“网络软法”治理与国家法秩序的冲突及整合

石毕凡 付浩亮

网络治理已成为国家与社会治理体系的重要组成部分。国家互联网信息办公室2017年9月发布的《互联网群组信息服务管理规定》（以下简称《管理规定》）第9条规定：“互联网群组建立者、管理者应当履行群组管理责任”。《管理规定》一出，“谁建群谁负责”成为人们热议的话题，“群聊九不原则”也在微信朋友圈广泛流传。互联网并非法外之地，互联网群组内的人员须依法行事，如何依法行事？仅靠硬法管控行得通吗？网络社会自始即由具有社会规范性质的软法来形成自发秩序，后来国家虽也对之制定了若干硬法，但对网民行为的基本规制仍主要依靠软法，缺乏软法治理的网络社会，其运行难以想象。

软法在网络治理领域发挥着最基础的秩序功能，互联网时代呼唤软法之治。①参见罗豪才：《互联网时代的软法治理》，载罗豪才主编：《为了权利与权力的平衡——法治中国建设与软法之治》，北京五洲传播出版社2016年版，第225页。马长山教授认为，“互联网+”使软法承担起重要的网络空间治理的历史使命，需要不断完善软法之治，推进社会治理的法治化，进而为法治中国建设提供社会动力和深层根基。②参见马长山：《互联网+时代“软法之治”的问题与对策》，《现代法学》2016年第5期。也有学者认为，尽管网络软法的不断发展有利于提升网络社会治理能力，但由于国家网络立法的不足和政府监管的不善，亟待协调两者之间的关系，建立规范化和系统化的网络空间治理规则体系。要发挥网络软法的社会治理功能，政府就须放权于社会，鼓励服务商和公众的积极参与，同时明确责任主体与责任范围。在网络空间“软法和硬法共同作为法治的基石，出现了一种混合法治理的趋势”。③秦前红、李少文：《网络公共空间治理的法治原理》，《现代法学》2014年第16期。传统上人们总把目光投向国家的硬法，认为法治化就是依国法治理，但国法并非万能，特别是建设法治社会有赖于完善的社会规范体系。在法治国家、法治政府和法治社会三位一体、共同推进中国特色社会主义法治的进程中，应积极发挥市民公约、村民自治规范、日益细化的社团规范和章程、高校自治章程以及各种学会、行会、协会等社会规范的调整优势，这样一个有活力和生机的法治社会，将成为法治国家建设的基础。

在网络空间治理领域，国家硬法如何在尊重软法社会治理的基础上进行适度的介入，如何进一步明确国家硬法规制人们行为的边界范围及其与软法的互动关系，正视国家法体系与网络软法体系之间的矛盾冲突，成为构建网络法治社会，实现网络空间治理法治化之重要内容。

一、“网络软法”及其在法治社会建设中的意义

（一）网络软法的概念

软法与硬法是一对范畴。所谓硬法是指由国家权力机关依法定程序制定的、具有国家强制性保障功能的行为规范，即法律规范。所谓软法，指不能运用国家强制力保障实施的社会规范体系。这些社会规范只具有软拘束力，其实施不依赖国家强制力之保障，而主要依靠成员自觉、共同体的制度约束、社会舆论、道德约束等机制。①陈惊天、耿振善：《互联网时代呼唤软法硬法的协同治理——专访罗豪才教授》，《人民法治》2015年第12期。

在网络治理的规则框架中，既有国家层面的“硬法”： 宪法、法律、法规和规章，又有社会层面的“软法”。从软法的表现形态来看，不同学者对其外延作了探究，姜明安教授将软法的研究范围划分为6类，马长山教授从性质上将软法外延的主张概括为3类，而本文采纳罗豪才教授对软法的外延分类，即社会生活中常见的软法分为以下几类： 一是国家法律、法规和规章中那些具有宣示性、号召性、鼓励性、指导性的法规范；二是国家机关制定的诸如纲要、指南、标准、规划、裁量基准、办法等大量的规范性文件；三是政治组织特别是执政党制定的章程和规范性文件；四是社会共同体制定的章程和规范性文件，如新浪微博已发布的《微博社区管理规定(试行)》、《微博商业行为规范办法(试行)》，阿里巴巴中国网站交易争议处理规则等。为规范行业行为，相关主体组织发布的一些倡议、行为准则，例如深圳市福田区网贷行业协会签署的通过扫除行业“劣币”，打造“阳光网贷、阳光福田”的《深圳市福田区网络借贷行业健康发展倡议书》和《自律公约》，中国互联网协会抵制网络谣言倡议书等，也可被视为软法。下文主要以社会自治主体制定的章程和规范性文件，尤其是网络软法为分析重点。

（二）网络软法在法治社会建设中的意义

1、互联网的特性离不开软法之治

互联网的蓬勃发展引发各种新技术平台、交易平台和服务平台等如雨后春笋般快速产生和变革，几乎每一个新技术、新业态、新产业的诞生，都会带来相应的新技术平台和交易新规则，并在互联网的推波助澜下加速发展，这就为网络软法的崛起提供了操作空间和现实基础。①参见马长山：《互联网+时代“软法之治”的问题与对策》，《现代法学》2016年第5期。互联网发展中呈现出崭新的特性：第一，互联网具有高度平等性，改变了社会成员地位的现实差距；第二，互联网没有门槛限制，人们可以通过网络自由发表意见，并能得到迅速传播；第三，互联网不同于传统媒体，传统媒体下的公众一般是信息接受者，大众传播的信息往往要经过“把关人”的过滤或筛选，而新媒体网络是向所有人开放的，公众既可以是信息的提供者，又是信息的使用者；第四，互联网具有“蝴蝶化”效应，一起微小的事件可能引起连锁反应，产生各式各样的外溢现象。②参见秦前红、李少文：《网络公共空间治理的法治原理》，《现代法学》2014年第16期。互联网的这些特性表明，以国家制定法和强制力为基础的硬法规范，不可避免地会在互联网治理领域出现法律空白和监管不善。传统上国家干预以“命令—服从”为特征，以国家强制力保障其效力实现，这种纯粹自上而下的管理模式具有先天的保守性，使它难以适应网络特性，当它面对这个虚拟而又现实的网络公共空间，其所能够涵盖的治理范围、治理对象、治理手段等都存在一定的缺陷，并可能造成侵犯公民言论自由的风险，因此重视软法等社会规范在网络法治社会建设中的作用和基础价值就显得尤为重要。

2、硬法的滞后性需要软法之治

随着互联网的迅猛发展，我国对互联网领域的管理愈加重视，十九大报告强调要“加强互联网内容建设，建立网络综合治理体系，营造清朗的网络空间”，网络信息治理对法律规则的需求日益迫切。由于我国的立法程序复杂且耗时长，使其往往难以及时应对社会领域中出现的新问题新情况，从而造成硬法滞后于社会发展的需要，③参见石佑启、黄喆：《论法治社会建设中的软法之治》，《法治社会》2016年第1期。进而加剧硬法资源的有限供给与互联网技术发展的高效性供需矛盾。而软法具有很强的开放性和包容性，在创制、形成、实施上都带有诸多新的特点，软法的制定主体是多元的，软法等社会规范的形成过程具有亲历性和主体参与性，能最大限度达成社会共识，更重要的是软法通过成员自律、相互监督以及社会舆论、信誉等机制来保障运行实施，其社会自治性质使它具有更灵活地适应互联网空间治理的需要，从而填补网络空间治理领域中的空白。比如，为企业及消费者提供一站式电子商务纠纷处理，不打官司，快捷解决电商交易纠纷的ODR的兴起，就使得“某些网络交易平台自发产生了能够有效替代法律制度的私人秩序”，而这些秩序带有明显的协商性和自治性，④同注①。意在通过多方利益的均衡协调，各主体关系的有效沟通和博弈，来寻求交易中的自由空间，而不是严格的法律程序。因此网络软法通过涉足国家硬法不便进入的“互联网+”领域，就不仅担负着对硬法填补性的功能，而且具有了建构新制度和新秩序的功能。

3、防止国家垄断规则创制权需要软法之治

我国以往基本是通过单一的政府推进来开展法治建设，然而在从管制法向平衡法转变的过程中，仅单纯依靠政府推进法治建设的局限性日渐显露，且集中表现在它对于公民社会与政治国家间关系调适的乏力上，⑤同注②。同时因为网络市场的专业性和新兴性，政府在网络管理中的专业化也不足以解决网络社会建设带来的挑战。凡此种种都要求政府权力受到严格约束，依法行使权力，为多元社会主体参与网络立法过程提供广阔的空间，以此打破国家与政府对公权力的垄断，给市场更多的自由、给网络新媒体更多的自律，实现政府、市场、社会的建设性合作，使社会共同体借助软法之治实现自我约束与自我管理，促进政府与公民之间的协商对话，促进公民主体意识和规则意识，使法律既出自国家，更出自社会和各种各样的志愿者联合组织，从而推进法治国家、法治政府、法治社会一体化建设。

二、网络软法自治的优势与局限

欲发挥互联网在法治社会建设中的作用，须大力推动软法的发展，发挥软法自治的优势。

（一）网络软法自治的优势

1、避免硬法形成的刚性约束对网络空间的过分介入与限制

随着微信发展的日益成熟，微信用户及其群体也作出了一些相应的规范，如《微信朋友圈使用规范》《微信群规则》《微信公众平台服务协议》等等。由于网络共同体内部之间存在差异，这些软法的形成往往是网络公共空间参与者之间达成共识的过程，认可度和执行度更高。相反若通过硬法的刚性约束来对此一一作出规制，则不具有可操行，同时若硬法介入网络治理超越其边界，未均衡好政府、社会组织和个体之间的利益关系，势必会有损网络自治主体的自我调节能力的生成与发挥。如《互联网群组信息服务管理规定》第9条对群主责任的规定，微信群主作为群的管理者，如果没有及时有效履行监管职责，则可能承担相应的法律责任，意味着群主比普通成员要履行更多的义务，面临更多的法律风险。从逻辑上看，它是国家“硬法”向群主施加的义务，而这是《立法法》第80条第2款所明文禁止的，即“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责”。从另一个角度看，这也是一种授权，对群主这类公民提出了近似执法者的资质要求，群主有权禁止群员发表意见，而这种权利是一种控制权，带有很强的公共性，也非常容易侵犯公民的言论自由等各种权利，在这种情况下，网络治理借助于软法进行规制，无疑是一个合理的选择。

2、主体拥有充分的内部知识和产业信息，并能够针对性地解决领域中存在的突出问题，其手段也往往比行政手段更加有效①Robert Baldwin & Marin Cave，Understanding Regulation, Oxford University Press.

比如在《微博社区管理规定》中，将重点规制的危害信息细分为敏感信息、不安全信息、垃圾营销信息、淫秽色情信息，相较于规范文件中的规定更有针对性。②参见付士成、郭婧滢：《社交媒体治理视角下的互联网法律监管与行业自治》，《天津法学》2017年第3期。在依靠“软法”将成员自律提升到更高的层次同时，主体平台也会建构交互式的争议处理机制，如《微博社区公约》设置了微博社区委员会等自治性组织，设计了包括投诉(他人的言论)—判定、申诉—判定、质证、复审等在内的多种程序性手段来处理争议，社区委员会参与社区管理，①参见秦前红、李少文：《网络公共空间治理的法治原理》，《现代法学》2014年第16期。并在处理过程中充分吸收各社会成员的意见，在时限内以多数决的方式，形成判定结果，从而能够更加针对性地解决问题。因此，对于这些社会自治组织能够自我完成的任务，尤其是网络治理势必涉及到公民的参与权、知情权、表达权和监督权，如果公权力越俎代庖，超过国家介入的程度和范围，就会对软法产生巨大冲击，不利于网络法治社会的顺利推进。

但是提倡软法并不意味着排斥硬法，网络自治并非是绝对的，其自身的局限性使硬法介入网络公共空间治理有了必然性。

（二）网络软法自治的局限性

1、网络自身的虚拟性给社会治理带来了严峻的挑战

网络空间的开放性特征无疑使通过网络进行犯罪、侵犯个人隐私和知识产权、传播网络谣言与网络煽动等违法行为更具便利性，增强了网络空间的管理难度。第一代网络开拓者对网络无政府主义模式探索的失败，充分说明了政府在网络治理中不可替代的作用，若要实现网络社会治理的法治化和良好秩序，纯粹的自我管理、技术控制和道德约束是远不能及的。自由是相对的，网络社会也不例外，对网络社会自由的限制是为了更好地保障权利。

2、软法制定者本身需要监督和管理

与硬法相比，软法公信力欠缺、缺少刚性，如果没有硬法和公权力干预，民间“软法”制定者很可能利用自己的优势地位，出于私利而相互争斗与侵害，这些行为不可避免地造成对弱势群体合法权益的侵犯，甚至背离硬法的原则要求。以社交媒体为例，《腾讯服务协议》第14条，用户发送、传播的内容与第三方投诉处理中规定：“您通过本服务发送或传播的内容（包括但不限于网页、文字、图片、音频、视频、图表等）均由您自行承担责任”。②参见《腾讯服务协议》， http://www.qq.com/contract.shtml，腾讯网，2017年12月19日访问。《微博服务使用协议》第7条免责声明也规定：“通过微博服务发布的任何信息，及通过微博服务传递的任何观点不代表微博平台之立场，微博平台亦不对其完整性、真实性、准确性或可靠性负责。”③参见《微博服务使用协议》，https://weibo.com/signup/v5/protocol/，新浪网，2017年12月19日访问。但事实上，网信办在《即时通信工具公众信息服务发展管理暂行规定》（以下简称《规定》）第5条规定：“即时通信工具服务提供者应当落实安全管理责任，建立健全各项制度，配备与服务规模相适应的专业人员，保护用户信息及公民个人隐私，自觉接受社会监督，及时处理公众举报的违法和不良信息。”因此依据相关法律法规，即时通信工具服务提供者有义务对其发布的内容进行审查，因其管理不慎而导致法律纠纷发生时，应负担相应的责任。但以上协议却与《规定》精神背道而驰，免除了自身在建立健全信息内容审核管理机制中的法律责任。④参见付士成、郭婧滢：《社交媒体治理视角下的互联网法律监管与行业自治》，《天津法学》2017年第3期。在《微博服务使用协议》中还存在这样的条款：“未经微博平台事先书面许可，用户不得自行授权任何第三方使用微博内容（微博内容即指用户在微博上已发布的信息，例如文字、图片、视频、音频等），包括但不限于自行授权任何第三方发表、复制、转载、更改、引用、链接、下载、同步或以其他方式使用部分或全部微博内容等。”⑤参见《微博服务使用协议》，http://www.gg.com/contvact.shtml,腾讯网，2017年12月19日访问。该条款和《中华人民共和国著作权法》第8条①参见《中华人民共和国著作权法》第8条：“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利”。、第10条②参见《中华人民共和国著作权法》第10条：“著作权包括下列人身权和财产权……”。等规定是相冲突的。当用户作为内容创作者，对自己的原创内容毫无争议地拥有著作权，在微博平台上发布的也不例外，用户对于自己具有完全权利的内容，自然也可以根据自己的意愿发布到其他平台。各个社交平台的服务协议中，不公平的免责条款随处可见，如此对网络信息平台本身的管理缺位，很可能导致普通用户权利的侵害，这就需要硬法对之加以适当引导、补充或纠偏，针对网络平台进行必要的治理，维护网络秩序。

三、构建软法与硬法相洽的网络法治社会

在网络空间治理领域，仅仅依靠硬法之治或仅仅依靠软法之治，都不能完成网络法治社会建设的任务，软法与硬法之协调并存已势在必行，因此本文就实施“软硬并举”的混合法治理模式提出以下建议：

（一）规范政府介入，积极探索柔性管控机制，明确政府与网络信息市场的关系定位，充分尊重社会多元的现实

根据合法行政原则和程序正当原则，行政权在网络社会治理中必须合乎法律规定和遵循正当程序，在政府与社会组织的互动过程中，要严格控制行政权的角色与限度，通过对话、谈判、协商等途径，减少行政强制和行政处罚，加强行政指导，减少一元决策机制，加强社会组织自律。积极倡导标准化建设，强调彼此的自律与互律，通过法律制度来明确多元主体的地位、权责，保障主体地位的独立性，促进“多元主体治理模式”的有效实现。重点包括：一是规范政府的监管行为。目前我国已经组建了网信部门，作为互联网信息内容管理的主要机关，网信部门也同时负责监督管理执法。虽然网信部门的建立进一步明确了网络治理行使的手段和方式，但由于定位不明，在网络治理实践中难免出现窘境，因此下一步需制定和修改相关法律法规，明确网信办在法律上的层级、权力范围及权力行使规范，重点包括网信部门监管有害信息的范围、处罚、约谈、决定、建议等各种行政措施的适用条件及程序，当事人的救济机制等。二是保障网络行业协会的主体性。基于会员和行业发展利益的行业协会与政府的监管职责存在差异，一方面，行业自律需要放在行业的整体发展中进行考量；另一方面，行业自律的手段和措施具有更大的自主和创新空间。这就需要立法明确行业协会的主体性，并在人、财、物等方面与政府部门分离，从而保障行业自律更加充分地发挥作用。③参见徐家力：《论网络治理法治化的正当性、路径及建议》，《东北师大学报（哲学社会科学版）》2017年第4期。

美国政府在适当介入网络治理等方面的实践，也为我们提供了借鉴之处。受网络现实主义和重视言论自由的法治传统和社会共识的影响，美国网络治理以行业监督为主、政府强制为辅。在美国，以国际互联网协会等为代表的9大著名行业协会，创制了包括职业规范和技术水准等在内的大量软法法律规范，④参见杨君佐：《发达国家网络信息内容治理模式》，《法学家》2009年第4期。在网络信息治理中发挥着积极的作用，而政府可审查和限制的网络信息只是其中极其有限的部分，法院通过系列判决逐渐形成一种对待网络信息限制的基本态度：尽量避免通过立法方式对政府限制言论的标准与范围等作统一规定，倡导通过“个案权衡”方式逐案判断政府是否有权限制该案件中的网络信息内容。①参见尹建国：《美国网络信息安全治理机制及其对我国之启示》，《法商研究》2013年第2期。并且尤其倚重技术手段的创新，如内容分级与自觉过滤技术。具体而言，美国国会2000年通过了《儿童互联网保护法案》，要求学校及图书馆的网络必须加装过滤淫秽、儿童色情内容的软件，否则学校、图书馆将不能获得联邦政府的特别资金补贴，并建立了以R SACi(IC R A)为代表的网络信息内容分级系统，同时，美国还研究了标签和评级系统、年龄识别方法以及网络监控和时间限制技术等大量方法，为网络信息内容分级提供配套技术支持。②参见尹建国：《我国网络信息的政府治理机制研究》，《中国法学》2015年第1期。

与美国相似，英国也对网络治理坚持“监督而非监控”的柔性治理理念，政府通常不直接介入，而是致力于指导和协助网络行业建立自治的机制。英国政府发布的《通信白皮书》曾明确指出：通过向网络用户提供过滤和分级软件工具，由用户自己控制他们及其子女在网上浏览的内容，这种治理方式胜于任何第三方的管辖。③参见张小罗：《论网络媒体之政府管制》，知识产权出版社2009 年版，第 122-127 页。在此理念指导下，英国政府较少直接参与网络信息查处活动，常规治理多由网络观察基金会等行业组织实施，这些行业组织在实践中重点推广以“网络内容选择平台”(PICS) 为代表的分级系统，即主要根据色情、裸露、暴力、侮辱等分类标准对网络内容进行分级，并通过设置警示标志、提供“通知移除”服务等，帮助用户过滤、自行选择网络内容。④参见戴军：《英国：多管齐下依法监管网络》，《光明日报》2012 年12月23日。

（二）完善“软法之治”

首先要重视国家政策等非强制性规范，充分发挥其宏观指导和激励促进作用。美国作为全球网络技术的诞生地，对网络信息的治理极为重视，也拥有一套比较完备的网络信息治理机制，涉及网络信息安全治理的法律制度数量较多，尤其是在“9.11事件”之后，相关立法明显呈“井喷”态势。⑤参见徐家力：《论网络治理法治化的正当性、路径及建议》，《东北师大学报（哲学社会科学报）》2017年第4期。在“9.11事件”发生后不到一个半月，美国迅速通过《爱国者法案》，打击网络恐怖主义信息，同时美国在网络色情治理、惩治网络信息滥用与欺诈、网络知识产权保护等方面，都有极具操作性的规范系统。因此我们首先应积极鼓励相关主管部门创制非强制性的、引导性的规范性文件，如《促进大数据发展行动纲要》《关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》等纲要、指南的出台，就对网络治理产生了积极影响；其次要大力推进社会组织的健康发展，支持行业组织、社团组织、自治组织创制社会规范，结合法治社会建设和互联网发展的现实情况，进一步加强社会组织理论和软法基础理论研究，为我国互联网时代的法治社会建设注入新理念和新动力；最后在软法形成、制定过程中要不断吸取教训，总结实践经验，扩展和完善软法治理，对于网络治理中出现的问题，现有的软法规范能够调整解决的，要积极推而广之，不能解决的，要鼓励社会主体的自主创新能力，在软法治理实践中创新和丰富我国的软法规范体系。

（三）规范软法，建立备案审查机制

软法的形成和实施要求所有成员共同参与，实施软法主体的法治观念、是否具有行为规范意识和社会责任感，对软法的治理及其成败起到决定性作用。受软法规范自身的局限性影响，要激励全体成员积极参与社会治理创新，平等参与软法的形成与实施机制，充分尊重不同主体的利益诉求，首先，民政部等国家机关应遵循公平、公正、公开的程序原则，出台针对法治社会建设的“软法”指导大纲，激励法治社会的软法规范遵循协商、征询和严密论证程序，明确软法等社会规范的不同适用范围，使软法的制定和实施受到主体、权限、内容、程序等方面的限制，从而推进法治社会建设。其次，因为网络自治涉及到公民权利享有、义务履行等实质性法律问题，因此有必要加强监督，加强备案审查制度和能力建设。软法的制定与实施必须在宪法、法律、法规和规章的框架内进行，不得与它们相抵触，否则将会被视为无效。①参见石佑启、黄喆：《论法治社会建设中的软法之治》，《法治社会》2016年第1期。如国家互联网信息办公室于2015年4月28日发布的《互联网新闻信息服务单位约谈工作规定》指出：“互联网新闻信息服务单位发生严重违法违规情形时，国家互联网信息办公室、地方互联网信息办公室有权约见其相关负责人，进行警示谈话、指出问题、责令整改纠正。”②参见陈惊天、耿振善：《互联网时代呼唤软法硬法的协同治理——专访罗豪才教授》，《人民法治》2015年第12期。

（四）推进软法治理的多元化及其司法化衔接

软法的非权威性使其在效力上存在局限。比如，支付宝公司在处理付款交易等纠纷上不具有终局性，而随着电子商务的发展，大量的支付纠纷进入诉讼程序也不切实际，故有必要整合各方资源，建立有效衔接支付宝“自治”、网上纠纷解决和法院诉讼的多元网络纠纷解决机制。杭州市西湖区人民法院正在探索建立网上支付法庭，运用电子督促程序解决纠纷，并希望推动和创新互联网纠纷化解机制，为优化互联网金融法律环境而努力。③转引自许多奇：《互联网金融法律评论》（第1辑），法律出版社2016年版，第182页。这无疑是一个典型的“软法”司法化衔接的尝试，从而促进网络治理法治化的新秩序。

四、结语

互联网技术的变革与发展，社会的进步与创新，为我国网络法治社会建设提供了良好的机遇。针对网络公共空间的兴起和发展，我们不仅需要硬法机制提供各方博弈的基本规则，也需要软法为社会多元主体提供博弈的柔性运作方式、途径，如协商、讨论、审议、辩论及其具体规则。在网络公共空间发挥硬法和软法各自的调控功能，逐步建立管理者与被管理者互动的网络法治模式，明确公权力介入的界线，让“凯撒的归凯撒，耶稣的归耶稣”。在全面推进法治中国的时代背景下，以硬法规范作为网络空间治理的底线，转变政府传统的治理方式，提升我国政府网络信息治理能力和治理体系的现代化水平，建立人民满意的服务型政府。同时充分利用网络软法规范的柔性治理方式，鼓励各社会主体在基层务实创新，推动一个既有自由、又有秩序的互联网软法规范体系之形成。