案）》则在四分法基础上加一类捐助法人，形成五分法。徐国栋教授在其《绿色民法典草案》中将法人分为合伙、公司、合作社、财团法人、社会团体、宗教团体等六类。三分法将基金会法人作为一种基本的法人类型，着实考虑了近年来我国基金会发展态势，但是否能够将其类型化为一种基本法人分类，是否已经达到扩张法人类型的立法程度尚存疑问。《民法通则》形成的四分法是计划经济时代的产物，皆在于当时生产力和生产关系以及政治的需要，市场经济的发展早已显现了早期的不成熟。如学者所言“法人分类具有身份法特点，这是计划经济以国家经营为主，集体经营为辅的特殊经济、政治背景下强调国家控制的结果。”［15］五分法另设一个捐助法人，捐助法人在比较法上被归入非营利法人一类，其缺点是导致法人分类不周延。六分法属于具体的分类法，未通过抽象的立法技术提炼出共性，属于市场中法人分类的简单列举并不足取。

前已述及，《民法总则》承载了以民统商重任，如此而言，营利与非营利法人分类是否契合了这一要求，需要予以明确。《民法总则》出台前就有不少学者主张营利与非营利法人分类是不成功的。从比较法上来看，营利与非营利的法人分类未有成功的立法例。早在2002年12月23日，全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然在第九届全国人民代表大会常务委员会第31次会议上所作《关于中华人民共和国民法（草案）的说明》时便指出，此种分类尽管对民法理论体系完善和市场实践具有一定意义，但不能成为中国立法的现实选择。法人分类是基本主体基于不同特性而进行的区别对待，本质上仍在私法视域内，而该分类主要在设立原则、税收优惠等上存在不同，其设立理由属于公法视野。法人分类属于法律制度层面的问题，而具体实践层面的营利问题则应具体问题具体分析。法人的营利性与盈利性是两个不同的概念，按照《民法总则》的定义，营利法人是指将所得利益分配给各成员，而盈利则属于资产负债比例问题，法人可以追求盈利，但是如果不将利益分配给成员其可能是非营利，在我国存在追求盈利但不以营利为目的的企业法人。任何分类都不是完美的，营利与非营利的分类不完全是理论上的，也是实践层面的，它属于私法领域内的问题，是国家对法人职能以及社会结构整体考量的结果。

（二）法人分类的制度意蕴：《民法总则》包容商法

针对法人类型，立法者首先关注的是宏观层面的国家管控问题，法人分类必须符合市场中大多数现实法人存在的情况，考察国家内整体法人对于盈利情况，以及盈利用于何种目的。法人最终将盈利作为何种用途，是法人外部职能的表现。那么，法人是否从事盈利活动以及国家对法人分类制度寄予何种期待和预期，便成为法人分类的一个根本性问题所在。法人与自然人是市场经济中的具体人，在国家层面构成宏观的社会结构，如何实现民事主体间的互恰，需要《民法总则》具体考量。法人的经营能力和盈利能力强于单个自然人，如何发挥法人在提供商品、服务市场经济上发挥巨大的外部职能并使自然人从中获益，折射出国家对法人制度的统摄和管控。

换言之，法人分类的本质是国家对法人制度在社会结构之中的职能定位问题。其背后是国家与法人关系协调问题，国家既不能像计划经济时代那样统管太死，又不能放弃管制，唯一的契合点就是将法人职能作为立法首先面对的问题和解决思路。立法应对的问题就是提供何种法人制度为法人内部间的利益协调提供基础，同时又实现私法视域内的民事主体互动。法人制度只是立法技术工具，目的在于设计类型划分、明确其在民事主体结构中的法律地位、法人意思形成和表达、协调利益冲突，也即发挥外部职能。有学者据此提出了“职能主义的法人分类模式”和“结构主义法人分类模式”，前者指以法人在国家构想之整体社会结构中所承担的国家为其分配的职能作为分类标准的法人分类模式，后者指模式着眼于法人制度提供的、可供民事主体利用的制度结构，即法人内部各亚利益群体的互动结构。［16］民法与商法的冲突与协调是国家、立法者以及理论界所要考虑的主要问题，民法包容商法是私法结构内的利益协调和互动问题。对法人进行营利与非营利的分类实际上蕴含了立法对法人制度职能和社会结构利益的协调，《民法总则》为营利法人概念下了定义，可以说在某种程度上将商法领域内的抽象规范予以涵射，在私法场域下，民事主体和商事主体的市场利益交易便有了统摄基础。

如果说《民法通则》的历史使命是界定国家与国营企业之间的关系，冲破计划经济的束缚，为国营企业的独立性问题打开枷锁。那么《民法总则》法律上的使命便是实现以民统商的重任。经过几番争论，《民法总则》最终采纳了营利与非营利的法人分类，尽管在“没有规定社团罚的规则、业主团体的地位不明确、公法财团法人制度的缺失、特别法人一节采用封闭式列举的方法，只列举了四种类型的特别法人，但实际上，符合特别法人条件的社会组织是客观存在的，而且将来也会不断出现，完全采用封闭式列举，不利于明确这些组织的法律地位”等方面存在不足，并且被学者诟病法人部分存在大量复制《公司法》的现象，但从另一方面而言，这无疑包含了《民法总则》包容商法的“野心”。［17］《民法总则》遵循了“现实主义”的逻辑，从有关法人规范设定而言，法人主体登记、行政管理、税收征收、组织解散等都是按此类标准设定。既然法人制度分类体现了国家对法人制度的功能期待，营利与非营利分类其实不仅是区分的意义，更是代表了民法包容商法的价值目标。我国虽有主张营利与非营利的分类呼声，但大多数较为关注于营利性的概念如何界定以及是否合理，如今市场交易的纷繁复杂，营利与公共的概念也呈现模糊之势。在比较法上，日本民法典规定了中间法人。我国未规定中间法人，这并不是《民法总则》的失败抑或营利与非营利法人分类不周全的问题，而是没有必要。因为对于法人营利性而言其将盈利用于何种用途是法人章程所定，属于法人团体组织意思自治的结果，法人是自律的经济人，不能一味以道德价值标准认定。正如有学者在探讨非营利性法人时指出“非营利法人制度隐含着“经济人”和“道德人”之间的价值张力，使得现代民法既成为市场交易法，又成为市民生活法。”［18］非营利法人并不是禁止其从事商事活动，在全民皆商的市场经济大背景之下，盈利性不是区分营利与非营利的标准，“非营利性并非禁止从事商事活动，而是指不得分配给成员。与其禁止非营利法人的商事活动，不如坚守“禁止分配”原则的底线，同时要求其从事商事活动时遵循一些特殊规则。”［19］《民法总则》中营利与非营利法人的分类恰恰回应了法人制度在民事主体之间的利益协调关系，明确了法人制度的职能问题，并进行了区分。围绕营利与非营利法人分类的争论大多囿于表面的浅层次问题，亦即只看到法人分类概念在实践层面的解释力问题，而未能解读出制度背后深层次意蕴。《民法总则》承载着以民统商，协调私法主体结构的规范功能，无论是实践还是理论两个层面，《民法总则》都要包容商法，一方面要发挥解决商事行为规范漏洞一般条款的兜底作用，另一方面要在抽象民商共性程度上合理定位，不逾越、介入商事领域的特殊性问题，最终实现以民统商基础上的有分有合。