社区矫正、禁止令的功能冲突与调适
——社区矫正中的禁止令观念之提倡

2018-04-01 00:58丁梓

四川警察学院学报 2018年4期

丁梓

（四川师范大学四川成都 610066）

中国刑法规定判处管制、缓刑的犯罪人应当进行社区矫正，同时根据需要可以判处犯罪人普通禁止令；又规定判处无期徒刑、有期徒刑裁定假释的犯罪人应当进行社区矫正，同时根据需要可以判处犯罪人职业禁止令①。这样必然会出现社区矫正与禁止令同时存在的格局，一般认为，社区矫正旨在促使犯罪人复归社会，禁止令旨在防止犯罪人再次犯罪危害社会，那么，当出现两者并存格局时，究竟应如何协调两者关系？

一、社区矫正、禁止令的功能诠释

中国刑法中的社区矫正，是对犯罪性质比较轻微和社会危害性较小的罪犯在社区中执行刑罚活动的总称[1]。是将判处管制、缓刑、假释、监外执行的犯罪人放置于社区之内，通过系统的管理、教育、帮扶等系列矫正措施促使其复归社会的特殊刑罚执行方法。

基于行刑社会化、恢复性司法之理念，社区矫正的终极功能是促使犯罪人复归社会。国家利用社区矫正制度，将犯罪分子置于社区之中，采取一系列措施对犯罪人进行教育矫正，不仅有利于降低国家的刑罚成本，最终有利于犯罪分子的“再社会化”。社区矫正兼具各种功能：其一是经济功能。监狱的刑罚执行必然耗费国家大量的人力物力，但如果依靠社区资源，并将这些资源注入到犯罪人的矫正中去，这样不仅可以节约行刑成本、降低国家在刑罚执行上的投入，而且能充分利用社会资源惠及于民，全方位地发展矫正犯罪的工作。二是矫正功能。社区矫正本质的着眼点就是在于“矫正”，将犯罪分子置于社区中进行矫正，用这样的方式不隔断犯罪分子与家人、朋友、社区的联系，通过这种非监禁的方式让犯罪分子感受到国家、社会给予他们的关怀，让他们能更好地接受社区中的教育改造，蜕变为守法公民；三是复归功能。由于社区矫正是将犯罪分子留置在社区当中，让他们继续留在社会上从事着自己可以做的事项，保持着独立生存的能力，不但有利于他们悔过自新，也为将来重返社会做准备。三种功能之中，复归功能是终极功能，经济功能与矫正功能最终的目标是要实现促使犯罪人复归社会。

中国刑法中的禁止令是指人民法院判处管制、缓刑、假释时，根据犯罪行为和行为人的具体情况而宣告采取的个别化监管措施，其包括适用于管制、缓刑的普通禁止令与职业禁止令两个大类。目前学界关于禁止令功能的学说主要有保安处分说、非监禁刑监管措施说、综合性处遇措施说。保安处分说主要认为禁止令制度是保安处分在我国的刑法化，我国禁止令的规定与国外的保安处分不管从性质还是内容，不论从适用依据还是功能作用方面看都如出一辙[2]。非监禁刑监管措施说主要认为禁止令只是一种对管制犯、缓刑犯执行过程中的具体监管措施，并非新刑种[3]。综合性处遇措施说认为虽然禁止令赖以存在的基础是刑法现有的相关规定，但是其自身兼具了刑罚与非刑罚（保安处分）的成分[4]。对于这三种学说，更倾向于第一种观点。首先，非监禁刑监管措施定位并不妥当。关于“非监禁刑”我国学者吴宗宪将其定义为：“在监狱之外对犯罪人使用的刑事制裁方法的总称”[5]。我国刑法学界的较多学者认为社区矫正不是刑罚执行，主要认为缓刑执行不是刑罚执行，所以社区矫正不是社区刑罚执行[6]。我国的禁止令是依托于管制、缓刑以及假释为前提的，既然缓刑不属于刑罚执行，那就谈不上监禁刑和非监禁刑，故而缓刑并非“非监禁刑”；“两高”“两部”发布的《关于开展社区矫正试点工作的通知》中将社区矫正界定为与监禁矫正相对的行刑方式，是指将符合条件的罪犯至于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动[7]，所以其依附于缓刑的禁止令也永远不会变为一种非监禁刑监管措施。其次，综合性处遇措施存在明显问题。禁止令并不是一种刑罚，其是管制、缓刑、假释前提下针对犯罪人采取的一种刑事措施，但绝非刑罚本身，因而兼有刑罚成分之说难以妥当。禁止令唯一正确的定性只能是保安处分。普通禁止令禁止犯罪人从事特定的活动、出入特定的场所、接触特定人，职业禁止令禁止犯罪人从事特定的职业，这些都以防止犯罪人再次犯罪为指向，这种禁止或者剥夺并非在于惩罚犯罪人（刑罚），而在于防范犯罪人再度犯罪危害社会。例如，两高、两部联合颁发的《关于判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》（以下简称“试行规定”）第5条所确立的普通禁止令有关禁止接触特定的人的范围方面的表述为：……（五）禁止接触其他可能遭受其侵害、滋扰的人或者可能诱发其再次危害社会的人。很显然，普通禁止令在此适用是为了防止犯罪人“再次危害社会”。职业禁止令也是一样，刑法规定，是否判处职业禁止令应当根据“预防再犯罪的需要”。这些都有力地说明，禁止令是保安处分，其功能在于预防再次犯罪、保卫社会。所谓保安处分是为了维护社会安全，防止犯罪的危险对一切被认为有害的特定人或物所采取的刑事司法或行政处分[8]。很显然，禁止令的目的不在于对罪犯已然罪行的惩治，而在于对其潜在危害的防范，通过禁止罪犯从事特定活动、进入特定区域、场所、接触特定的人，或者禁止罪犯从事特定职业，从而减少致罪因素，阻断可能的犯罪源[9]。

二、社区矫正、禁止令的功能冲突

既然社区矫正的功能是促使犯罪人复归社会，矫正其错误的行为方式、生活习惯，借助社会的力量最终融入正常的社会生活，而禁止令的功能是通过禁止从事特定的活动、出入特定区域、场所、接触特定的人，或者禁止罪犯从事特定职业，防止再犯罪危害社会，两者之间可能存在着功能冲突问题，即社区矫正是为了促使归回社会，而禁止令则处处设防。那么，如何使得犯罪人能够融入正常社会、复归社会？

【例1】甲曾经在自己家的歌舞厅当经理，某日一名在歌舞厅消费的客人喝酒闹事，甲上前劝说，进而与该客人发生口角、抓扯，冲突之中，甲将该客人推倒在地上，造成其髌骨平台塌陷（轻伤）。法院审理查明，甲的行为已经成立故意伤害罪，拟判处管制，问题是，可否对其判处不许出入歌舞厅的普通禁止令？

【例2】未成年人乙在住校期间接触社会上的不良人员，沾染上偷摸的恶习，一日潜入同学宿舍窃取了一台苹果电脑。法院审理认定，乙的行为已经成立盗窃罪，对其判处一年有期徒刑、缓刑两年，问题是，考虑到其有可能继续受到不良人员的影响，当乙的母亲本身就是有犯罪前科的人，可否对其判处不许接触犯有犯罪前科的人这样的普通禁止令？

【例3】丙系网络公司技术人员，因为喜欢公司某女同事，对其进行表白，遭到无情拒绝，遂怀恨在心，利用其技术特长侵入该女同事的QQ空间，窃取了该女同事大量私密照片、私密日志，以此要挟该女同事与其建立恋爱关系，否则会将这些私密信息散布到网络上。法院审理认定，丙的行为成立侵犯公民个人信息罪，对其判处一年有期徒刑、缓刑两年，问题是，考虑到其有可能再次利用其网络技术去窃取他人的个人信息，可否对其判处不许从事信息网络活动的普通禁止令？

【例4】丁系一名厨师，开一家火锅店，生意一直不太好，听信了他人建议，在火锅底料中加入了罂粟壳，火锅的口感大大改善，此后门庭若市，后被他人举报，案发。法院审理认定，其行为成立生产销售有毒有害食品罪，对其判处五年有期徒刑，执行三年后，拟提请假释，关键是能否对其适用职业禁止，禁止其从事餐饮行业的工作？

上述四例中，犯罪人或被判处管制或被判处缓刑，又或被裁定假释，无论何者均需要进行社区矫正，换言之，管制、缓刑、假释这些刑罚或者刑罚的特殊执行方式其重要内容是对其进行社区矫正，旨在通过社区矫正促使其复归社会。然而，在面临是否适用禁止令之时，发生了一定的困难：

在【例1】中，甲犯罪因其从事歌舞厅经营管理而起，如果仅仅从禁止令层面考量，为防范甲再次犯罪，似可以对其甲判处禁止出入歌舞厅场所的禁止令；然而，甲家庭自营歌舞厅，甲又在其处担任管理人员，如果禁止其出入歌舞厅可能意味着家庭自营歌舞厅无法维系，甲也因此断了生活来源，这种情况极有可能妨碍其重新融入社会、复归社会。在【例2】中，乙的母亲是有犯罪前科的人，乙犯罪又是因为接触了不良行为的人诱致，对于判处缓刑的乙似乎可以适用禁止令，禁止其接触有犯罪前科的人；然而，未成年人的父母是未成年人的监护人、亲权人，对未成年人有监督管理职责与权力，如果断然做出上述禁止令，便会阻断乙与其母亲之间的交流，对于乙来说其后果几乎是灾难性的，难以想象其将如何融入社会、复归社会。在【例3】中，丙掌握信息网络技术，完全有可能再次利用该技术非法获取他人的个人信息，对于判处缓刑的丙也似乎可以适用禁止令，禁止其从事信息网络活动；然而，如果丙的信息网络技术是其维系生活的基本方式或者手段，盲目对其禁止，将会切断其生活来源，使其陷入生活的困顿，其融入社会、复归社会成为困难。与前例类似，在【例4】中，如果丁从事餐饮行业是其维系生活的基本方式或者手段，盲目对其适用职业禁止令的话，势必产生问题。

因此，社区矫正与禁止令之间存在着一定的功能冲突，社区矫正指向融入社会、复归社会，禁止令指向预防犯罪、防卫社会，当禁止令的适用可能发生阻碍犯罪人融入社会、复归社会的情形时，两者即发生功能冲突。这种意义的功能冲突，主要发生在禁止令对犯罪人生活维系手段的阻断与基本人际关系的阻断这两个方面。所谓犯罪人生活维系手段阻断是指禁止令对犯罪人正常生活经济来源、正常生活基本条件产生重大影响，使犯罪人丧失正常生活的可能性；所谓基本人际关系的阻断是指禁止令对犯罪人正常生活人际关系产生重大影响，使犯罪人监护人、近亲属等有重要利益关系或者精神关联的人无法正常接触到犯罪人。事实上，社区矫正就是要通过重建犯罪人的正常社会关系来实现重新融入社会、复归社会，禁止令如果严重影响到犯罪人正常生活经济来源、基本条件，势必难以使得犯罪人缺乏修复正常社会关系的可能性，回归社会成为空谈；再者，社会关系最基本方面系与犯罪人有重要利益关系或者精神关联的人的紧密关系，这些紧密关系构成了犯罪人人际关系的内核，犯罪人意图重返社会得首先得到这种紧密关系的接纳，缺乏此种紧密关系的支撑，犯罪人在社会之中如同陷入“孤岛”，再社会化只是空谈。因此，以融入社会、复归社会为指向的社区矫正与预防犯罪、防卫社会的禁止令之间存在着一定的功能冲突的可能性，即禁止令有可能会切断犯罪人重返社会的生活维系手段与基本人际关系，此时，应当如何处理需要深思。

三、社区矫正、禁止令的功能调适—社区矫正中的禁止令观念之提倡

社区矫正与禁止令之间可能存在的功能冲突需要调适，否则无法实现刑法赋予的规范目的。社区矫正、禁止令的功能调适可以在“社区矫正中的禁止令”这一命题的基础上得以实现。

（一）社区矫正中的禁止令的观念

所谓社区矫正中的禁止令是指，禁止令作为一种预防犯罪、保卫社会的保安处分是在社区矫正的前提下做出的，其最终应以促进犯罪人融入社会、复归社会为功能指向。换言之，社区矫正中的禁止令的基础层面是社区矫正，禁止令是建立在社区矫正这一基础层面之上的更高层面。

首先，提倡社区矫正中的禁止令意味着破除社区矫正与禁止令之间可能存在的功能冲突，有助于实现刑法规范的协调统一。社区矫正的功能是促使犯罪人融入社会、复归社会，禁止令的功能是预防犯罪人再犯罪、防卫社会，通常意义上两者的功能是统一的，并不矛盾，因为预防犯罪人再犯罪、防卫社会往往起着防止犯罪人再次偏离社会正常轨迹的作用，也是一种意义的融入社会、复归社会的措施。但是，特殊情况下，由于某些禁止令有可能阻断犯罪人的基本生活条件维持、基本人际关系维持，使得犯罪人难以有效融入社会、复归社会，不但不可能阻止其犯罪，反而会将其重新推入越轨、违法犯罪的深渊。因此，确立社区矫正中的禁止令有助于统一认识，将禁止令这一保安处分措施充分地置于社区矫正的基础之上，促使社区矫正与禁止令的功能调适。

其次，社区矫正中的禁止令这一命题有规范上的基础。第一，有实体法上的依据。《刑法》第38条第2款规定了普通禁止令，第3款规定了管制社区矫正，这将禁止令与社区矫正置于统一规范环境之中，为社区矫正中的禁止令提供了实体法上的依据。同样，《刑法》第72条第2款规定了普通禁止令，第76条规定了缓刑社区矫正；《刑法》第37条之一第1款规定了职业禁止令，第85条规定了假释社区矫正，这些均体现了实体法上社区矫正与禁止令在规范适用上的共存性。第二，社区矫正中的禁止令有程序法上的依据。《刑事诉讼法》第258条规定：“对被判处管制、宣告缓刑、假释……的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。”“试行规定”第9条规定：“禁止令由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行。”可见，管制、缓刑、假释社区矫正的执行机关系社区矫正机构，而社区矫正机构也负责着普通禁止令的执行，很显然在权力设置的体系中，普通禁止令应当纳入而社区矫正的范畴之中，属于社区矫正中的禁止令。对于职业禁止令，目前缺乏明确的执行机关，但是鉴于假释执行的实质内容主要是社区矫正，其执行机关也系社区矫正机构，假释中的职业禁止令的执行机关也应当是社区矫正机构。

（二）社区矫正中的禁止令的适用原则

提倡社区矫正中禁止令之观念意味着：禁止令固然属于社会防卫措施，但此种防卫措施也必须在复归社会的统一立场上来予以理解和把握。具体而言，结合刑法的相关规定，社区矫正中的禁止令的法律适用应当把握如下原则。

1.社区矫正中的禁止令适用的克制原则。所谓克制原则是指法院在作出管制、缓刑、假释等判决、裁定之时，应当尽量保持克制的态度，能不适用禁止令的尽量不适用禁止令，能适用较小程度的禁止令尽量不适用较大程度的禁止令。克制原则是刑法谦抑原则在社区矫正中的禁止令适用的一个具体体现。刑法谦抑的本意在于，刑罚包括保安处分等刑法措施均是一种剥夺性的痛苦，应当尽量避免使用此种剥夺性的痛苦或者尽量使用较低程度的剥夺性的痛苦。刑法谦抑原则要求尽量避免使用刑法措施，当其他非刑法的措施足以起到同样的效果，或者其他较低程度的刑法措施足以起到相应的效果，就应当避免使用刑法措施或者较高程度的刑法措施，因为从成本、代价耗费与收益的比例来看，不使用或者使用较低程度的刑法措施才符合功利主义的效益最大化与刑法人道的需求。社区矫正可谓一种刑法措施，其是在判处管制、缓刑、假释状态下的刑法措施，带有一定意义的限制性、痛苦性，而禁止令则属于在此基础上升高了限制程度与痛苦程度，因此，在适用时应当保持克制的态度。除在适不适用禁止令方面有上述要求外，克制原则还体现在适用禁止令的程度上，应当尽量将其限定在较小类型范围与强度上。例如，在类型上，对于普通禁止令而言，在禁止从事特定活动、禁止出席特定区域、场所、禁止接触特定人之间不宜全部都予以适用，应当尽量控制适用更多的类型范围；在特定类型的禁止令之下，不宜覆盖广泛的活动、广泛的区域、场所、广泛的特定人。对于职业禁止令也是一样，不宜覆盖广泛的职业类型以及更长时间范围的职业禁止。

2.社区矫正中的禁止令适用的明确原则。所谓明确原则是指法院在作出禁止令的裁判之时，对于禁止令的具体内容应当具有明确性，禁止令的时间长短、禁止令的禁止事项具有明确性。明确原则是罪刑法定原则在社区矫正中的禁止令适用的一个具体体现。罪刑法定原则的要求不仅体现在立法上，也要求在法律适用上的明确性，即刑事裁判的明确性。中国刑法有关社区矫正中的禁止令的规定较为粗疏，立法规定了社区矫正中的禁止令的较大适用范围，在明确性方面并不理想。首先，对于普通禁止令而言，并未明确规定可以适用的时间范围，管制社区矫正中的禁止令的期间是否应等同于管制期间？可否可以大于或者小于管制期间？同样，缓刑社区矫正禁止令有同样的疑问。对于职业禁止令而言，刑法笼统规定适用三至五年时间，假释考验时间分别为剩余的刑期（有期徒刑）或者十三年（无期徒刑），那么，此种职业禁止令适用时间可否超出考验期的范围？此种职业禁止令可否仅仅是较长考验期间的某一段特定时间？诸此种种，并不明确。其次，无论是普通禁止令还是职业禁止令在禁止令的类型上均有相当的不明确性。前者笼统地规定了禁止“从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人”，不仅何为“特定”没有明确加以限定可能导致范围过大，而且也没有说明是否可以同时禁止从事特定活动、进入特定区域、场所与接触特定的人；后者笼统禁止“从事相关职业”，何谓“相关”并不清楚。因此，这种立法上的粗疏，需要通过适用的明确性加以限制，防止过分背离罪刑法定原则限制国家权力的初衷。同时，这也与前文所述克制原则保持一致。在裁量的时间上，应当明确时间，并且对于管制、缓刑社区矫正中的禁止令应当小于、等于管制、缓刑期间；对于假释社区矫正中的禁止令应当具体裁量为三至五年范围内的一个时间点。在裁量的类型范围上，对于管制、缓刑社区矫正禁止令应当尽量限于三种类型中的一种，并且使其真正具有“特定”性。这里所谓“特定”性仍然是一个相对的概念，往往难以具体化，需要加以限定。从保安处分的角度看，其应该是指作为裁判者深入考察、分析最终所确认的导致犯罪人犯罪的具体原因（从事特定活动、出入特定区域、场所、接触特定人）所限定的范围。例如，裁判者认为犯罪人是因为接触了有犯罪前科的人而犯罪的，就应当仅仅禁止犯罪人接触有犯罪前科的人，而不能扩张到禁止犯罪人接触有违法犯罪记录的人。同样，对于假释职业禁止令，“相关”也应当做类似严格限定的理解。具体而言就是应当将之前职业犯罪的职业类型作为之后职业禁止所禁止的职业类型，不能任意扩大。例如，犯罪人从事火锅生意，为节约成本在火锅中添加“地沟油”，构成生产、销售有毒有害食品罪，裁判者在判处职业禁止时，仅应判处不得从事火锅类餐饮职业，不能扩大到任何餐饮职业。

3.社区矫正中的禁止令适用的个别化原则。所谓个别化原则是指法院作出的禁止令裁判应当具有针对性，在是否适用禁止令以及如何适用禁止令上量体裁衣，更好地服务于预防犯罪人再次犯罪的目的。个别化原则是罪刑相均衡原则在社区矫正中的禁止令适用的一个具体体现。罪刑相均衡原则要求犯罪与刑罚处罚具有均衡性，这一点也适用于具有保安处分性质的禁止令。当犯罪人有因为再次从事特定的活动、出入特定的区域、场所、接触特定的人、从事特定的职业因而有再次犯罪的危险的，原则上就应当判处禁止令；当犯罪人的人身危险性越大，在法律规定的限度内禁止令时间就应当越长。例如，作为生产、销售有毒有害食品罪的累犯与初犯，他们在职业禁止令的时间方面就应当有所区分，前者应当适用较长期限的职业禁止令，后者应当适用较短期限的职业禁止令。

4.社区矫正中的禁止令适用的调适性原则。所谓调适性原则是指法院是否作出禁止令的裁判，需要考虑禁止令与社区矫正之间的功能协调性问题，当禁止令的保安处分色彩足以妨碍犯罪人复归社会之时，应当尽可能的适用法律许可的替代性、变通性裁判方案。如前所述，社区矫正与禁止令，前者承载着复归社会的功能，后者承载着保安处分的功能，两者有可能发生冲突，需要通过“社区矫正中的禁止令”这一命题加以调适，以复归社会的功能统合保安处分的功能。在适用上，当面临功能冲突时，调适性原则主要体现为如下方面：第一，认为此种情况属于“可以”不适用禁止令的情形，并不裁判禁止令。对于管制社区矫正、缓刑社区矫正、假释社区矫正是否裁量禁止令，刑法规定并未表述为“应当”，而是规定“可以根据犯罪情况”或者根据“预防再犯罪的需要”最终决定是否判处禁止令。因此，如果考虑到【例1】、【例2】、【例3】、【例4】中的甲乙丙丁因为适用禁止令从而无法复归社会的话，就可以不适用禁止令。第二，认为此种情况并非属于“可以”不适用禁止令的情形，应当尽量采用弱化冲突的变通方案。在【例2】中，完全可以尝试采取一种“例外”的禁止令，即原则上禁止乙接触有不良行为的人，但是将其与母亲的接触作为“例外”予以允许。第三，认为此种情况属于不宜判处管制、缓刑或者适用假释的情形。这主要发生于社区矫正与禁止令功能严重冲突，采取禁止令必然影响到社会复归，不采用禁止令必然发生再次犯罪，就不宜再判处管制、缓刑或者适用假释，而应当在自由裁量的范围内宣布适用较管制更重一些的刑罚进而替代管制，或者宣布实际执行刑罚进而替代缓刑，或者不准予假释。在【例1】中，甲致人轻伤，法定刑为三年以下有期徒刑、拘役、管制，如果考虑到判处（管制）社区矫正与适用禁止令两者有明显的冲突的话，在自由裁量的范围内不妨宣布适用较轻的拘役。

[注释]：