欧式跨区域贸易协定争端解决机制及其对中国的启示

殷 敏

世界上几乎所有经济体都在加紧实施自由贸易协定战略，建立自由贸易区。区域贸易协定建立在世界贸易组织规则基础之上，成员背离最惠国待遇原则是世界贸易组织规则所允许的，即通过区域贸易安排，给予一部分成员更优惠的贸易待遇。自由贸易协定是议题开放的国际经贸综合治理协定，是多边贸易的进一步发展。①参见韩立余：《正确理解自由贸易协定的性质》，《中国社会科学报》2015年6月10日。不同于世界贸易组织的统一的、强制性争端解决机制，并不是所有区域贸易协定中的争端解决机制都具有强制约束力。根据约束力大小的不同，可以将区域贸易安排中的争端解决机制分为三类。第一类是以欧洲法院为代表的司法强制型机制；第二类是以东南亚联盟（ASEAN）为代表的准司法型机制；第三类是松散型机制，如中欧自贸协定、加勒比共同体。这类争端解决机制强调以磋商、调解和调停等政治外交方式为主，对争端解决的具体程序缺乏明确规定。②参见娄万锁：《论区域贸易安排下争端解决机制的构建》，《海关法评论》2011年第2期。区域贸易协定中的争端解决机制通常包括解决投资者与东道国之间的投资争端，以及缔约方之间关于自贸协定的解释和适用的争端。

一、欧式跨区域贸易协定端解决机制

（一）投资者—东道国争端解决机制

投资者—东道国争端解决机制（ISDS机制）涉及“促进投资自由化”与“维护国家经济主权”这两大敏感利益的角逐，仲裁庭需要在外资保护与东道国主权之间维持谨慎平衡。①参见石静霞、马兰：《〈跨太平洋伙伴关系协定〉（TPP）投资章节核心规则解析》，《国家行政学院学报》2016年第1期。

1.大部分欧式跨区域贸易协定中未规定争端解决机制

《欧盟—韩国跨区域贸易协定》以及《欧盟—哥伦比亚与秘鲁自由贸易协定》的文本中均无投资章，因此也就没有规定投资者—东道国争端解决机制。

当前的国际投资仲裁遭遇了正当性危机，少数拉美国家（如玻利维亚、厄瓜多尔）撤销了投资条约以及退出《华盛顿公约》。2011年4月，澳大利亚政府发布贸易政策声明，将不在自贸协定中纳入投资者与东道国仲裁条款。②参见叶波、梁咏：《投资者与东道国争端解决机制的新发展及其启示》，《国际商务研究》2015年第5期。投资条约仲裁受到来自国家、非政府组织和学者的各种责难和批评。其中，抨击地最为激烈的就是投资仲裁偏向投资者的固有倾向，投资者的某些标准权利具有不确定和模糊性，最后导致仲裁庭决定权的不断扩大。③参见郭玉军：《国际投资条约仲裁的正当性缺失及其矫正》，《法学家》2011年第3期。相关指责还包括仲裁的不可预测性、透明度、影响国家公共政策的制定等因素。

欧盟在与美国谈判的TTIP中，也对投资者—东道国争端解决机制表示担忧，欧盟担心这一争端解决机制会制约其制定和实施有关环境、公共卫生、食品安全、劳工保护等方面的政策。④参见江清云：《中国新一轮BIT谈判的核心与应对》，《WTO经济导刊》2014年第10期。投资仲裁这一争端解决机制自身存在的诸多缺陷，加上欧盟成员国众多，使得实行统一的投资者—东道国争端解决机制将面临较大障碍。

2.投资上诉机制从理论走向实践

尽管投资者—东道国争端解决机制存在种种缺陷和不足，但欧盟并没有放弃这一机制，而是坚持对现行机制进行改进。投资者—东道国争端解决机制的宗旨在于保护外国投资者不受东道国的歧视或不公平待遇。欧盟委员会认为，在某些情况下投资者可能并不容易通过东道国的司法体系取得救济，此时，投资者—东道国争端解决机制对投资者就非常重要。投资者—东道国争端解决机制的缺乏将使得东道国的投资环境缺少竞争力。

欧盟和加拿大于2014年9月完成谈判的《全面经济贸易协定》是欧盟签订的第一份包含投资保护规则的国际协定。⑤参见任清：《欧加〈全面经济贸易协定〉投资规则的特点及影响》，《国际经济法学刊》2015年第1期。2015年9月16日，欧盟发布的国际投资法庭的方案设立了专门的初审法庭和上诉法庭来审理投资者与东道国的投资争端，上诉法庭将有权对先前法庭的裁决书作出改变。投资法庭是比照国内法院和国际司法机构的模式设计。投资法庭和上诉法庭的法官都由缔约方任命，这不同于传统投资者—东道国争端解决机制的做法。审理案件的法官由初审法庭的主席任命，而不是由争端方选择。《全面经济贸易协定》没有具体规定上诉法庭法官的人数，而由欧盟和加拿大组成的联合委员会来决定。⑥参见张智勇：《投资协定谈判与ISDS机制的改革：欧盟的方案与影响》，《2016年中国法学会WTO法研究会学术年会论文集》，第758页。

欧盟和越南于2015年8月4日达成的《欧盟与越南自由贸易协定》⑦《欧盟与越南自由贸易协定》是欧盟与发展中国家达成的首个自贸协定。也包含了投资章，纳入了改革后的投资者—东道国争端解决机制，即设立常设投资仲裁法庭，包括普通法庭和上诉法庭两种程序，以取代目前最为普遍的专设投资仲裁制度。⑧参见黄世席：《欧盟国际投资仲裁法庭制度的缘起与因应》，《法商研究》2016年第4期。

美国和欧盟正在谈判的超级自由贸易协定TTIP同样规定了改革后的投资者—东道国争端解决机制，欧盟明确主张建立上诉机制来审查仲裁庭的决定。有学者研究指出，总体来看，欧美双方对投资仲裁上诉机制持开放政策且已有较为成熟的缔约实践。①参见王鹏、郭剑萍：《论国际投资仲裁上诉机制的设计—以TTIP谈判为例》，《国际经贸探索》2015年第5期。

（二）缔约方之间的争端解决机制

1.欧洲法院的司法强制型争端解决机制是其特色

欧洲法院的管辖权非常广泛，包括对以欧洲共同体机构为被告的诉讼行使的管辖权、对以成员国为被告的诉讼的直接管辖权、对共同体（欧盟）条约及其相关机构的规章的解释以及欧共体（欧盟）颁布的相关法规效力认定的初步裁决管辖权。②参见喻洋：《区域贸易安排争端解决机制比较研究》，苏州大学2006年硕士学位论文。可以说，欧洲法院开创了区域贸易协定争端解决司法模式的先例。不过，由于其对成员方主权的限制较高，这也决定了这类争端解决模式仅适用于像欧盟这类一体化程度较高的区域贸易协定。

2.少数跨区域贸易协定采取准司法型争端解决机制

欧盟只有少数区域贸易协定采取准司法型的争端解决机制，其与韩国、哥伦比亚、秘鲁、墨西哥、智利的区域贸易协定便是如此。《欧盟—哥伦比亚和秘鲁跨区域贸易协定》第301条至313条也有类似规定，包括磋商、仲裁、仲裁裁决的实施、为遵守仲裁裁决而采取的任何措施的审查、违背义务时的临时补偿等。此外，欧盟部分区域贸易协定采取了政治性争端解决机制，这主要体现在欧盟与邻国签订的一系列“欧洲经济区”协议，这类争端解决的条款规定简略且类似。

二、中国区域贸易协定争端解决机制的特点

（一）中国区域贸易协定中的“投资者—东道国”争端解决

有学者研究指出，中国投资者在海外遭受东道国不公正待遇的情况呈上升趋势。2007年“谢业深案”开创了中国投资者通过国际仲裁解决投资争端的先例。③参见漆彤：《论中国海外投资者对国际投资仲裁机制的利用》，《东方法学》2014年第3期。中国的区域贸易协定投资章中大部分都规定了投资者—东道国争端解决机制。

1. 将投资争端事由扩及所有涉及投资的争议

《中国—韩国区域贸易协定》第12.12条（投资者与一缔约方之间的投资争端解决）第1款规定，“就本条而言，投资争端是指一缔约方与另一缔约方投资者之间的争端，前一缔约方被指违反其在本章项下与投资者或其在前一缔约方领土内涵盖投资相关的任何义务致使或导致该投资者遭受损失或损害。”《中国—秘鲁跨区域贸易协定》第139条（投资者—东道国争端解决）第1款也使用了“有关投资的任何争端”的类似措辞。

美国双边投资协定范本一贯只列举违反实体义务中的某几条可能被诉，但是从《中国—韩国区域贸易协定》和《中国—秘鲁跨区域贸易协定》的文本来看，中国作为投资东道国对任何实体义务的违反都可能被诉，投资争端事由已扩及所有涉及投资的争议，而对管辖权的限制不足。

2. 将协商作为争端解决的前置程序

《中国—秘鲁跨区域贸易协定》第139条第1款以及《中国—韩国区域贸易协定》第12.12条第2款规定，任何投资争端应尽可能由争端双方当事人通过友好协商解决。《中国—秘鲁跨区域贸易协定》明确了协商的最后期限，即6个月，“如争端自争端投资者书面提出磋商或协商之日起6个月内，未能协商解决，且争端投资者未将该争端提交给接受投资的缔约方有管辖权的法院或其他任何有拘束力的争端解决机制解决，投资者可以选择将争端提交相关的国际调解或仲裁庭解决。”从这一条款来看，《中国—秘鲁跨区域贸易协定》中的“磋商或协商”是解决投资争端的前置程序。类似地，根据《中国—韩国区域贸易协定》第12.12条第3款，《中国—韩国区域贸易协定》中协商的最后期限是4个月。

3. 将争端解决机制排除在最惠国待遇的适用范围之外

明确将争端解决机制排除在最惠国待遇的适用范围之外可以防范投资仲裁庭对最惠国待遇条款的扩大解释。《中国—韩国区域贸易协定》第12.4条（最惠国待遇）第3款规定，“缔约双方理解，第一款给予非缔约方投资者及其投资的待遇，不包括根据其他国际协定中规定的一缔约方和非缔约方投资者的投资争端解决条款而给予非缔约方投资者及其投资的待遇。”《中国与新西兰自由贸易协定》第139条（最惠国待遇）第2款也规定，“本条规定的义务不包含要求给予另一方投资者除本章规定内容以外的争端解决程序。”明确排除最惠国待遇适用于争端解决机制，这也是最近几年投资条约签署中的一个普遍趋势。

4. 规定了公平公正待遇的内容和解释标准

条约对公平公正待遇缺乏定义。国际投资争端解决中心在对关于公平公正待遇的解释和适用时提出了分析公平公正待遇的几个要素。其中最基本的要素是给外国投资者提供稳定的、可预见的法律与商业环境，这是基于投资条约序言中的宗旨和目的推论而来的。其它要素还包括：不影响投资者的基本预期；不需要有传统国际法标准所要求的专断和恶意；违反公平公正待遇条款必须给予赔偿。①参见余劲松、梁丹妮：《公平公正待遇的最新发展动向及我国的对策》，《法学家》2007年第6期。

《中国—秘鲁跨区域贸易协定》第132条（公平公正待遇和完全的保护和安全）第1款规定，“各缔约方都应根据国际习惯法给予另一缔约方投资者在其领土内的投资以公平公正待遇。”该条第2款对公平公正待遇解释和适用作了进一步规定，即“公平公正待遇”的概念并不要求超出国际习惯法标准给予外国人最低待遇标准所要求之外的待遇；违反了本协定的其他条款或其他国际协定，并不意味着违反外国人最低待遇标准；“公平公正待遇”包括根据普遍接受的国际习惯法原则禁止在刑事、民事或行政程序中拒绝司法。

《中国—韩国区域贸易协定》第12.5条（最低待遇标准）第1款规定，“各缔约方应当根据国际习惯法给予涵盖投资公平公正待遇。”第2款也对公平公正待遇作了进一步规定，即第1款将国际习惯法中给予外国人的最低标准待遇作为给予涵盖投资的最低标准待遇；“公平公正待遇”的概念并不要求缔约方给予额外的或者超出上述标准的待遇，且并不创造额外的实体权利；“公平公正待遇”包括依照法律的正当程序原则不得在刑事、民事或行政裁决程序中拒绝司法的义务；认定违反本协定的其他条款或者其他国际协定并不能够证明存在对本条的违反。该条第2款的脚注还规定，“公平公正待遇的确定应当基于充分的证据。”

对比上述文本可以发现，中秘和中韩的投资章都明确了公平公正待遇的内容和解释标准，对其适用作了相应的限制。这在一定程度上限制了投资者以公平公正待遇条款为由的滥诉。

（二）中国区域贸易协定缔约方之间的争端解决

1. 绝大多数区域贸易协定采取了准司法型争端解决机制

中国已实施的自贸协定中采取准司法型争端解决机制的占绝大多数，如《中国与东盟自由贸易协定》《中国与智利自由贸易协定》《中国与新加坡自由贸易协定》《中国—秘鲁跨区域贸易协定》《中国—韩国区域贸易协定》等。

《中国—韩国区域贸易协定》第20章就争端解决作了专门规定，该章共17条。第20.2条规定了争端解决机制的适用范围，即适用于解决缔约双方关于本协定的解释和适用的所有争端，或者一缔约方认为：（1）另一缔约方的措施与本协定项下的义务不一致；或者（2）另一缔约方未能履行本协定项下的义务。第20.3条针对与其他争端解决机制的协调问题作了规定，即起诉方有权选择解决争端的场所，但选择是排他性的。第20.4条至20.17条具体规定了争端解决机制的程序，包括磋商、斡旋、调解和调停、专家组、最终报告的执行、合理期限、一致性审查、中止减让或其他义务等阶段，每个阶段都规定了时限，以防止争端解决的过分迟延。《中国—秘鲁跨区域贸易协定》第15章也有类似的规定。

2. 少数区域贸易协定采取了政治性争端解决机制

采取政治性争端解决机制的有内地与香港、内地与澳门《关于建立更紧密经贸关系的安排》（CEPA）以及《亚太贸易协定》（APTA）。《关于建立更紧密经贸关系的安排》没有设立专门的争端解决机构，只有一个笼统的争端解决条款。根据《关于建立更紧密经贸关系的安排》第19条（机构安排），“双方成立联合指导委员会，委员会由双方高层代表或指定的官员组成。委员会设立联络办公室，并可根据需要设立工作组。”①陈立虎、赵艳敏：《区域贸易争端解决机制刍议》，《武大国际法评论》2007年7月。

《关于建立更紧密经贸关系的安排》项下并没有构建起独立的、法律意义上的争端解决机制，这在当今各类区域贸易协定中非常少见。究其原因，主要是因为在“一国两制”的前提下，内地与香港都属于一个主权国家，相比处理两个主权国家间的经贸纠纷，内地与香港之间的经贸纠纷的处理更容易，②参见高永富：《中国参与制定区域贸易协定争端解决机制初探》，《世界经济研究》2008年第7期。争端解决的安排也就可以相对简化。

《亚太贸易协定》有关争端解决的规定与《关于建立更紧密经贸关系的安排》类似，《亚太贸易协定》第21条（争端解决）规定，“各参加国对本协定的规定及在其框架内通过的任何文件的解释与实施所产生的争议，应由有关各方达成协议友好解决。如参加国之间无法解决争端，该争端将被提交常委会解决。常委会将对事件进行审核，在争端提交之日起120天内提出建议。为此，常委会应通过引用适当的法规解决争端。”③姜德水：《中国自贸区网：客观公正有效的争端解决机制》，《中国经贸》2013年第3期。

3. 构建了多边性和双边性的争端解决机制

根据《中国与东盟全面经济合作框架协议争端解决机制协议》④参见协定文本：http://fta.mofcom.gov.cn/dongmeng/annex/zhengduanjzxy_cn.pdf， 中华人民共和国商务部网站，2016年8月1日访问。，中国-东盟自由贸易区（CAFTA）的争端解决机制具有多边性。《中国与东盟全面经济合作框架协议争端解决机制协议》具有11个缔约方，即中国和东盟10国。各缔约方在《中国与东盟全面经济合作框架协议争端解决机制协议》下享有平等权利，缔约方之间关于该协定的任何争议都可诉诸中国—东盟自由贸易区争端解决程序。而《中国—韩国区域贸易协定》《中国—秘鲁跨区域贸易协定》《中国—智利自由贸易协定》等都是双边协定，成员方仅为中国与另一缔约国。两个成员之间的争端往往比中国—东盟自由贸易区成员间的争端简单、易于解决，这也决定了在区域贸易协定中双边性和多边性争端解决机制的差别。这种差别主要体现在斡旋、调解和调停程序，以及争端裁决的效力方面。

《中国与东盟全面经济合作框架协议争端解决机制协议》第5条（调解或调停）规定，“争端当事方可随时同意进行调解或调停。此程序可由争端当事方随时开始，随时终止。”①陈立虎、赵艳敏：《区域贸易争端解决机制刍议》，《武大国际法评论》2007年7月。由此可见，在中国—东盟自由贸易区下的调解或调停是十分灵活的、选择性的程序。这与世界贸易组织的规定类似，《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）第5.3条（斡旋、调解和调停）规定，“争端任何一方可随时请求进行斡旋、调解或调停。此程序可随时开始，随时终止。”而在《中国—智利自由贸易协定》争端解决机制下的斡旋、调解和调停是一种正式的争端解决方式。根据《中国—智利自由贸易协定》第83条（委员会—斡旋、调解和调停），其斡旋、调解和调停程序是在中智自由贸易委员会的主持下进行，并且应符合磋商的先决条件。根据《中国—智利自由贸易协定》第84条（请求设立仲裁小组），斡旋、调解和调停是当事方提起仲裁程序的必经程序，可见，这些政治、外交的解决方法在《中国-智利自由贸易协定》争端解决机制中占有非常重要的地位。不过，《中国—秘鲁跨区域贸易协定》的争端解决机制并未规定斡旋、调解和调停程序，而《中国—韩国区域贸易协定》争端解决中的斡旋、调解和调停程序却和中国—东盟自由贸易区的规定类似。《中国—韩国区域贸易协定》第20.5条（斡旋、调解和调停）第3款规定，“任一缔约方可随时请求进行斡旋、调停和调解。此程序可随时开始，可随时终止。”

《中国与东盟全面经济合作框架协议争端解决机制协议》第8.4条（仲裁庭的职能）规定，“仲裁庭裁决为终局，对争端各当事方有约束力。”败诉方应执行仲裁裁决。但《中国—智利自由贸易协定》第92.1条（最终报告的执行）规定，“收到仲裁小组的最终报告后，缔约双方应该就争端解决方案达成一致。”由此可见，在《中国—智利自由贸易协定》争端解决机制下，仲裁裁决并不具有终局性，中国东盟自由贸易区仲裁程序的法律性远远高于《中国—智利自由贸易协定》。不过，《中国—韩国区域贸易协定》对此作了改进，《中国—韩国区域贸易协定》第20.11条（专家组报告）第7项规定，“专家组报告是最终的，并且对争议的缔约双方具有约束力，而且不应对个人创设任何权利或义务。”《中国—秘鲁跨区域贸易协定》也有类似改进，根据《中国—秘鲁跨区域贸易协定》第186条（报告的执行）第1款和第2款，“报告应为最终的并对争端双方有约束力。如果专家组报告认定一缔约方未能遵守本协定下的义务，被诉方应消除上述不一致。”

三、完善中国区域贸易协定争端解决机制的构想

（一）合理平衡和协调投资者保护与东道国利益之间的关系

发达国家仍然是目前世界经济的主导力量，它们既是资本输出的主要国家，也是国际投资的重要东道国；但是，发展中国家不再仅仅是利用外资的国家，它们也已成为对外投资国家，所以也对国际投资自由化提出了一定的要求。①参见卢进勇、余劲松等主编：《国际投资条约与协定新论》，人民出版社2007年版。当前的中国，正在从主要以资本输入为主向资本输入和输出并重转变。2014年中国对外投资首次突破千亿美元，如果加上第三地融资再投资，我国的对外投资规模约1400亿美元，高于我国实际利用外资约200亿美元，中国首次成为资本净输出国。②参见漆彤：《“一带一路”战略的国际税法思考》，《税务研究》2015年第6期。

在近年的国际投资仲裁实践中，有些仲裁庭片面强调并强化保护投资者，纯粹以维护投资者权益为使命和目的。③参见余劲松：《国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究》，《中国法学》2011年第2期。因此，中国要在区域贸易协定投资章文本中合理平衡和协调投资者保护与东道国利益之间的关系。

1. 对于仲裁事由的措辞应谨慎考虑

《中国—秘鲁跨区域贸易协定》和《中国—韩国区域贸易协定》的投资章都将仲裁事由扩及所有涉及投资的争议。国际投资争端解决中心近年来的仲裁裁决也倾向于扩大解释对投资争端的管辖权。中国当前正处于经济转型时期，国家对于国内投资市场、社会和环境应保持相应的管理和调整能力。但给予仲裁庭更大的管辖权即意味着让渡更多的政府规制权，仲裁庭对管辖权的不当解释将损害中国的国家利益。

中国在1993年加入了《解决国家与他国国民间投资争端公约》（《华盛顿公约》），并向国际投资争端解决中心提交了声明：中国只考虑将因征收和国有化而引起的赔偿争议提交给国际投资争端解决中心，即国际投资争端解决中心仅对“征收和国有化引起的赔偿争议”拥有管辖权。不过以1998年为分界点，中国与外国缔结的第三代BIT中约定了接受国际投资争端解决中心管辖条款，基本上放弃了当年加入《华盛顿公约》时的保留。但在1998年以后，中国对待国际投资争端解决中心仲裁管辖权的态度则变成3种：不接受、全盘接受、部分接受国际投资争端解决中心仲裁管辖（即仅限于有关征收补偿款额的争议）。④参见龚柏华：《TPP协定投资者-东道国争端解决机制述评》，《世界贸易组织动态与研究》2013年第1期。但在20余年的投资争端解决实践中，中国很少有涉及争端解决的案例。总体而言，中国对于国际投资仲裁这一争端解决机制还是保持了非常克制的态度。正如有学者所说，从长远看，完善国内的各种争端解决机制，尽可能地促使投资争端在当地解决，以避免国际讼累，节省或减少成本，才是对发展中东道国最为有利的、根本性的解决办法。⑤参见余劲松：《论投资者与东道国间争端解决机制及其影响》，《中国法学》2005年第5期。

因此，中国可以借鉴《跨太平洋伙伴关系协定》的规定，采取负面清单的形式，在区域贸易协定投资章文本的正文或附件中列明排除适用争端解决机制的情形。

2. 应明确公平公正待遇适用的例外，并将其排除在可诉事项之外

最初公平公正待遇并不是投资者索赔的依据，区域贸易协定投资章中也无“安全港”方面的规定，一旦该条款被投资者滥用时，这种敞口状态将严重冲击投资东道国对外资的管制权。因此，区域贸易协定投资章中应明确公平公正待遇适用的条件或例外，①参见余劲松：《国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究》，《法学家》2011年第2期。规定在哪些条件或例外情况下采取的措施不属于违反公平公正待遇。这也可以借鉴区域贸易协定文本中的一般例外、根本安全例外条款的相关规定和实践。

（二）理性认识缔约方之间的争端解决，采取灵活务实的态度

1. 根据希望达成的经济一体化程度构建相应的争端解决机制

在区域贸易协定争端解决模式的选择过程中，最重要的影响因素之一是缔约方希望达成的经济一体化程度。国际货币基金组织（IMF）的一份报告将区域贸易协定分为自由贸易区、关税同盟、共同市场和经济同盟四大类。按依次顺序，前者一体化水平较低，后者一体化水平较高。总体而言，如果一项区域贸易协定预期实现的经济一体化水平较高，则倾向于采取更高法律化水平的争端解决机制，因为更正式的争端解决机制才能保障更深的一体化水平。

在以上四种类型的区域贸易协定中，后面三种都至少要实行共同的关税与贸易政策，开放度过高，而自由贸易区还保留各成员关税和贸易政策的自主权，是较为合适的选择。②参见钟立国：《论区域贸易协定争端解决机制的模式及其选择》，《法学评论》2012年第3期。事实上，中国目前已签署的14个区域贸易协定均为自由贸易协定，其中与其他国家签订的自由贸易协定都采用了准司法型、混合型的模式，而内地与香港、内地与澳门签订的《关于建立更紧密经贸关系的安排》则选择了松散型、政治解决模式。

在当前“一带一路”战略背景下，由于沿线各国大多为发展中国家，区域发展水平参差不齐、法治水平不高，经济形式、文化、意识形态等存在较大差异，总体区域一体化水平仍然较低。基于这个现实，中国在与沿线国家谈判区域贸易协定时，自由贸易区是较为合适的选择，同时宜采取政治方法与法律方法相结合的争端解决机制。

2. 根据成员经济实力对比和政治关系构建相应的争端解决机制

中国的区域贸易协定实践也反映了“成员方相对经济实力大小”及“成员之间政治关系”两大因素对争端解决模式选择的影响。相对经济实力的大小与争端解决的法律化水平呈反比。一国的相对经济实力越大，则该国越倾向于选择政治解决模式；一国的相对经济实力越小，则该国越倾向于选择法律解决模式。而成员间的政治关系也对争端解决模式的选择有重要影响，成员间签订区域贸易协定的基本前提是政治互信。

内地与港澳的《关于建立更紧密经贸关系的安排》之所以选择政治解决模式，正是以上两大因素博弈的结果。一方面，内地与港澳的经济实力相差悬殊，内地占据主动地位；另一方面，港澳均是中国主权管辖下的单独关税区，是中国领土的一部分，其地位的特殊性使得内地不愿将其间的争端诉诸第三方仲裁。此外，政治解决模式还可以有效降低争端解决的成本。

有学者建议，在区域贸易协定谈判中，如果对方是发展中国家，则宜采用法律与政治相结合的方法，构建仲裁程序和协商、调解等程序相结合的争端解决机制。如果对方是发达国家，则可以考虑建立类似世界贸易组织的准司法性的争端解决机制，设立专门的常设机构（如专家组、委员会）以及必要的上诉程序。①参见高永富：《中国参与制定区域贸易协定争端解决机制初探》，《世界经济研究》2008年第7期。

还有学者建议，中国在与发达国家的区域贸易协定谈判过程中，应采取“守势”。由于发达国家参与争端解决的实践经验丰富，中国可以在坚守既定方针、原则和框架的前提下，要求发达国家提出具体的方案，然后逐一与对方进行谈判，最终达到自己的目标。该学者还指出，鉴于中国产品被发达国家征收反倾销税、反补贴税的案件越来越多，因此，中国在与发达国家区域贸易协定的争端解决机制谈判中，应率先考虑反倾销、反补贴争端解决机制。②参见孙志煜：《北美自由贸易区争端解决机制成因析论——兼论中国参与“南北型”区域贸易协定的路径》，《贵州大学学报（社会科学版）》2014年第3期。当前，中国在《入世议定书》第15条中的“非市场经济地位”条款是否将于2016年12月11日自动到期的问题，引发学界和实务界广泛热议。③参见彭德雷：《2016年后的“非市场经济地位”——争论、探究与预判》，《国际贸易问题》2015年第6期。非市场经济地位条款主要涉及反倾销调查中的正常价值的计算是否适用国内同类产品价格还是替代国价格，以及反补贴调查中补贴利益的计算是否考虑中国国内现有情况和条件还是考虑替代国的情形。可以说非市场经济地位条款直接影响到中国的贸易救济争端解决。若能在相关的区域贸易协定中专门规定反倾销、反补贴的争端解决机制，将有效促进该类争端的公平、高效解决。在《中国—韩国区域贸易协定》第7.7条第4款规定，“缔约双方确认在反倾销调查计算倾销幅度时不使用第三国替代价值的方法，包括在确定正常价值和出口价格时不使用替代价格或替代成本。”可见，韩国在事实上承认了中国的市场经济地位。

3. 应继续完善《关于建立更紧密经贸关系的安排》的争端解决机制

《关于建立更紧密经贸关系的安排》的争端解决机制是由联合委员会设立工作组，采取“协商一致”的方式来解决双方的争端。根据《关于建立更紧密经贸关系的安排》第19.3条，委员会的职能包括：监督《关于建立更紧密经贸关系的安排》的执行；解释《关于建立更紧密经贸关系的安排》的规定；解决《关于建立更紧密经贸关系的安排》执行过程中可能产生的争议；拟订《关于建立更紧密经贸关系的安排》内容的增补及修正；指导工作组的工作；处理与《关于建立更紧密经贸关系的安排》实施有关的任何其他事宜。由此可见，联合指导委员会是兼具“立法”“司法”“指导”功能的混合机构，而非常设机构，其主要功能在于负责监督、指导《关于建立更紧密经贸关系的安排》的执行，而非解决争端。④参见陈立虎、赵艳敏：《中国参与建立的区域贸易争端解决机制》，《当代法学》2007年第3期。

《关于建立更紧密经贸关系的安排》并未明确规定工作组的设立程序、工作组成员资格、法律适用、裁决的效力等问题。一旦争端发生，而指导委员会又无法协商一致时，《关于建立更紧密经贸关系的安排》也未回答如何解决争端。

此外，《关于建立更紧密经贸关系的安排》并未包含司法审查，这可能使《关于建立更紧密经贸关系的安排》的实施缺乏透明度，对港澳投资者产生不确定的影响，也与世界贸易组织所追求的宗旨相违背。《关于建立更紧密经贸关系的安排》主要依靠政治、外交方式解决缔约方之间的争端，因而无法为争端的解决提供有效的法律指引，这具有浓厚的东方文化特色。

根据《关于建立更紧密经贸关系的安排》的序言，签署《关于建立更紧密经贸关系的安排》的目的，是为了促进双方经济的共同繁荣与发展，加强双方与其他国家和地区的经贸联系。《关于建立更紧密经贸关系的安排》的初衷在于为港澳提供优惠的扶植政策，但是由于港澳与内地法律体系、法制传统差异较大，使得作为一种政策性制度框架的《关于建立更紧密经贸关系的安排》，只是政治经济上的一个松散结构，难以真正融入到区域经济一体化中去。

虽然《关于建立更紧密经贸关系的安排》的成员方处于同一主权国家下，具有一定的特殊性，但港澳作为单独关税区和世界贸易组织成员，应具有相对独立的经济利益。而政治、外交手段并不能有效解决大陆与港澳之间的争端。从世界范围看，比较成熟的、有影响力的自由贸易协定都采用了法律方式的争端解决机制。《关于建立更紧密经贸关系的安排》至少应当在文本中规定以法律方法解决争端的基调，可借鉴现有区域贸易协定的争端解决模式，在磋商、调解程序后，进入专家组仲裁程序，并且严格限制每一程序的时间。①参见陈立虎、赵艳敏：《中国参与建立的区域贸易争端解决机制》，《当代法学》2007年第3期。不过，也有学者指出，尽管构建《关于建立更紧密经贸关系的安排》独立的争端解决机制是必要的，但应以指导性、程序性的规则为主，而无须订立强制性的法律规范。②参见丘志乔：《CEPA争端解决机制的应然与实然》，《广东工业大学学报（社会科学版）》2010年第1期。

还有学者建议，应完善《关于建立更紧密经贸关系的安排》机构安排应遵循的原则，包括机构完善与精简高效的平衡以及透明度原则，并且确定《关于建立更紧密经贸关系的安排》的基本组织构架，分为议事与决策机构、行政性机构、专门主管机构三个层次。③参见慕亚平、张晓燕：《应当健全CEPA协议下的机构安排》，《法学评论》2007年第3期。

4. 对区域贸易协定争端解决机制的作用应有理性认识，采取灵活务实的态度

中国对区域贸易协定争端解决机制的作用应有理性认识。尽管争端解决机制已成为区域贸易协定中必不可少的一部分，但其在区域贸易协定中的作用主要体现为理论价值和体制保障，实践作用未达到理论预期。④参见黄萃、纪文华：《区域贸易协定争端解决机制构建与实效反差研究》，《国际贸易问题》2010年第12期。占大多数双边区域贸易协定中的争端机制似乎也难以发挥实效，只有多边区域贸易协定中的准司法型或司法强制性争端解决机制发挥了一定实践作用。这就启发我们，在中国区域贸易协定争端解决机制的构建中，不应对所有的争端解决机制过份苛求，而应深刻认识到谈判中的区域贸易协定是出于何种战略需求，然后采取灵活务实的态度。比如，在一些双边区域贸易协定中，即使没有规定完备的法律化争端解决机制，也未必是制度设计的失误，因为这很可能是缔约方根据特定情况作出的战略安排，此种争端解决机制可能最符合这个区域贸易协定的具体情况。